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第二节

监护

第二十六条

父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

本条主旨

本条对父母子女间的义务作出了规定。

相关条文

《民法总则》第26条规定:“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”

《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”“父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”“子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。”“禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。”

《老年人权益保障法》第14条规定:“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要。”“赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。”“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”

理解与适用

该条是对父母与子女之间法定监护建立基础的概括规定。父母与子女是家庭垂直关系中最为核心的内容:当子女尚未成年时,父母便对子女负有照顾生活、培养教育、保护安全的义务,而当子女长大,父母年迈甚至失能时,子女又反过来对父母担负起赡养帮扶和保护的义务。这也符合中国传统文化孝道与亲情的观念。具体而言,本条分为两款,第1款是关于父母对未成年人子女监护内容的规定,第2款是关于成年子女对父母监护内容的规定。

“父母”是父亲和母亲的合称,不仅包括血缘关系上的亲生父母,也包括养父母、继父母等法律意义上的父母。第1款中的“父母”,侧重强调父母具备相应的民事行为能力,并且有一定的工作能力,能够承担起子女照顾生活、教育和抚养保护的义务;第2款中的“父母”,则特指年迈甚至失能的父母,因为身体健康、有生活来源的父母并不需要子女的赡养、扶助和保护。

“子女”是儿子和女儿的合称,不仅包括血缘关系上的亲生子女,也包括养子女、继子女等法律意义上的子女。该条第1款中的子女,是未成年子女,那么在民法上,未成年子女是指未满18周岁的子女。第2款中的子女,是指成年子女,即年满18周岁的子女。《民法典》第17条规定:18周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。判断子女是否达到成年人的标准,就从出生时间开始计算是否满18年,而根据《民法典》的规定,自然人的出生时间以出生证明记载的时间为准;没有出生证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。

父母对未成年子女负有的抚养义务,是指抚育、教养。抚养不仅包括父母对未成年子女在生活上物质方面的提供,也包括在成长过程中精神上的关爱。抚养一般不附加任何条件,是父母与子女基于血缘家庭关系而产生的、自觉自发的关系。在物质层面,如果父母对子女不尽到抚养义务,导致子女处于被虐待、遗弃状态的,则父母便违反了婚姻法的规定,严重的,则违反了刑法的相关罪名,构成虐待罪或者遗弃罪。

父母对未成年子女负有的教育义务,是指为了让子女能够适应社会化的需要,在成年之后能够具备融入社会、独立生活的能力,而从小开始进行的知识与技能方面的教化和培育。在现代社会,父母对子女的义务,不限于提供身体成长所必需的的物质条件,还包括子女成长成才所应受到的教育,后者更为重要。生而不养、养而不教是父母对子女的严重不负责任。《三字经》就有“养不教,父之过”的说法。在国家为学龄未成年人普遍性地提供九年义务教育的环境下,父母应当为未成年子女接受学校教育提供一定的条件和支持,并且为未成年子女在家庭环境中提供良好的家庭教育,使子女成年之后具备社会所需要的知识与技能,具备沟通他人、融入社会、自食其力的能力。

父母对未成年子女负有的保护义务,主要是指父母对未成年子女之身体和精神的保护,使其免受他人的侵害,保持成长所必需的健康状态。此外,未成年子女有财产来源的,父母还应当保护未成年子女的财产,使之不受第三人的非法侵害,也不被未成年子女挥霍浪费掉。因此,父母对未成年子女的保护义务,主要是针对未成年子女的人身权益和财产权益。

成年子女对父母负有赡养的义务,这主要是指子女成年之后,参加了工作,具备了一定的经济能力,应当在生活上对自己父母进行照顾和帮助,尤其是当父母年迈、丧失劳动能力时,在经济上对父母进行帮助,使父母能够维持必要的生活水平。与父母对子女的抚养类似,赡养不仅仅是指经济上的帮助,也包括成年子女在精神和情感方面对自己父母进行的关爱。根据《老年人权益保障法》的要求,老年人养老以居家为基础,家庭成员应当尊重、关心和照料老年人,子女应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要,应当妥善安排老年人的住房,不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。子女还应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。子女与老年人分开居住的,应当经常看望或者问候老年人。

成年子女对父母负有扶助的义务,是指父母在经济上存在困难、自我照顾存在一定障碍时,成年子女应当及时、无偿地为父母提供帮助,使父母能够维持一定的生活水准。根据《老年人权益保障法》的要求,子女应当使患病的老年父母及时得到治疗和护理;父母经济困难的,子女应当提供医疗费用;父母生活不能自理的,子女应当承担照料责任;子女不能亲自照料的,可以按照老年父母的意愿委托他人或者养老机构等照料。老年父母在农村承包有耕地的,子女有义务耕种或者委托他人耕种父母承包的田地,照管或者委托他人照管父母的林木和牲畜等,收益归父母所有。

成年子女对父母负有保护的义务,是指在父母年迈之后,可能行动不便,或者缺乏相应的意思能力时,需要子女保护其人身安全,同时也可能因父母年迈,缺乏相关社会知识、金融和法律意识,需要成年子女保护其财产安全。根据《老年人权益保障法》的规定,老年父母自有的或者承租的住房,子女不得侵占,不得擅自改变产权关系或者租赁关系;父母自有的住房,子女负有有维修的义务,以保障父母的居住安全。

(本条由孟强撰写)

第二十七条

父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

本条主旨

本条对未成年人的法定监护人作出了规定。

相关条文

《民法总则》第27条规定:“父母是未成年子女的监护人。”“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”

《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”“没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

《民法通则意见》第11条规定:“认定监护人监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”

理解与适用

本条有两款内容。第1款开宗明义,规定了父母作为未成年子女监护人的法律地位。第2款则规定在未成年人父母死亡或者没有监护能力情形下,其他主体作为监护人的范围和顺序。

本条主要是对未成年人法定监护的规定。所谓法定监护,就是指监护人由法律直接规定。本条第1款的规定沿袭了《民法通则》第16条的规定,但将“未成年人的父母是未成年人的监护人”的表述改为了更为符合语法规范的“父母是未成年子女的监护人”的表述。父母作为未成年子女的法定监护人,以子女出生这一法律事实为发生原因,一直延续到子女年满18周岁成年为止。父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生,除因死亡或按法定程序予以剥夺外,任何人不得加以剥夺或限制。养父母和养子女之间的权利和义务、继父母与继子女之间的权利义务,可适用法律对父母子女关系的有关规定。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,未成年人处于无人监护的状态,对其人身和财产的保护极为不利,并且这种状态的持续将严重影响未成年人的健康成长。在此情形下,本条规定,此时由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

该款规定基本沿袭了《民法通则》第16条第2款的规定,但有较多完善。《民法通则》第16条第2款未明确除父母外其他有监护能力的人担任监护人的顺序问题,导致理论上和实践中均产生一定的争议。一种观点认为,上述人员并没有顺序限制;另一种观点认为,存在着顺序限制。实践中,当有监护资格的人争当监护人或者相互推诿时,如果没有顺序,法院对此类纠纷就缺乏解决的标准。《民法典》第27条强调了“按顺序”,即除父母外,第一顺位的监护人是祖父母、外祖父母,第二顺位的是兄、姐,第三顺位的才是其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

“祖父母”是子女对父亲的父母的称谓,即祖父祖母,俗称爷爷奶奶;“外祖父母”是子女对母亲的父母的称谓,即外祖父、外祖母,俗称外公外婆、姥姥姥爷。“兄”是指同父母的子女中年龄较大的男性。作为未成年人监护人的兄,指成年的兄,即具备完全民事行为能力的人,否则不具备担任监护人的能力和资格。“姐”是指同父母的子女中年龄较大的女性。作为未成年人监护人的姐,也要求必须成年且具备完全民事行为能力。当然,由于我国《民法典》对父母的概念采取较为宽泛的概念,不仅包括亲生父母,还包括继父母、养父母,所以此处的兄、姐相应地也包括亲兄姐、继兄姐和养兄姐。现在农村中青壮年劳动力大量出走城市务工劳动,留下了为数众多的留守儿童,这些儿童长年留在农村生活学习,父母不在身边,经常只能由祖父母、外祖父母或者成年兄姐担任监护人。

本条关于顺位的规定也符合我国的社会生活习惯,因为子女在其父母双亡或一方死亡、另一方没有抚养能力的情况下,大多是先由祖父母、外祖父母来抚养的,在没有祖父母和外祖父母的情况下,由其成年兄姐抚养;没有兄姐的,才由未成年人的其他亲属抚养。

至于未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐之外的其他人担任监护人的,由于这些人并非未成年人的核心亲属,除自愿担任监护人之外,还必须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。这表明公权力机关一定程度的介入和监督,以保障未成年人作为被监护人的合法权益。

(本条由孟强撰写)

第二十八条

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近亲属;

(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

本条主旨

本条对成年人的法定监护人作出了规定。

相关条文

《民法总则》第28条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”

《民法通则》第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”“没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

《民法通则意见》第12条规定:“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”

理解与适用

本条是关于成年人监护的监护人范围的规定。这一制度源于《民法通则》第17条的规定,但作了适度调整。

设定无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人监护是对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的必要措施。成年人监护制度的设立目的,既是保护被监护人的合法权益,同时也保护交易安全,因为:无民事行为能力的成年人,可能是从未成年开始就不具备民事行为能力,也可能是曾经具备了完全民事行为能力,但后来因为精神疾病等缺乏意思能力,而成为无民事行为能力人。同样,限制民事行为能力的成年人也可能是从未成年开始即只具备部分民事行为能力,也可能是曾经具备完全民事行为能力,但后来欠缺部分意思能力而成为限制民事行为能力人。从外表看,这些人都已经是成年人,而且其欠缺意思能力的实质未必能够从表面获取,故为保护交易相对人和利益相关者的交易安全,有必要对这类成年人设立监护制度,由监护人代为保护其人身安全,代为管理其财产。

配偶关系因婚姻的合法成立而生效。在我国以夫妻进行结婚登记、取得结婚证的时间为配偶关系开始时间。配偶关系因一方死亡和双方离婚而终止。其他近亲属是指除配偶、父母以及子女之外的近亲属,包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

该条相对于《民法通则》第17条的规定,一个变化就是强调了从有监护能力的人中间“按顺序”产生监护人。因为对精神障碍患者的亲属而言,担任监护人是一个沉重的负担,故常常容易出现亲属相互推诿、不愿意担任监护人的情况,有可能使精神障碍患者难以找到监护人,从而既不利于保护精神障碍患者的利益,也不利于保护他人的利益。所以本条规定强调了顺序性,即无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的配偶为第一顺位监护人,其父母、子女为第二顺位监护人,其他近亲属是第三顺位监护人,其他愿意担任监护人的个人或者组织是第四顺位监护人。

类似于《民法典》第27条的规定,其他愿意担任监护人的个人或者组织要想担任监护人,除了要出于自愿,还必须经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。这同样是为了更好地保护被监护人的权益而让公权力适度介入监护人的选任。

(本条由孟强撰写)

第二十九条

被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。

本条主旨

本条对遗嘱指定监护人的规则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第29条规定:“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。”

理解与适用

遗嘱指定监护也是指定监护的一种,是指被监护人的父母亲通过遗嘱给自己未成年的子女或者成年但是没有民事行为能力或者限制民事行为能力的子女指定监护人。遗嘱指定监护符合遗嘱自由原则,因为遗嘱人生前基于其真实的意思标示,可以对其有权处分的财产或其他事项进行安排、处置,此种安排和处置在遗嘱人死亡时生效。 在这种情形下,遗嘱生效的实质要件和形式要件与一般遗嘱的相同。

如果被监护人的父亲或母亲有一方已经去世,仅有父亲或者母亲单独作为监护人,而这唯一的监护人又因病或其他原因去世,那么未来的监护人就只能根据《民法典》第27条的规定,在祖父母、外祖父母、兄、姐以及其他愿意担任监护人的个人或者组织中按顺序产生,这样就难免将监护人的产生完全交由法律决定,当事人意思自治的空间不足。而按照本条的规定,被监护人的父亲或者母亲在去世前就可以立下遗嘱,从近亲属、亲戚朋友甚至相关组织中挑选自己信任的主体作为未成年人的监护人。如此既彰显了民法的意思自治原则,也更有利于对被监护人利益的保护。

当然,如果被监护人的父母均健在,那么仅父亲或母亲一方不能通过遗嘱为被监护人指定监护人,除非经过父母双方协商一致。因为按照《民法典》第27条和第28条的规定,父亲和母亲都是被监护人第一顺位的监护人,只要有一个健在,自然就担任监护人的职责,另一方不得单方进行遗嘱指定。

根据本条规定,遗嘱指定监护应具备如下要件:第一,进行指定的主体是被监护人的父母,其他人担任监护人的,无权进行遗嘱指定监护;第二,指定是以遗嘱的方式进行;第三,被监护人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的子女,包括成年和未成年两种情况;第四,被父母遗嘱指定担任监护人的人需具有完全民事行为能力,即具有监护能力;第五,作为遗嘱的一种类型,遗嘱指定监护同样在遗嘱生效时产生效力。

(本条由孟强撰写)

第三十条

依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

本条主旨

本条对协议确定监护人的规则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第30条规定:“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”

《民法通则意见》第15条规定:“有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”

理解与适用

本条是对协议监护的规定,即具有监护资格的数人之间可以通过协商并达成一致意见的方式为被监护人确定一名或几名监护人。该条规定相对于《民法通则》而言,是新增的规定,但是并非全新的制度,因为1988年《民法通则意见》第15条就曾规定:有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。可以说,《民法典》的此条规定,是将多年司法实践证明成熟可行的经验上升为民事立法。

协议确定监护是约定确定监护人的一种方式,是在具有监护资格的多个监护人之间为谁担任监护人职责而产生争议时,通过平等协商的方式来确定其中一位或几位担任监护人的方式。当监护人的确定存在争议时,虽然也可以通过《民法典》第31条规定的方式由有权机关进行指定,但首先在有监护资格的人中间通过协议的方式来确定监护人,既体现了意思自治,也有利于被监护人的利益,因为在协商的过程中,各位具有监护资格的人会进行协商讨论,或者征求被监护人的意见,最终确定出监护人。当然,如果协商之后仍然无法达成协议,则还需要相关机关以指定的方式来确定最后的监护人。

有权进行协商的人,必须是具有监护资格的人。监护资格的确定,应当按照《民法典》第27条和第28条的规定来进行,而且应当遵守这两条关于监护人顺位的规定,即必须先由上一顺位的数位具有监护资格的人进行协商,协商无法达成一致意见的,才能由次一顺位的数位具有监护资格的人进行协商。当上一顺位的监护人之间已经有了协商结果时,次一顺位的监护人就无权协商确定监护人。

本条还强调协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。这就是说,在协议确定监护人的过程中,各个具有监护资格的主体还应该尊重被监护人的意愿。如果被监护人希望其中一人来担任自己的监护人,那么各个有监护资格的监护人应当尊重被监护人的意愿,优先让被监护人心目中的理想主体来担任最后的监护人。当然,尊重被监护人意愿还包括被监护人特别排斥的具有监护资格的人不应当担任最后的监护人。在征求被监护人的意见时,根据被监护人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人,采纳其意愿的比例应有所不同,此外,还应结合监护人自身的客观条件和主观意愿来协商选定,但无论如何,应当依照最有利于被监护人的原则来选定。被选定的监护人如果未能依照约定或法定履行监护职责,应当根据《民法典》第34条的规定承担法律责任,此外,还可依据《民法典》第36条的规定被撤销监护资格。

(本条由孟强撰写)

第三十一条

对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。

本条主旨

本条对指定监护人的规则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第31条规定:“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”“依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”“监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。”

《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”“没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

《民法通则》第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”“没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

理解与适用

本条规定包括4款内容:第1款是关于担任监护人有争议的处理的规定,第2款是关于监护人指定主体应遵循基本原则的规定,第3款是关于被监护人之合法权益处于无人保护状态时担任临时监护人主体的规定,第4款是被指定监护人不得擅自进行变更的规定。

本条规定整合了《民法通则》第16条第3款和第17条第2款的规定,吸收了相关司法解释的经验,并进行了修改、完善。

指定监护是从有监护资格的人中依次选定监护人,因此,指定监护并不是在法定监护人之外确定监护人,而是在具有法定监护资格的人之间对担任监护人产生不确定或者争议时,由有权机关进行指定的监护。这仍然是在法定监护人范围之内确定监护人。

指定监护本质上仍然属于法定监护的范畴,因为指定监护必须在符合法律条件的监护人范围之内进行选择。指定监护的适用前提是担任监护人产生争议。这里的争议,在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人;在成年精神障碍患者则是监护范围内的任何人之间的争议。指定监护是解决担任监护人争议的一种方式。通过指定监护的方式,可以解决协议确定不了监护人的纠纷。为确保当事人的合法权益得到保护,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人,也可以直接向人民法院申请指定监护人。

可见,监护人的确定存在争议时,在被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的介入和监督下,由它们来指定监护人能最大限度保障被监护人的利益。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当根据被监护人的意思能力状态,征求其意见,尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则,在依法具有监护资格的人中选择指定监护人。根据这一基本原则,有权机关在指定监护人时,一方面要考虑被监护人的真实意愿,另一方面也要充分考虑监护人的监护能力,即考虑监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系等状况,如此才能最大限度保护被监护人的利益。

当监护人的人选存在争议时,就表明被监护人在一定期限内失去了监护人。这对于被监护人而言是十分不利的境地。为最大限度保护被监护人的合法权益,本条第3款还规定了临时监护人制度。临时监护人,是指在指定监护人产生之前暂时对被监护人承担监护职责的主体。就职责和任务而言,临时监护人与一般的监护人没有本质的区别,只是由于其暂时担任监护人的性质,在监护人被确定后,其应当将被监护人的监护事项详细地向最后确定的监护人进行告知,确保被监护人的利益得到充分保护。临时监护人具有过渡的性质,是法律在真正的监护人产生之前避免被监护人的合法权益得不到周全保护而设置的角色。一旦监护人最终选定或指定,临时监护人的角色即告终,监护职责即移交被指定的监护人。

本条中的监护人乃是有权机关进行指定而产生的,因此,监护人被指定后,不得擅自进行变更。擅自变更的,其监护职责并不免除。如果被指定的监护人确有理由不宜继续担任监护人,或者出现了侵害被监护人的合法权益的情形的,则可以根据本条的规定重新进行指定,或者根据《民法典》第36条的规定撤销其监护资格,另行选择其他具有监护资格的人担任监护人。

(本条由孟强撰写)

第三十二条

没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

本条主旨

本条对单位监护人的规则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第32条规定:“没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”

《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”“没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

《民法通则》第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”“没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

理解与适用

本条是关于没有有监护资格的人的情形下,由有关部门和组织担任监护人的规定。从内容上来看,本条规定整合了《民法通则》第16条第4款和第17条第3款的规定,并进行了补充、完善。

在少数情况下,被监护人缺乏监护,且没有依法具有监护资格的人可供指定。此时只能由政府部门和基层群众自治组织承担起监护职责,保障被监护人的人身、财产权益。“无具备监护资格的人”,是指没有合格的法定监护人,而且无法指定适当的监护人。在这种情形下,首先由民政部门担任被监护人的监护人。此处的“民政部门”是指被监护人住所地县级人民政府的民政部门及其派出机构。民政部门担任监护人、进行监护活动时,属于特别法人。

同时,本条还规定在无具有监护资格的人的情况下,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人。居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。对比民政部门担任监护人,居民委员会、村民委员会担任监护人要满足“具备履行监护职责条件”的要求,即在没有依法具有监护资格的人的情况下,民政部门可以直接担任监护人,而不要求其具备相关条件;而被监护人住所地的居民委员会、村民委员会虽然也可以担任监护人,但必须要具备履行监护职责的条件。

之所以采取此种规定,是因为这些部门和组织的职责分工不同:民政部门本身应当具备安置、照料被监护人的条件,有国家专门的经费和人员作为保障,而被监护人住所地的居民委员会、村民委员会未必具备这些条件,故居民委员会或村民委员会只有在具备有比较健全的组织机构、有能够履行监护职责的人员和经费等条件时,才适宜担任监护人,否则将使监护人一职形同虚设。

(本条由孟强撰写)

第三十三条

具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。

本条主旨

本条对成年人意定监护人的规则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。”

《老年人权益保障法》第26条规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。”“老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。”

理解与适用

本条是关于成年人意定监护的规定。成年人意定监护,是相对于成年人法定监护的概念,是指成年人在其具备完全民事行为能力时,提前与他人协商并以书面形式确定自己的监护人,待自己丧失民事行为能力时即由预先确定的人担任自己监护人的监护人确定制度。成年人意定监护,使本人在民事行为能力完全时,通过委托合同,预先为自己能力不足时的生活(尤其是老年)作出安排,以确保年老时的生活符合自己的意愿。如民事行为能力完全的人预先选任了受托人,当自己的能力不足以处理日常生活、医疗事务或者财产事务时,受托人成为监护人,代理本人(被监护人)管理事务。

成年人意定监护制度也是《民法典》相对于《民法通则》而言新增加的规定。但这一制度最早出现在《老年人权益保障法》第26条,该条规定:具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。《民法典》将这一制度的适用范围从老年人扩大到全部成年人,充分体现和尊重了民事主体的意思自治。

首先,具有完全民事行为能力的成年人,依照《民法典》的规定,是指18周岁以上且智力和精神状况均属正常、能够辨认自己行为的自然人。一般而言,就是指智力水平和精神状况均正常的成年人。

其次,近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

被监护人与他人或组织事先协商确定自己的监护人并签订的书面文件,为委托监护协议,是当事人意思自治的体现。允许事先书面约定监护人的方式,在我国已经进入老龄社会的今天,具有重大的现实意义。随着社会老年化趋势的发展,人均寿命越来越高,但高龄老人中许多人随着年龄增长而丧失或者部分丧失了民事行为能力,需要他人的监护才能保障其人身和财产安全。但现代社会又是一个人员全球化流动的社会,传统的家庭结构和居住方式已经逐步转变,老人的子女很可能在国外工作、居住,或者在异地上班,无法在老人身边陪伴、贴身监护。此外,我国实行了多年的计划生育国策,一对夫妻只生一个孩子,当实行计划生育的夫妻年迈之后,唯一的孩子可能不在身边工作和生活,则顿时面临着无人监护的局面。此外,全国范围内还有为数不少的“失独”家庭。

国务院2017年2月28日印发的《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》指出:预计到2020年,全国60岁以上老年人口将增加到2.55亿人左右,占总人口比重提升到17.8%左右;高龄老年人将增加到2900万人左右,独居和空巢老年人将增加到1.18亿人左右,老年抚养比将提高到28%左右。因此,我国当下急需多元化的成年人监护方式来保障被监护人,尤其是老年人的合法权益。

成年人一般都具有一些财产,当成年人丧失或部分丧失民事行为能力时,其监护人有权代为管理和处置其财产,其中的利益重大。为避免事后的纠纷及保护交易安全,本条要求成年人意定监护必须以书面形式做成,即保留书面合同,便于日后举证,也便于向交易第三人表明监护人的身份。

意定监护与法定监护均是《民法典》规定的涉及成年人监护的制度,那么当存在意定监护时,是否还适用法定监护?或者说两者的地位孰优孰劣?基于民法尊重民事主体意思自治的基本原则,各国(地区)学说均认同意定监护制度优先于法定监护制度。 我国台湾地区学者亦指出:“立于尊重自己决定权之观点,本人若已缔结意定监护契约时,则法院不受理选定法定监护之声请,因此在结果上,成年人监护制度以意定监护为主、法定监护为辅,意定监护制度立法之必要性,由此可见。”

成年人意定监护是预先确定监护人,但并不生效,只有当该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,协商确定的监护人才正式成为该成年人的监护人,开始履行监护职责。

(本条由孟强撰写)

第三十四条

监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

本条主旨

本条对监护人的职责作出了规定。

相关条文

《民法总则》第34条规定:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”“监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。”“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。”

《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。”“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”

《民法通则意见》第10条规定:“监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。”

《民法通则意见》第20条规定:“监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉,要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。”

理解与适用

(一)监护人之监护职责的内容

本条规定采用的是“监护人的职责”这一表述,因此,在监护关系中,监护人负担的是监护职责,在内容上应当是权利与义务的结合。《民法典》第26条规定,父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。本条第1~3款规定:监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。依据上述规定,监护人的监护职责包括如下内容。

一是代理被监护人实施民事法律行为。

《民法典》第23条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。依据该条规定,在法定监护中,监护人是被监护人的法定代理人,代理被监护人实施民事法律行为。在意定监护中,监护人也是在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时才开始履行监护职责,监护人也需要代理被监护人实施部分民事法律行为。监护制度的首要目的在于弥补被监护人行为能力的不足,监护人作为被监护人的法定代理人,可以以被监护人的名义进行民事活动,为被监护人取得和行使权利、设定和履行义务。因此,凡是无民事行为能力人和限制民事行为能力人依法不能实施的民事行为,都应当由其监护人代理实施或同意其实施。如果未征得其同意而实施这些行为,必须要获得监护人的事后追认该行为才能有效。正因为监护人要代替或协助被监护人进行民事活动,所以监护人必须具有完全民事行为能力。

二是保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。

监护制度的重要目的是对被监护人进行照管,因此,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益也是监护人之监护职责的重要内容。 对于未成年人来说,通常没有自己的独立财产,但在某些情况下(如通过继承、赠与等)也可能会取得一定的财产。由于未成年人不具有管理、使用和处分财产的能力,因此应由未成年人的父母或其他监护人代为管理。监护人在履行其财产监护职责时,应注意如下问题:第一,要严格区分被监护人的财产与监护人的财产,避免因双方财产界限不清而造成对被监护人的财产的损害。即使是在父母对子女的监护关系中,如果子女通过继承或接受遗赠等取得了一定的财产,父母也应充分尊重子女的财产权利。为此,监护人应详细开具被监护人的财产目录,建立明确、清楚的账目。第二,监护人要保护被监护人的合法权益。这就要求监护人与被监护人不能有利害冲突,如果由与被监护人有利益冲突的人担任监护人,则容易损害被监护人的利益。监护人不得基于自己的利益而对被监护人的财产进行不正当的使用、调换或作其他用途,损害被监护人的利益。在管理财产的过程中,监护人只享有管理权,没有收益权。例如,监护人将被监护人的财产出租后,不得将租金据为己有。至于在管理过程中支付的必要的费用,应由被监护人以自己的财产承担。第三,监护人对被监护人的财产,如不是为了被监护人的利益,不得转让、出卖、无偿借给他人使用。第四,监护人不得接受被监护人的财产。不管是有偿的还是无偿的,监护人都不得通过赠与、买卖等方式接受被监护人的财产,否则,该行为是无效的。

监护人要保护被监护人的人身、财产不受侵害。在被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时,监护人作为法定代理人,有权代理被监护人请求法院给予保护,代为参加整个诉讼活动。

三是教育被监护人。

对未成年人监护来说,监护人的职责主要是保护、教育和关心未成年人,约束未成年人的行为,防止其实施侵害国家财产、集体财产或他人之人身、财产的不法行为。父母对于子女有抚养、教育、管教、保护的权利和义务。所谓抚养、教育,是指教导和养育子女,使其身心健康发育。所谓管教、保护,是指约束被监护人并保护未成年人的人身安全,使未成年人健康成长。对于父母以何种方式履行其职责,法律一般不作规定。但父母的监护职责,在法律上有明确规定。我国为加强对未成年人的保护和教育,先后制定了《义务教育法》《未成年人保护法》等法律和法规,这些规定也是确定父母对未成年子女的人身监护职责的重要依据。

四是监督和管教被监护人。

未成年人由于年龄尚小,常常不能对自己的行为作出正确的判断,这就需要对其管教和约束。所以,监护人对被监护人尽到管教、约束的责任,不仅仅是有利于监护人的,也是有利于他人和社会的。如果监护人没有尽到管教和约束被监护人的责任,致使被监护人实施侵害国家财产、集体财产或他人之人身、财产的不法行为的,监护人应当承担民事责任。

五是在被监护人侵害他人时承担侵权责任。

在被监护人导致他人损害时,监护人应当承担侵权责任,这也是其监护职责的重要内容。《民法典》第1188条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。”据此,在被监护人侵害他人时,监护人要承担严格责任,只不过,监护人证明其尽到监护责任的,可以减轻其责任。另外,如果被监护人有财产的,应当先从其本人财产中支付赔偿费用,监护人仅就不足部分承担赔偿责任。

监护人依法履行其监护的职责,受法律的保护,任何组织和个人都不得非法干涉监护人履行自己的职责。但依据法律规定,监护人也应当认真履行其监护职责,若不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益,则监护人应依法承担责任。例如,对被监护人虐待、遗弃,情节恶劣,构成犯罪的,监护人应承担刑事责任。监护人不履行或不适当履行监护职责,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。在监护人未尽监护职责,侵害被监护人之合法权益的情况下,对于不履行监护职责的监护人,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格,另行指定他人担任监护人。

(二)紧急情况下对被监护人的临时照料

在出现突发事件等紧急情况时,监护人可能因此暂时无法履行监护职责,从而使被监护人的生活在客观上处于无人照料的情形。例如,在出现新冠病毒疫情等公共卫生事件时,如果监护人罹患疫情,或者因疫情暴发被隔离,客观上无法履行监护职责,则被监护人将处于无人照料的状态,这就需要对被监护人进行临时照料。对此,本条第4款规定:因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。该规定课以被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门对被监护人的生活进行临时照料的义务,主要目的是保障被监护人的生活,更好地保护其利益,防止其因无人照料而遭受损害;也充分彰显了人文关怀的精神。

(三)监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的责任

依据《民法典》第34条的规定,监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。如果监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益,则其应当承担相应的法律责任。该条所规定的“法律责任”一般是指侵权责任。当然,在意定监护中,监护人不履行监护职责的,也可能构成违约。

从本条规定来看,监护人承担法律责任的情形主要包括如下两种情况:一是监护人不履行监护职责。监护制度设立的主要目的是对被监护人进行保护和照顾,因此,监护人在履行监护职责时,应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,这也是监护人的法定义务。二是侵害被监护人的合法权益。如果监护人在履行监护职责时侵害了被监护人的合法权益,则被监护人有权请求监护人承担责任。例如,监护制度的目的在于对被监护人进行管理和照顾,其既包括对被监护人的人身权益进行照顾,也包括对被监护人的财产进行照管。对被监护人的财产而言,监护人负有妥善管理的义务,不得擅自处分被监护人的财产,更不能通过处分被监护人的财产为自己谋利。对此,《民法典》第35条规定:除为维护被监护人利益的情形外,监护人不得处分被监护人的财产。如果监护人擅自处分被监护人的财产,造成其损害的,被监护人有权请求监护人承担责任。

(本条由王利明撰写)

第三十五条

监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

本条主旨

本条对监护人履行监护职责的原则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第35条规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。”“成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。”

《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利,受法律保护。”“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”

理解与适用

本条规定的是监护人履行监护职责的原则,分为三款:第1款是关于监护人具体履行监护职责、处分被监护人财产应当遵守的一般原则的规定,第2款是关于未成年人的监护人履行监护职责应遵循的特别原则的规定,第3款是关于成年人的监护人履行监护职责所应遵循的特别原则的规定。

如《民法典》第34条第1款所规定的,监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。这一职责的范围是较为广泛的。但监护人自身的利益与被监护人的利益虽有重合,但并非完全一致。因此,法律必须对监护人的权利作出一定的限制,使监护职责的履行符合被监护人的最佳利益。最有利于被监护人的原则是民法监护制度的核心原则,也是最基本的原则。该原则贯穿于监护权产生、监护人确定、监护职责履行以及监护权终止等各个环节的全过程。如果监护人的监护行为违背该原则,就不会发生法律效力。

首先,关于监护职责履行的一般原则,本条确立为最有利于被监护人的原则。这一原则采用社会一般人的理性标准来判断,即社会上的一般人均认为监护人的监护行为最有利于被监护人,是被监护人利益的最大化选择,那么这一监护行为就是合理的,反之,则监护行为不具有合理性。

其次,当被监护人有一定的财产时,监护人监护职责的履行中涉及财产的处分的,只能是基于被监护人的利益维护之目的,否则不得处分被监护人的财产。为此,要做到如下几点:一是严格区分被监护人的财产与监护人的财产,不能随意进行财产的混同,否则将会因财产界限不清而造成对被监护人之财产的损害。监护人应当对被监护人的财产开具财产目录,建立明确、清楚的账目,进行分账管理。二是监护人对被监护人之财产的处分不得与自己存在利益冲突。监护人不得基于自己的利益而对被监护人的财产进行不正当的使用、调换或作其他用途,损害被监护人的利益。在管理财产的过程中,监护人只享有管理权,没有收益权,不得侵占被监护人之财产的孳息。三是非基于被监护人的利益,监护人不得对被监护人的财产进行转让、出售和赠与。四是监护人不得代表被监护人与自己进行交易,获取被监护人的财产;也不得代表被监护人对自己进行财产的赠与,否则,该行为是无效的。

再次,未成年人的监护人在履行监护职责时,尤其是在作出与被监护人之利益相关的决定时,应当依据被监护人的年龄、智力状况、理解能力、意思表示能力等具体情况,征询其意见,尽量尊重被监护人的真实意愿。未成年人可能是无民事行为能力人,也可能是限制民事行为能力人,根据年龄、智力等情况的不同,具备一定的意思能力和表达能力,监护人履行监护职责,在必要时征求被监护人的意见,尊重被监护人的真实意愿,也是符合最有利于被监护人原则的具体体现。

最后,在成年人监护中,被监护人可能曾经具备过完全民事行为能力,因此具有一定的生活经验。这是未成年被监护人所不具备的。在此情形下,监护人履行职责时更应该最大限度地尊重被监护人的真实意愿,尊重其本人的意思表示,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状态状况相适应的民事法律行为。同时,监护人还应当对被监护人保持一定的尊重,对于被监护人有能力独立处理的事务,应当交由被监护人自行决定和处理,监护人不得干涉。

(本条由孟强撰写)

第三十六条

监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:

(一)实施严重损害被监护人身心健康的行为;

(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;

(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。

本条主旨

本条对监护人资格的撤销作出了规定。

相关条文

《民法总则》第36条规定:“监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的;(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”“本条规定的有关个人和组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。”“前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。”

《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。”“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”

《民法通则意见》第20条规定:“监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉,要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。”

《婚姻法解释(三)》第8条规定:“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。”

理解与适用

本条是关于撤销监护人资格情形的规定,一共有三款:第1款规定了得撤销监护人资格的三类情形,第2款是关于撤销申请人之具体范围的规定,第3款是关于无人提出撤销申请时由民政部门提出撤销申请的规定。

本条是对《民法通则》规定的撤销监护资格制度的重大完善,《民法通则》在第18条第3款规定了撤销监护资格的内容,但仅限于“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格”,对于具体的要件和申请主体并未作详细规定。《民法典》的本条规定,以单列一条的形式,规定了撤销监护人资格的具体内容,完善了自然人监护制度。

民法上的撤销监护资格制度,就是撤销对被监护人不利的监护人资格,重新选择对被监护人有利的监护人。可见,撤销监护资格制度是民法上自然人监护制度的重要内容,对于保护被监护人的合法权益具有重要意义。

撤销监护资格,是使监护人的监护资格归于消灭,监护人不再享有监护资格的行为。根据本条规定,撤销监护资格一般应出现在如下三类情形中。

一是监护人实施了严重损害被监护人之身心健康的行为。这是指对被监护人的身心健康利益造成严重损害的行为,例如对被监护人打骂冻饿、虐待欺凌等。较为严重的情形包括性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人等。实践中,监护人的行为是否达到严重损害被监护人之身心健康的程度,需要从行为的性质、情节以及权威机构鉴定的损害后果等方面进行综合判断。

二是监护人自己不履行监护职责导致被监护人处于危困状态的。监护人自己不履行监护职责,包括两种情况,即:(1)监护人自身主观上怠于履行监护职责或客观上无法履行监护职责。(2)能委托他人代为履行监护职责而拒绝委托的。如果监护人确实存在困难,无法履行监护职责,并不会导致其监护资格被撤销,因为法律还允许其委托他人代为履行部分或全部监护职责,但如果监护人连委托他人都予以拒绝,则将彻底导致被监护人处于无人监护的状态,严重损害被监护人之利益的,就要被撤销监护资格了。被监护人处于危困状态,是指被监护人处于危急、困难等状态,如缺衣少食、病痛、无人看管等。当然,危困状态并不局限于被监护人在经济和物质上的不利的地位,也包括身心健康以及其他方面处于权利受损的状态。实践中监护人自己不履行监护职责导致被监护人处于危困状态的常见情形主要有:监护人将未成年人置于无人监管和照看的状态,导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险,经教育不改的;监护人拒不履行监护职责长达6个月以上,导致未成年人流离失所或者生活无着的;监护人有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习,无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责,且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,致使未成年人处于困境或者危险状态的;等等。

三是监护人实施其他严重侵害被监护人之合法权益的行为。这是兜底性规定。实践中此类情形包括监护人胁迫、诱骗、利用未成年被监护人乞讨,经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正,严重影响未成年被监护人正常生活和学习的;教唆、利用未成年被监护人实施违法犯罪行为,情节恶劣的;等等。

享有撤销申请权的主体包括个人和组织,具体而言,包括:监护人之外其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。其中,民政部门承担着保底功能,即当其他个人或组织因种种原因未能及时向人民法院申请撤销时,民政部门应依职权提起撤销申请,使被监护人尽快脱离危困的状态。

此外,本条还规定,在人民法院决定撤销监护人的监护资格时,还应当为被监护人安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。据此,人民法院在决定撤销监护人的监护资格时,同时负有两项义务:一是为被监护人安排必要的临时监护措施,使其不处于无人监护的状态,从而避免原监护人对被监护人,特别是对未成年人造成进一步伤害。二是依法为被监护人指定新的监护人。在指定新的监护人时,应当遵循最有利于被监护人的原则。

(本条由孟强撰写)

第三十七条

依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。

本条主旨

本条对被撤销监护人资格者所负义务的继续履行作出了规定。

相关条文

《民法总则》第37条规定:“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。”

理解与适用

本条是相对于《民法通则》而言全新的规定,强调了监护资格和抚养义务、赡养义务的区别与不同,即负有抚养、赡养义务的人,即便被撤销监护资格,其抚养、赡养义务并不受撤销的影响,其仍然应当负担抚养、赡养义务。

当然,从内容上看,本条内容并非在法律上首次出现,《未成年人保护法》第53条就曾规定:父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。该条从民事基本法的层面对撤销监护资格的规则作出规定,对于强化被监护人利益的保护具有重要意义。

父母对未成年子女负有抚养的义务,成年子女对父母负有赡养的义务;同时,夫妻之间也负有互相抚养的义务,因此,父母子女之间、夫妻之间的义务,是法定义务,无论是否担任监护人,都不能免于此种义务的履行。

因此,本条强调,依法负担被监护人之抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,即便被人民法院撤销监护人资格,并不能当然免除法定抚养、赡养或扶养的义务,还应当继续履行所负担的义务。

(本条由孟强撰写)

第三十八条

被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

本条主旨

本条对监护人资格的恢复作出了规定。

相关条文

《民法总则》第38条规定:“被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。”

《依法处理监护人侵害未成年人权益行为意见》第38条规定:“被撤销监护人资格的侵害人,自监护人资格被撤销之日起三个月至一年内,可以书面向人民法院申请恢复监护人资格,并应当提交相关证据。”“人民法院应当将前款内容书面告知侵害人和其他监护人、指定监护人。”

《依法处理监护人侵害未成年人权益行为意见》第40条规定:“人民法院经审理认为申请人确有悔改表现并且适宜担任监护人的,可以判决恢复其监护人资格,原指定监护人的监护人资格终止。”“申请人具有下列情形之一的,一般不得判决恢复其监护人资格:(一)性侵害、出卖未成年人的;(二)虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人,并且造成重伤以上严重后果的;(三)因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。”

理解与适用

本条是关于监护资格被撤销之后恢复监护资格的规定,相对于《民法通则》而言是新增加的规定,是对司法实践经验的吸取和提升,使我国的自然人监护制度更为完整。设定恢复监护资格制度意在灵活处理被撤销监护人资格的父母子女确有悔改表现的情形,这也可以视为监护制度中最有利于被监护人原则的一种具体体现。

该制度适用于父母对子女的监护关系,以及成年子女对父母的监护关系。基于血缘或者抚养关系,父母与子女之间的关系是最为密切的家庭关系,父母与子女之间彼此相互了解,即使之前可能因为法定的事由被撤销监护权,但是如果撤销的事由消失后,法律也应当鼓励父母继续担任子女的监护人、成年子女继续担任父母的监护人。

当然,适用该制度,必须排除监护人对被监护人实施故意犯罪而被撤销监护资格的情形,因为这一故意犯罪的情形表明监护人的主观恶性较大,社会危害性较大,难以轻易改正。2014年《依法处理监护人侵害未成年人权益行为意见》第40条的规定,监护人具有下列情形之一的,一般不得判决恢复其监护人资格:(1)性侵害、出卖未成年人的;(2)虐待、遗弃未成年人6个月以上、多次遗弃未成年人,并且造成重伤以上严重后果的;(3)因监护侵害行为被判处5年有期徒刑以上刑罚的。

此外,恢复被撤销监护资格者的监护资格,还应当尊重被监护人的意愿。首先由人民法院征求被监护人的真实意愿,然后再视具体情况决定是否恢复监护人人的监护资格。即使被撤销监护资格者确有悔改表现,但是被监护人不愿意该监护人恢复监护资格的,则仍然不能恢复其监护资格。2014年《依法处理监护人侵害未成年人权益行为意见》第39条第2款规定:在此情形下,人民法院应当征求未成年人现任监护人和有表达能力的未成年人的意见,并可以委托申请人住所地的未成年人救助保护机构或者其他未成年人保护组织,对申请人监护意愿、悔改表现、监护能力、身心状况、工作生活情况等进行调查,形成调查评估报告。申请人正在服刑或者接受社区矫正的,人民法院应当征求刑罚执行机关或者社区矫正机构的意见。

法院决定恢复监护人的监护资格的,则人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止,否则,将出现复数监护权的情形。在人民法院作出的恢复监护人资格的判决生效后,之前被撤销监护资格者就自动重新获得了对被监护人的监护资格;而人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。前后监护人在进行监护职责交接时,应当尽到充分的报告、询问等义务,以确保被监护人利益的最大化。

(本条由孟强撰写)

第三十九条

有下列情形之一的,监护关系终止:

(一)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力;

(二)监护人丧失监护能力;

(三)被监护人或者监护人死亡;

(四)人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的,应当依法另行确定监护人。

本条主旨

本条对监护关系的终止作出了规定。

相关条文

《民法总则》第39条规定:“有下列情形之一的,监护关系终止:(一)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力;(二)监护人丧失监护能力;(三)被监护人或者监护人死亡;(四)人民法院认定监护关系终止的其他情形。”“监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的,应当依法另行确定监护人。”

《民法通则》第70条规定:“有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:(一)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(二)被代理人或者代理人死亡;(三)代理人丧失民事行为能力;(四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。”

理解与适用

本条是关于监护关系终止的规定,分为两款:第1款是关于监护关系终止情形的规定,第2款是关于监护关系终止后应另行确定监护人的规定。

监护因一定的事实而发生,也因一定的法律事实而终止。监护关系的终止,是指监护人与被监护人之间关于监护的权利、义务和职责关系归于消灭。监护关系终止后,监护人不需要再履行保护被监护人之合法权益的职责,而被监护人也没有权利要求监护人对自己履行监护职责。

监护设立的根据不同,监护终止的原因也不相同。根据本条规定,监护主要因下列原因而终止。

(1)被监护人获得了完全民事行为能力,包括取得完全民事行为能力和恢复完全民事行为能力两种情形。对于前者,是指于对未成年人的监护,自被监护人成年之日起,监护关系自然终止。对于后者,主要是指被监护人曾经具备完全民事行为能力,因精神障碍而不能辨认或者不能完全辨认自己行为,故而失去了民事行为能力,但后来又恢复了完全民事行为能力。当然,对于精神障碍患者,在其痊愈后,需经利害关系人申请并由人民法院撤销对其作出的监护裁决,才能导致监护关系终止。

(2)监护人丧失监护能力。监护关系的成立以监护人具有完全民事行为能力为条件,监护人如果不具有完全民事行为能力,也就无法履行监护职责,从而应当导致监护关系终止。此外,如果监护人因自身身体健康状况、经济状况的变化而无力承担监护职责,也属于丧失监护能力的情形。

(3)监护人或被监护人任何一方死亡。监护人的死亡,就意味着主体的消灭,自然不可能再履行监护职责,故监护关系终止;而被监护人的死亡,则意味着监护的必要性丧失,所以监护关系也就此终止。当然,被监护人死亡后,监护人还应当对被监护人的继承人尽到必要的清算、报告等义务。

(4)监护人被人民法院剥夺监护资格。如果监护人不依法履行其监护职责,或者滥用监护资格损害被监护人的利益,则人民法院可以根据有关人员或者单位的申请,经查明事实撤销监护人的监护资格,从而导致监护关系终止。

(5)人民法院认定监护关系终止的其他情形。这是指发生其他客观情况而导致监护关系终止的情形,例如,养父母与养子女之间的监护关系是建立在抚养关系的基础上的,故在抚养关系终止后,监护关系也就失去了存在的基础,由人民法院认定监护关系终止。

需要注意的是,本条基于对被监护人之最佳利益的保护,强调在监护关系终止后,被监护人仍然需要监护的,人民法院应当依法另行确定监护人。这样就使被监护人处于连续的被监护状态,不至于因监护关系的一次终止而处于无人关照的不利状态。

(本条由孟强撰写) IkmT0+LKTO9MDGuNrMCbu6U/oopj3YDV3NpN8Cx00qC8kppc/U7J3/aKF/9GCfSo

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