互联网行业的反竞争行为的频繁发生,和这个行业的特点及其对现有法律形成的挑战有紧密关系,既存在技术上的原因,也有法律制度上的障碍。
互联网行业的特点是反竞争行为得以产生和频繁发生的主要原因。互联网行业的特点可以概括如下。
传统的网络营销方式相对简单,只是将实体经营转换到互联网上而已,关注的是信息发布的功能:通过互联网这个开放性窗口,可以浏览到大量商业信息。其中,最重要的是将有价值的信息及时发布在自己的网站上,以充分发挥网站的广告功能。
但现代互联网营销的目标已经不仅仅是发布自己的消息,而是以提供相关服务取得客户的认同。这使得提供相同服务的互联网企业之间的竞争加剧,使不同的互联网服务企业的经营模式不断趋同。以腾讯公司诉奇虎360不正当竞争案为例,腾讯公司的主营免费网络服务市场是以QQ软件为代表的即时通信软件和服务市场;而奇虎360公司的主营免费网络服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场,从用户的角度双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别。但是,原被告均系网络服务运营商,其运营模式具有一定的近似性,即“基础网络服务免费+增值服务收费+广告服务收费”的运营模式。第一个层面是网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户,基础网络服务用户的数量和黏度越大,公司资产的价值就越大。第二层面是通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润;同时,可以在资本市场获得更多的融资,通过资本市场的盈利而非产品市场的盈利实现公司的运营价值。第三个层面是网络运营商将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象,通过发布广告赚取市场利润。
免费的基础网络服务在服务的内容上,“QQ”与“360”不相交叉,不具有替代性。在对用户的锁定程度和广度上也不具有排他性。但是,在广告市场和资本市场上,两者具有明显的竞争性,而这个市场就是双方获利的主渠道——广告业务、风险投资市场,且获利能力和免费网络服务市场锁定用户的程度和范围紧密相关,由此形成了互联网的双边市场关系。
一般认为,两组参与者需要通过平台企业进行交易,而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量,这样的市场称作双边市场。基础平台的构建是双边市场形成的关键,通常,组建基础平台的方式有两种:投资策略和定价策略。投资策略是以市场一边投资来降低另一边消费者参与市场的成本。微软是典型的例子,它对应用软件开发者进行投资,以使他们更容易利用微软操作系统来开发软件达到扩大用户群的效果。定价策略是通过收费、免费服务对他们接受服务给予回报,来得到市场另一边——消费者的临界数量。腾讯公司与奇虎360公司基础平台服务便是运用免费提供服务的方式。双边市场涉及两种类型截然不同的用户,每一类用户通过平台企业与另一类用户相互作用而获得价值。腾讯公司与奇虎360公司都存在基础网络服务免费用户群体和利用平台的收费群体,后者受前者的制约。总而言之,透过现象看本质,公司是以盈利为目的的主体。若将腾讯公司与奇虎360公司都看作基础网络服务提供商、增值服务供应商、广告发布者,那么,两者的竞争关系就明显地体现出来了。
互联网竞争格局逐渐呈现出平台化的趋势,互联网企业在确保核心业务龙头地位同时,开始向其他领域进行扩张,形成平台优势。如传统的互联网巨头BAT已形成自己的平台资源,百度依靠搜索业务优势,并购垂直搜索业务“去哪儿”,进军视频行业,并购PPS、爱奇艺,依托云计算,搭建百度云开发者平台,形成百度系;腾讯依靠即时通信工具绝对优势地位聚集的人气打造腾讯帝国,业务扩张到互联网的方方面面;阿里巴巴已经打造了中国最大的电商平台,从电商到物流、支付、网络联盟、电子商务搜索,形成了“阿里系”。其他的互联网企业也纷纷利用自己的某个特定领域的优势地位,逐步实现平台化并由此不断扩张业务。平台化的趋势对于整合资源、加速传统行业的信息化进程都有着不可逆转的促进作用。
经营者有了自身的平台优势,可以很容易地利用特定优势资源,排挤竞争对手。此外,基于平台优势的经营者还利用技术力量来制约竞争对手的同类技术运用,如安全软件厂商突然对竞争对手产品采取查杀方式禁止其更新。对于平台商来说这种技术的运用(滥用)非常容易实现,但对于受害者来说,可能在短时间内毫无还手之力,也可能采取最简单的还手方法,即“同态复仇”。
锁定效应是指由于对技术的依赖导致从一个系统转换到另一个系统转移信息成本过高,以至于进入某个系统便逐渐强化对这个系统的适应,从而形成一种“路径依赖”。
锁定效应的产生可以归结为一个方面,就是信息转换成本。“转换成本”(conversion cost)由迈克尔·波特在1980年提出,指当消费者从一个产品或服务的提供者转向另一个提供者时所产生的一次性成本。这种成本可能有经济上的,但更重要的则不是经济上的,而是时间、精力和情感上的,它是构成企业竞争壁垒的重要因素。换言之,如果顾客从一个企业转向另一个企业,因为会损失大量的时间、精力、关系等,即使他们对当前企业的服务不是完全满意,也不会轻易转换。
消费者信息成本福利是立法关注的消费者福利的一项新内容 ,于1992年美国“柯达案”中被首次适用。它包括搜寻信息的成本和向其他替代品转换的成本。
在信息转换成本中,发挥锁定效应的首先来自于转换者的心理成本,通常也被认为是感知风险。转移成本包括转换过程中所导致的时间、金钱和心理成本,转移成本又可细分为损失成本(loss cost)、适应成本(adaptation cost)和进入成本(move in cost)。损失成本是指取消与现有供应商的合约时所感知的社会地位和丧失现有服务的成本;适应成本是指新的搜寻成本和学习成本;进入成本是指转换过程中发生的经济成本,如购买新设备的成本或新的注册费用。另一个发挥重要锁定作用的是来自于人际关系平移的成本,表现为关心、信任、亲密和互相沟通的社会关系和心理关系。互联网中人际关系网越大,转移的障碍越大。当然,除了上述成本外,还包括学习成本、人工成本等。
传统社会中,权力意志转化为权力的客观基础主要是政治力量、军事力量、经济力量。在现代社会,权力意志的基础结构发生了重大的变化,其中,最为突出的就是知识转化为权力的可能性大大提高。
随着信息时代的到来,以技术和技术创新为基础的互联网产业本身就具有无可比拟的优势,技术创新所凸显的不兼容特性本身就构成技术型垄断。摩尔定律揭示的行业规律是技术创新所取得的技术优势可能很快消失,由此技术垄断者依靠技术所获得的垄断地位也会稍纵即逝。因此,基于技术创新形成的垄断具有不稳定性、暂时性。这一特点应该成为规制互联网垄断行为的态度和方法——是用政府权力的方法,还是依市场自我调整的方法——的主要分析基础。
法律上的原因不仅涉及违法成本,也涉及救济路径上的问题。
互联网产业反竞争现象层出不穷,一个重要的原因是违法成本低。一方面涉嫌垄断的行为因互联网的创新性及垄断状态的不稳定性,使得互联网卡特尔现象不典型、滥用支配地位行为的认定基础难以成就;另一方面互联网中的不正当竞争案件虽频繁出现,但往往违法行为的责任和收益相比微不足道。
造成“输了官司,赢了市场”现象的原因又包括三个方面。一是司法手段应急性不够。一个案件从发生到取得司法结论往往会经历漫长的时间,这期间行为人的目的(主要是争夺用户,后文详述)已经部分达到。诉前禁令是2013年《民事诉讼法》规定的一种行为,按照现行《民事诉讼法》的相关规定,提起诉前禁令主要适用于财产案件,互联网反竞争案件很难认定为财产案件。即使比照知识产权案件,知识产权侵权客体(载体)的财产性也明显优于互联网反竞争行为。因此,在可行性上互联网反竞争行为的诉前禁令不同于知识产权的诉前禁令 。二是行政程序上,按照工信部2011年12月颁布《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第15条的规定,信息管理机构在紧急情况下可以“叫停”,但要求的条件是“造成或者可能造成重大影响”,故只在“3Q大战”中实行了一次 。三是不正当竞争行为的处罚主要是“法定赔偿”。由于反不正当竞争法没有明确规定互联网中的不正当竞争行为,实践中认定的互联网中的不正当竞争行为只能根据《反不正当竞争法》第二条,而第二条的保障条款——第20条规定的损害赔偿是一个模糊的标准:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。实践中,法院处理互联网中的不正当竞争行为的损害赔偿,主要比照《商标法》(2013年修订以前的版本)规定的权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,处以50万元的罚款。《商标法》(2013年修订)第63条将上述情况的赔偿数额扩展到300万元。而在实践中,超出这一“法定赔偿”的案件只有一件“奇虎公司诉腾讯不正当竞争案” 。
上述免费平台的商业模式导致争夺用户是互联网企业在竞争中站稳和获胜的核心目标。目前,中国互联网产业的有效运营模式单一,最主要的盈利模式有两种,一种为向最终用户直接收费,以游戏收入、会员费等为主要的收入来源;另一种是面向用户免费,向广告主或营销主体收取费用。非游戏企业绝大多数的盈利模式都是第二种,即对用户免费,对第三方企业收费。对于互联网企业而言,接受服务的用户越多,网站的价值就越大。因此,对用户的争夺一直是这个行业竞争的一项重要目的。争夺的方式既有赤裸裸的“二选一”或代替用户操作计算机,强迫用户做出选择,也有假冒别人的产品或服务,欺骗用户使用自己的产品或服务,甚至全面覆盖竞争产品的内容,替代竞争者直接向用户提供产品或服务。
对于用户来说,因为服务是免费获取的或因为对技术的陌生,即使发生了被欺骗、被侵害的情况,往往也不清楚如何维护权益,或自己受损的数额和维权的成本不匹配等,放弃了权利主张。自己的受害仅仅是给生活、工作带来了不便,不存在损失,如果提起诉讼,只能要求停止侵害。这些都导致受害者被侵害后寻求救济的动力不足。
事实证明,靠司法解决互联网企业间的反竞争行为是不够的,需要更为快捷的行政处理方式以防止事态扩大及损害蔓延。