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2. 问题解决的路径

互联网中的反竞争行为既包括垄断行为,也包括不正当竞争行为。互联网服务业具有网络技术创新、支配力不稳定等技术特征,对《反垄断法》的适用提出了新的挑战。与垄断行为认定时所要求的前提、后果、合理性等综合评价相比,不正当竞争行为的认定相对简单。相比较而言,互联网中的不正当竞争行为发生的频率更高,普遍性更明显。这决定了互联网反竞争行为的规制视角和方法的差异。

2.1 《反垄断法》适用的谦抑

我国当前互联网市场更需要的是对不正当竞争行为的规制而非对垄断行为的规制。除了上述互联网市场的技术特点外,以下法律特点也决定了《反垄断法》的适用应适度谦抑。

2.1.1 市场特性带来的挑战

很多时候,互联网企业充当一个网络平台的角色,平台两边活跃着两类群体,互联网企业同时向两类群体提供服务,且一边用户的交易会影响另一边交易(也被描述为网络外部性)。这种市场被称为双边市场。搜索引擎市场就是一个典型的双边市场:一边是使用互联网搜索服务的普通用户,另一边是在搜索引擎上投放广告的经营者。

双边市场中实际存在两个市场:作为平台的企业与左右两类群体分别构成一个市场。网络平台的双边市场又具有交叉网络外部性、需求互补性及价格非对称性等特性。这些特性决定了双边市场的管理需要有高超的判断力、决策力、倾向性等技术。例如,就搜索引擎的双边市场而言,搜索引擎有多种盈利模式,其中广告模式是诸多模式的核心。就定价策略而言,一般对交叉网络外部性强度较大的一方采取高定价,对交叉网络外部性强度较小的一方采取低定价或免费。当然,搜索引擎平台的双边定价还与用户需求价格弹性和支付意愿有关。

但是,双边市场对界定相关产品市场时的影响是否像企业价格策略那样明显。换言之,界定相关市场时,是否因为双边市场就需要进行倾向性选择?如果是,倾向性选择以哪一边为主,哪一边为辅?这些问题都需要进一步研究。

从目前审结的案件中似乎还看不到双边市场在认定相关产品市场时的特殊影响。以唐山人人公司诉百度案为例,参与竞价排名的“人人公司”起诉百度滥用市场支配地位,法院持有的双边市场的观念主要用在驳斥被告提出的“提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的,故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场”的抗辩上——百度提供的搜索引擎服务虽然对普通用户免费,但向参与竞价排名的经营者收费,而百度之所以能向经营者收费,是因为普通用户在搜索相关信息时点击了经营者因参与竞价排名而产生的推广链接。尽管法官在观念上接受了本案具有双边市场的特性,但这一观念没有应用在认定相关市场或市场支配地位上。法院最终认定本案的相关市场还是一个单边关系——“中国搜索引擎服务市场”,理由是尽管和搜索引擎服务相关网络新闻服务、即时通信服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较髙的使用率,但搜索引擎服务所具有的快速査找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点,是其他类型的互联网应用服务所无法取代的,即作为互联网信息査询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通信服务等其他互联网服务并不存在构成一个相关市场所必需的紧密的需求替代关系。

法院的这种界定,有人认同,也有人反对。有学者就批评法院的认定存在一个内在矛盾:认定相关市场是搜索服务引擎市场时,从网络用户的角度出发;而在否定百度的抗辩时,又从借助搜索引擎进行广告营销的经营者出发。尽管法院意识到百度提供的搜索服务面对两个群体,且这两个群体之间存在密切关联,但法院并没有意识到从不同角度来界定相关市场时会得出不一样的结论:如果着眼于普通用户利用百度的搜索引擎进行信息搜索,那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场是可行的;但若着眼于经营者利用百度竞价排名业务进行广告营销,那么相关市场就应当是广告市场。当界定相关产品市场不同时,百度所具有的市场地位差距会非常明显。无论如何,百度也不可能在广告市场上具有支配地位,哪怕广告市场再细分为互联网广告市场、在线互联网广告市场等

同样,360诉腾讯科技公司滥用市场支配地位纠纷案一审中,也看到了互联网供应商提供产品及服务的一个显著特点,正如一审判决所言:“几乎所有的供应商都将其基础服务的价格确定为零收费,无论是本案当事人所提供的即时通信、杀毒安全软件,还是其他诸如搜索引擎、微博、电子邮箱、社交服务以及提供新闻、影视和音乐内容等。”同时依据“用户对即时通信产品及服务(所)具有很高的价格敏感度”,确定了一个单边市场,并将相关市场界定为:综合性地将即时通信与社交网站、微博服务,以及与具有在线状态通告、小群体用户沟通、即时和跨平台交流的文字、音频以及视频等单一的即时通信之间具有紧密的可替代性,划归同一相关市场,排除了传统的短信、手机通话、固定电话通话、电子邮件。

如果将360诉腾讯科技公司滥用市场支配地位纠纷案一审作为一个判例看待,案件强化了互联网行业“各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使用时间,因为客户越多,点击量越大,客户的有效使用时间越长,广告和增值业务的盈利将越高”这种商业模式,由此导出确定相关产品市场的规则是双边市场中敏感性强的一边为相关市场的分析核心,敏感性弱的一方只是一个参照因素。

在谷歌收购摩托罗拉案件中 ,商务部将移动智能终端和移动智能终端操作系统确定为本案的相关商品市场。相比较而言,移动智能终端市场敏感性较弱:集中度相对分散、竞争激烈,市场不断推陈出新,更新换代频繁,各制造商均面临较大的竞争压力。与上述市场显著不同,移动智能终端操作系统市场敏感性较强:是一个高度集中的市场——相关数据表明,2011年第四季度,仅谷歌开发的安卓系统就占据73.99%中国市场份额,此外,诺基亚的塞班系统占12.53%,苹果的iOS占10.67%,三者合计占据97.19%的中国市场份额。最终,商务部以敏感性较强的一方为基础,考虑到安卓系统超高的市场份额、移动智能终端制造商对安卓系统的高度依赖性、谷歌公司雄厚的财力和技术开发能力以及很高的市场进入门槛,认定安卓系统在移动智能终端操作系统市场占据市场支配地位。

由此,似乎可以得出一个应用双边市场理论的基本实践指向,即双边市场中敏感性强的一方作为界定相关产品市场决定性因素,敏感性弱的一方只是一个参照性因素。

2.1.2 分析标准适用中条件难以成就

《反垄断法》第18条确立了诸多认定经营者具有市场支配地位的因素。市场份额是最主要的一个因素,但在互联网服务中市场份额的确定基本上被相关市场的界定“挡在门外”而无法进入“内堂”了。不仅如此,其他认定条件在适用中也存在一定的障碍。

(1)控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。

首先,基于平台模式,免费向用户提供的产品,用户不愿意为平台服务支付任何费用,即使平台的用户数额巨大,也难以使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。其次,互联网上的同类软件种类众多,即使创新产品进入市场之初替代品较少,但技术的跟进会很快打破创新产品短暂的垄断,因此,互联网市场同类产品的用户选择余地较大。

(2)经营者的财力和技术条件。

任何一个经营者的财力和技术条件都不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。例如中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等都后于腾讯进入即时通信领域,这些竞争者财力和技术能力都很雄厚,而且这些大型企业都有足够实力对腾讯公司在该领域的领先地位造成冲击。此外,在互联网领域存在大量的风险投资基金,只要有好的产品和用户,风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持,大多数互联网公司均依靠风险投资基金迅速扩大经营规模。

(3)其他经营者对经营者在交易上的依赖程度。

由于用户具有较为充分的选择,交易相对方可以轻易地选择与其他竞争者进行交易,对特定经营者的依赖程度较弱。互联网服务具有明显的网络效应,某种产品对用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量,即使用某种产品的用户越多,使用时间越长,越能吸引其他用户使用,换用其他同类产品的信息转换成本越高。360诉腾讯科技公司滥用市场支配地位纠纷案一审认可了CNNIC报告指出的“未来同时使用多款即时通信工具的用户会进一步提升”,网络效应和用户锁定效应并非不可逾越的壁垒。

(4)阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。

互联网市场不但进入门槛低,经营者进入市场的途径也具有多样化的特点,每年都有大量经营者进入该领域。以即时通信产品为例,2011年中国大陆共计有盛大Youni、苹果iMessage 、中国联通“沃友”、360推出的口信、中国移动“飞聊”、中国电信、尚易imo、图度Talk2.0Beta和“网易即时通”等即时通信产品推出市场。此外,在位企业(包括刚进入市场的主体)的市场扩张阻力不大。如2006年中国移动推出的飞信、2007年阿里巴巴公司推出阿里旺旺、2008年百度公司推出的百度Hi和2008年多玩游戏网推出的YY语音等即时通信软件。

2.1.3 相关市场分析中的难题

(1)相关产品市场的分析难度增大。

互联网服务企业有一个公知的营销策略:“同类产品差异化、异类产品一体化。”这样的营销策略将带来两个结果:一是相关产品的替代性不断降低,加大了互联网服务企业界定相关产品市场的难度;二是市场的双边性或多边性被强化,互联网的兼容性使许多原本不同类的产品之间在功能作用上出现了交叉和重叠,很难仅仅从需求者替代、产品的性能、价格等来确定相关产品市场。具体而言“假定垄断者测试”方法适用基础的改变,将使这种最常用的解决相关产品市场基本方法的可适用性受到质疑。

假定垄断者测试(SSNIP)方法是在产品替代性非常紧密的情况下,通过测试需求者的认识分析目标产品的关系,并由此得出相关市场的调查统计方法。假定垄断者测试方法诞生于界定传统市场时,相关产品及其替代性是具有制约关系的,且这种制约关系在测试中通过价格的变化显现出来。但是,在互联网服务业中,由于经销模式的趋同——构建免费平台,使得价格在测试中的作用基础发生了变化。即使进行的是有偿情况下的消费者反应,因基础价格太低提升后价格对于消费者而言,也难以真实地反映其消费观念和取向。当然,这里还存在网络效应、用户锁定效应等特殊因素的影响。比如,即使输入法“拼音加加”的价格提升5%~10%,而搜狗手写输入法是完全免费的,也未必有很多用户放弃“拼音加加”而选择搜狗手写。在互联网服务中,该方法“基本假设”发生的可能性很低,因为边际成本相对于固定成本趋于零。低边际成本会导致相关市场的界定过宽。另外,不考虑商业基本运营模式的测试方式得出的测试结果也是不切实际的,此时使用SSNIP方法,这已不是“小幅非暂时”的提价测试,而是本质性的改变。

(2)相关地域市场遇到的挑战。

互联网的扩展性使得相关地域市场的重要性大大降低,而且边界更加模糊。一般而言,界定相关地域市场需要考虑到运输成本和商品特性、实际销售分布、地域贸易壁垒、需求者偏好等因素。在互联网市场中,市场具有开放性和互通性的特点,产品在互联网中的传播不需要考虑运输成本和运输特征,开放性的网络传播使市场准入非常便捷,互联网产品的虚拟性以及互联网的无限扩展性,一些产品如电子书籍等进行在线交易十分便捷。国际间互联网产品的提供与获得无须额外运输成本、价格成本或者其他成本,经营者和用户均无国界。因此,运用需求替代和供给替代分析相关地域市场时,一些原本可以参照的标准不再适用。在 Bertelsmann/Havas/BOL案 中,当事人主张,应该将互联网服务企业销售的相关地域市场定为全球性的地域市场。

当然,如果说一些产品既可以进行传统的交易,又可以进行互联网交易,则B2B 电子商务交易平台的出现,就给传统的地域市场划分标准带来了更大的挑战。在线交易市场的交易受制于传统交易的地域范围(如事先划定送货范围),相关地域市场的界定尚有一定的可参照标准。纯粹的互联网服务市场的地域边界则变得十分模糊,市场上的企业数量以及市场范围也在不断的变化之中,但似乎也不能由此得出所有互联网服务业的相关地域市场都是全球范围。实际上,一方面各国政府都会基于产业政策而对本国互联网服务企业活动做出各种限制性规定,经过划分后的区域就形成了一个相对独立的市场;另一方面互联网服务企业的地域市场还与店铺的营业时间长短、语言文化、使用习惯有关

(3)相关时间市场遇到的挑战。

依据著名的摩尔定律,计算机硅芯片的性能每隔24个月(现在的说法是18个月)就会翻一倍,性能也将提升一倍,它的价格却跌落得很快。这个定律揭示了技术进步的快速。“3Q滥用市场支配地位”案一审中,原告的专家辅助人认为,本案仅需界定在“3Q大战”发生的2010年年末包括即时通信产品在内的合适的相关市场,而当时的中国即时通信产品和社交网络、微博之间有很大区别,不属于一个相同的反垄断意义上的相关市场。法院则认为,竞争是一个动态的过程,在一个滥用市场支配地位的反垄断诉讼中对相关市场进行界定时,必须考虑本案商品或者服务所在产业的发展现状及未来一段时间的趋势。互联网行业具有网络技术创新能力强、经营模式变化日新月异的显著特点,总体上应当对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止,以有效维护市场竞争机制。因此法院的结论是,在认定本案相关市场时,仅仅考虑2010年双方纠纷发生时一个较小周期内的情况来分析相关市场状况,并不能起到科学合理的、有效制止滥用市场支配地位的效果。换言之,相关时间市场不是一个主要的考虑因素。案例中的这一观点是否具有普遍适用价值,值得观察。

2.2 反不正当竞争法适用的显扬

在规制互联网垄断行为适度谦抑的情况下,互联网服务中很多行为所具有的不正当性则难以找到放之任之的合理理由。

基于互联网行业竞争激烈,商业模式趋同的特点,互联网企业往往会采用各种不正当手段争取流量或争夺客户。这些手段和行为通常具有以下特点:第一,行为实施者主要凭借的工具是技术,即以技术手段制约同类技术的运用;第二,制约行为具有临时性、不稳定性,即经营者实施的制约行为可能是一次性的,也可能是不特定时间出现的;第三,消费者处于“无知之幕”笼罩下,即对于非专业人士的消费者而言,他们无法判断互联网企业实施技术性制约给其带来的不利影响来自于哪里、如何解决。

对于这类恶意利用技术的行为,需要从行为性质的角度来评价,而不是从垄断的程度来规制。相比较《反垄断法》,在互联网领域反不正当竞争法的作用应当得到显扬。

在立法技术上,确立一个广义的不正当竞争行为概念,借鉴德国和瑞士联邦《反不正当竞争法》,保护所有参与者的利益(德国《反不正当竞争法》第一条,瑞士联邦《反不正当竞争法》第二条),包括经营者危害竞争者、消费者和其他市场参与者的行为和没有特定的受害主体但侵害公众利益的行为

基于此,互联网服务市场的不正当竞争行为就需要从不同的角度做不同的分类。

从和现行《反不正当竞争法》的对应性而言,可以分为传统不正当竞争行为和新型不正当竞争行为。前者指在互联网上发生的符合现行《反不正当竞争法》中规定基本条件的某种(些)行为;后者指互联网上发生的在现行《反不正当竞争法》的列举条款中无法找到,但基于《反不正当竞争法》第二条的规定应当属于不正当竞争行为的行为。

依侵害对象的不同,不正当竞争行为可以分为侵害竞争者利益的行为、侵害消费者利益的行为、侵害市场参与者利益的行为。侵害竞争者利益的行为,如捏造、散布虚假事实损害其他同类互联网信息服务者的合法权益,或者诋毁其他同类互联网信息服务提供者的服务或者产品的行为;侵害消费者利益的行为,如以欺骗、误导或者强迫等方式向用户提供互联网信息服务或者产品;侵害市场参与者利益的行为,如恶意对其他互联网信息服务提供者的服务或者产品实施不兼容、不对接。

依实施主体的不同可分为经营者直接实施的行为和间接实施的行为。前者如经营者以欺骗、误导或者强迫的方式使用户下载、安装、运行、升级自己的软件或卸载竞争者的同类软件;间接的方式如经营者雇用网民充当“网络水军”,实施虚假宣传、商业诋毁等行为。

互联网领域的技术发展日新月异,如当下尤以移动互联网和云计算两大方向最为热门,给互联网行业不正当竞争的遏制带来更多的挑战。在移动互联网终端上,以病毒为例,未来可能出现爆炸性的增长,手机上网可能面临过度读取个人隐私、恶意扣费、个人密码信息泄露等威胁,互联网厂商在移动终端上的不正当竞争行为也将因终端的分散和移动而更加难以追踪和取证。云技术同样给互联网行业不正当竞争行为带来更为隐蔽的便利条件,由于在云计算下,所有控制指令全部来自于云,可谓快速出现和快速消失,这给规制带来越来越大的挑战,难以对不正当竞争行为进行监控和取证,这对于互联网行业企业坚守底线的要求也更加严格。法制的介入只是这个行业发展的一种被动性反应,坚守创新理念并在内心保守商业道德才是互联网良性竞争的稳健动力。 Dkz02BrIzJ7jvR6S+wAmp89dEPvNe8jyhExnkMuBZu2K7o1AUdF71YnuTJcD5ip1

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