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尚某（某机关公务员）因工作调动，欲将自己的一套三室一厅(150平方米）的房屋出售。并在某网站上发布了出售房屋的广告。陈某（无业）看到该广告后，立即打电话联系尚某，表明其打算购买该房屋，但陈某在电话中提出，自己现在不知道房屋适不适合自己居住，请求先租赁3个月，每月租金1万元，如果觉得居住舒适，就购买该房屋。考虑到租金较高，尚某便同意了陈某的承租请求，双方签订了一份正式的租赁合同。
在租赁一个月后，陈某向尚某提出，因为小区物业要求更新门禁卡，需要房屋产权证，请尚某将产权证暂借给他两天。尚某当天就将产权证交给陈某，陈某拿到产权证后，立刻委托他人在微信群中发送了一则出售该房屋的消息。恰好汪某（某公司职员）刚调入该市，急需购买一套房屋，在看到该消息后，便立即与陈某联系，要求看房。双方在协商过程中，陈某谎称自己就是尚某，出示了伪造的尚某身份证件，并告知汪某因为家中父亲做手术，急需用钱，所以要将房屋尽快出售。后陈某以每平方米3万元的价格（市场价约为4万元/平方米）将该房屋出售。但陈某提出，必须3天内交付现金。汪某因认为价格合适，遂表示同意。
3天后，汪某将450万元现金交付给陈某，后陈某与汪某前往登记机关，利用其伪造的身份证件和从尚某处借来的产权证办理了登记过户手续。在手续办完后，汪某也立即搬进了该房屋。一月后，尚某来家中取回产权证，发现汪某已经住在其房屋内，且了解到房屋已经出售给汪某，十分震惊，便立即联系陈某，但陈某已经关机，无法联系上。尚某发现上当受骗，立即报警，警察经过侦查，发现陈某已经潜逃国外，暂时难以将其抓捕归案。于是，尚某在法院起诉，要求汪某返还房屋，并起诉登记机关要求其承担赔偿责任。汪某提出，自己已支付了房屋的全款，已经办理过户登记，并取得了该房屋的所有权。双方为此发生争议。
本案第一个争议焦点在于，陈某的行为究竟属于无权代理、无权处分还是其他性质的行为。一种观点认为，陈某不是房屋所有权人，却出卖尚某的房屋，构成了无权处分。另一种观点认为，陈某的行为并不构成无权处分，因为其出卖房屋并不是以自己的名义进行的，而是以尚某的名义进行，陈某作为代理人不具有代理权，构成无权代理。还有一种观点认为，本案既不构成无权代理，也不构成无权处分，而构成了冒名行为，因为汪某不知道自己是在同代理人交易，以为陈某就是尚某，不存在三方结构，因此和无权代理不同，所以该行为既不构成无权处分，也不构成无权代理。
本案第二个争议焦点在于，汪某是否可以取得房屋所有权。一种观点认为：如果陈某的行为构成无权处分，则应当适用善意取得的规定，由汪某取得所有权；如果没有构成无权处分，就不适用善意取得，汪某不能取得房屋所有权。另一种观点认为，由于代理行为没有获得尚某的追认，买卖合同无效，汪某不能取得房屋所有权。还有一种观点认为，本案虽不构成无权代理，但可以类推适用代理的规则，可以类推适用表见代理的规则，因此，汪某可以取得房屋所有权。
毫无疑问，本案是一起诈骗犯罪行为，应当由犯罪行为人陈某最终承担全部的责任。但在陈某潜逃到国外，暂时无法抓捕归案的情形下，本案所涉及的民事问题，确实较为复杂，需要具体探讨如下问题。
讨论本案所争议的几个问题，都回避不了一个关键的问题，即陈某行为的性质，即该行为究竟属于无权代理、无权处分，抑或属于其他性质的行为？如果该行为构成无权处分，则可能适用善意取得的规则；如果构成无权代理，则可能适用狭义无权代理或表见代理的规则；如果该行为既不构成无权处分，又不构成无权代理，则应进一步探讨其法律效果。
1.陈某的行为不构成无权处分
首先需要讨论的是，陈某的行为是否构成无权处分。所谓无权处分，是指处分人没有处分权，而处分他人财物。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此可见，无处分权的人处分他人之物或权利，应由该当事人事后取得有处分权人的追认或取得处分权，该民事行为方可生效。无权处分行为的主要特点在于，行为人在没有处分权的情况下，以自己的名义处分他人财产。笔者认为，从本案来看，陈某的行为不构成无权处分，主要理由在于：
第一，无权处分必须是以自己的名义处分他人的财产，也就是说，在实施处分行为时，行为人并不是以他人的名义处分他人财产，而应当以自己的名义实施相关行为。从本案来看，陈某谎称自己就是尚某，并出示了伪造的尚某身份证件，并告知汪某因为家中父亲做手术，急需用钱，所以要将房屋尽快出售。陈某所提交的房屋所有权证明也是从尚某处骗取的。同时，陈某在向汪某卖房时是以尚某而非自己的名义进行出售，该行为显然不同于无权处分行为。
第二，在无权处分中，合同当事人应当是无权处分人与第三人（即买受人），但从本案来看，合同虽然是陈某与第三人所订立的，但合同当事人并不是陈某，而是尚某与第三人。因此，陈某的行为并不构成无权处分。
第三，在无权处分中，真正权利人有权进行追认，但在本案中，陈某实施的完全是一种诈骗行为，尚某完全不可能追认，因此，陈某的行为并不符合无权处分行为的特点。
2.陈某的行为不构成狭义的无权代理
所谓狭义的无权代理，是指行为人既没有被代理人的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权外观的代理，而以被代理人的名义实施代理行为。民法上通常将无权代理区分为两类，即狭义的无权代理和表见代理，在这两种情况下，代理人都不具有代理权，但狭义的无权代理是除表见代理以外的无权代理行为。在狭义无权代理情况下，代理人完全不具有代理权，而且在其实施代理行为时第三人又不可能相信其具有代理权或代理权外观的形成并非被代理人造成的，因此不能强制本人承担责任，只能由本人基于自身利益的考虑决定是否承认该行为的效果。狭义无权代理与表见代理的主要区别表现在：一方面，二者构成要件不同。尽管表见代理属于广义的无权代理，但其构成要件不同于狭义的无权代理。狭义的无权代理是指代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。因此，狭义无权代理也可以称为“纯粹的无权代理”。而在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。另一方面，二者的法律效果不同。在狭义无权代理的情况下，被代理人享有追认权。无权代理行为能否发生效力从根本上取决于被代理人是否追认。正是在这个意义上，狭义无权代理行为在性质上属于效力待定的行为。而在表见代理的情况下，无权代理行为无须经过被代理人的追认就可以直接对被代理人发生效力。因此，一旦无权代理行为符合表见代理的要件，被代理人便不享有追认权，即便该无权代理行为违反了被代理人的意志或利益，被代理人也不能否认该行为对其产生的拘束力，必须承担该行为的后果。此外，二者在被代理人是否有权否认无权代理的效果方面不同。狭义的无权代理中，被代理人享有追认权，但如果符合表见代理的构成要件，相对人主张表见代理的效力时，根本不需考虑被代理人是否追认的问题。即使被代理人不追认，也不影响表见代理的构成。
就本案而言，陈某的行为也不构成狭义的无权代理，主要理由在于：一方面，在代理法律关系中，应当存在三方主体，即被代理人、代理人和相对人。而在本案中，房屋买卖合同的订立并无三方法律主体存在，陈某并非以代理人身份订立买卖合同，汪某也认为陈某就是尚某，因而同其订立买卖合同。可见，该合同仅存在双方当事人，与无权代理的三方主体构成存在显著区别。另一方面，陈某并非以尚某代理人的身份行为。陈某从开始接触汪某时就谎称自己是尚某，而不是以尚某代理人的身份出现。因此相对人也认为，自己并不是同代理人在进行交易，而是同尚某本人进行交易。
3.陈某的行为也不构成表见代理
本案中，汪某善意相信陈某就是尚某，且由于尚某自愿将房屋所有权证书交由陈某保管，具有可归责性，是否构成表见代理？所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义实施民事法律行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”从广义上说，表见代理属于无权代理的一种。在没有代理权、逾越代理权限的情况下所实施的任何行为，都构成无权代理。尽管无权代理行为从根本上违反了被代理人的意志，但该行为并非当然无效。相对人只要有合理的理由相信无权代理人具有代理权，法律应当对于此种信赖利益予以保护，使表见代理行为有效。在此情况下，不论被代理人是否愿意，该无权代理行为所产生的法律效果都要由被代理人承担；如此，才有利于保护交易安全，维护市场经济的正常秩序。
从本案来看，陈某的行为不构成表见代理，主要理由在于：一方面，陈某并没有以尚某代理人的身份出现。在构成表见代理的情形下，代理人在从事代理行为时虽然不具有代理权，但仍然是以被代理人代理人的身份行为。也就是说，构成表见代理的基本前提是行为人以代理人的身份行为，具有代理人身份这一外观特征。而在本案中，陈某并没有以尚某代理人的身份行为，而是假冒尚某的身份，以尚某的名义与第三人订立合同，缺乏代理行为的外观特点。另一方面，第三人汪某信赖的内容不同。在表见代理中，关键是要判断是否形成了一种权利外观，从而使相对人有合理的理由相信无权代理人具有代理权。如果在从事交易时，相对人不会或不应当相信无权代理人具有代理权，则不构成权利外观。对于何为“合理的理由”，我国司法实践中通常认为，“要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”
。但是在表见代理中，第三人的信赖是相信交易相对人享有代理权，即第三人有合理理由相信无权代理人具有代理权。而在本案中，陈某并没有以尚某代理人的身份行为，而第三人汪某的合理信赖是相信陈某是尚某，而不是相信陈某是尚某的代理人，因此，即便第三人的信赖是合理的，也无法成立表见代理。
4.陈某的行为构成冒名行为
既然陈某的行为既不构成无权处分，也不构成无权代理，那么，应当如何认定陈某行为的性质呢？笔者认为，陈某的行为应当属于冒名行为。所谓冒名行为，是冒用他人名义行为，而使相对人对此产生同一性的看法。
从侵权行为的角度来看，冒名行为可能构成对他人姓名权的侵害行为。冒名是指冒充他人进行活动。《民法通则》第99条规定，自然人享有姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒。可见，假冒行为属于侵害姓名权的典型形态。在冒充他人姓名的情况下，侵权人常常利用他人对知名人士的崇敬、羡慕、信任，使用某知名人士的姓名从事各种活动。在实践中，利用与他人同姓名的条件冒充他人实施行为，利用与他人姓名容易相混的条件冒充他人，以及利用他人的身份和名义从事某种行为，也应认定为属于假冒行为。假冒是指冒名顶替，换言之，指冒充他人进行活动。例如，未经他人同意，在自己作品的“序”中署上他人的姓名，擅自在招生广告中使用某个名教授的姓名，擅自在自己的美术作品上标上他人的姓名等。在著名的“齐玉苓案”中，就涉及假冒他人姓名入学。
但是由于本案主要基于假冒姓名造成财产损失，而并未造成对于姓名权侵害所带来的精神损害等，因而并不适用精神损害赔偿，而主要应通过侵害财产权的责任方式进行救济。尤其是，仅仅认定冒名行为构成侵权，还无法解决冒名行为与第三人之间交易行为的效力问题。
我国现行立法并没有对冒名行为的效力作出规定，笔者认为，可以考虑类推适用无权代理的规则认定冒名行为的效力，主要理由在于：一方面，无论是冒名行为还是无权代理行为，冒名人与相对人均希望法律行为的效果归属于被冒名人，而不是归属于冒名人，这与无权代理行为具有一定的相似性。另一方面，冒名行为与无权代理行为在行为外观上具有相似性。在冒名行为中，冒名人是以被冒名人的身份行为，而在无权代理中，代理人虽然以自己的身份行为，但其也是以被代理人代理人的名义行为，这与冒名人的行为具有一定的相似性。
此外，冒名行为与无权代理行为中各方当事人的利益关系具有一定的相似性，二者均包含三方当事人，均涉及对交易安全以及真正权利人之间利益关系的平衡，也就是说，需要对真正权利人权利保护与交易安全保护之间的关系进行一定的平衡，以最终认定冒名行为或者无权代理行为的效力。
然而，我国现行立法没有对冒名行为作出规定，其应当属于法律漏洞，法官能否直接从个案中通过法律解释和漏洞填补的方法填补漏洞，一直是一个争议的话题。从我国司法实践来看，大量的案例更倾向于认为，在法律没有规定的情形下，不宜直接认定存在漏洞并由法官填补漏洞。学者也有不少观点认为，采纳此种做法可能会赋予法官过大的自由裁量权。最妥当的方法是，在法律没有规定的情形下，由最高人民法院通过颁行司法解释的方式予以解决，在司法解释没有对冒名行为及其效果作出明确规定的情形下，不宜由法官填补漏洞。但笔者认为，这种做法不是根本解决问题的做法，因为如果不允许法官认定漏洞并进而填补漏洞，将导致对冒名行为效力的认定缺乏具体的法律依据，本案的处理也将可能无解。
“法典不可能没有缝隙。”
大千世界，万事万物千变万化，而基于立法者理性的限制和法律的滞后性等原因，决定了法律漏洞是任何国家民法中都不能回避的一个问题。具体到法律适用中，由于法律的不完善和缺失，法官经常面临适用法律的困难。法官有时无法找到据以裁判案件的依据，有时找到的依据不止一个，且存在着冲突。如此，必然使法官的裁判面临困难。而法官又不能以法无明文规定为由而拒绝裁判。在此情况下，立法机关很难在短时间内作出及时反应，法官只能通过积极地填补法律漏洞，以顺利完成案件的审判。从这个意义上讲，填补法律漏洞是法官行使司法审判权过程中的一项重要作业，也可以说是他们的一项权力。但这种权力又存在被误用的可能，例如，对“假想漏洞”进行填补
，对漏洞进行恣意填补，等等。因此，问题的关键并不在于是否允许法官填补漏洞，而是在何种情况下允许法官填补漏洞。笔者认为，本案符合法律漏洞填补的条件，应当允许法官就冒名行为类推适用相关法律规则。一旦类推适用无权代理规则，将陈某的行为类推适用狭义无权代理的规则，则在尚某没有追认的情形下，陈某与汪某之间的房屋买卖合同应当是无效的，汪某也无法取得房屋所有权；而如果将陈某的行为类推适用表见代理的规则，则陈某与汪某之间的合同应当是有效的，汪某也可以取得房屋的所有权。
具体到本案，就涉及真正权利人（尚某）与第三人（汪某）之间利益关系的平衡，本案中，陈某出示了伪造的尚某身份证件，并且向汪某出示了尚某的房屋所有权证，而且房屋买卖价格较市场价差距不大，应当认为汪某是善意的，一般人在此情形下很难怀疑陈某完全设下了一个骗局，而确有足够的理由相信陈某就是尚某。更何况，汪某和陈某一起去登记机关办理登记，登记机关也没有提出异议，这些都足以使汪某相信陈某就是尚某。具有合理的理由相信他们之间所从事的交易是真实的。如果认为冒名行为可以类推适用无权代理的规则，那么，本案就可以类推适用表见代理的规则，认定陈某与第三人汪某之间的合同是有效的，并认定汪某可以取得房屋的所有权。
善意取得又称为即时取得，它是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法取得对该财产的所有权或其他物权。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度的主要功能在于保护交易的安全。在广泛的市场交易活动中，从事交易的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对其在市场上出售的商品逐一调查。如果交易时受让人不知或不应该知道转让人无权转让该动产，则在交易完成后，由于无权处分行为致使交易无效，并使受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交换活动时，随时会担心现在买到的商品，今后有可能要退还，从而造成当事人在交易时的不安全感，不利于市场经济秩序的稳定。因此，有必要对善意的受让人予以保护。善意取得制度虽然削弱了对原财产所有人的所有权的保护，但是，这对于整个社会经济秩序的稳定是有利的。
从《物权法》上述规定来看，善意取得应当以无权处分为要件，在不存在无权处分的情况下，不能发生善意取得的效果。而如前所述，在本案中，陈某冒尚某之名，以尚某的名义签订买卖合同，不构成无权处分。因此，本案不符合善意取得的构成要件。汪某不能依善意取得制度，取得该房屋的所有权。
无论本案中陈某的行为是否构成表见代理，登记机构的责任都值得探讨。在实践中，登记的内容正确有利于维护交易当事人的利益，并最终有利于促进交易的安全和秩序，但登记发生错误也可能会给真正的权利人和交易当事人造成损失。一方面，如果对登记审查不严，导致因故意或过失而将有关财产登记在他人名下，就会使真正的权利人蒙受损失。另一方面，如果对登记审查不严而发生登记错误，使善意相对人与登记权利人发生了交易，则以后登记内容的更正可能也会造成善意相对人的损失。在因登记错误而使真正权利人和善意相对人遭受损失时，有关登记申请人和登记机构依法有义务作出赔偿。
从本案来看，陈某冒名顶替尚某的行为导致尚某丧失了房屋的所有权，如前所述，直接原因有二：一是冒名人陈某的诈骗行为；二是登记机关的失职行为。在本案中，陈某与汪某前往登记机关，利用其伪造的身份证件和从尚某处借来的产权证办理了登记过户手续。登记机关本应该就身份证件的真实性进行审查，如果尽到必要的审查义务，是可以发现陈某所提交的身份证件是伪造的，但因为登记机关的疏忽，未能及时发现这一事实。就尚某所受损害而言，二者的行为都具有一定的过错，且相互间具有因果关系。陈某和登记部门都应对尚某负有赔偿责任。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该条首先确定了当事人提供虚假的权属证书等证明材料申请登记，给他人造成损害所应承担的责任。所谓申请人提供虚假材料申请登记，就是指登记申请人在申请登记的时候，以故意伪造、篡改等方式提供虚假材料，例如伪造他人的身份证、产权证或授权委托书等材料，将他人的财产设定抵押并进行登记，或者非法处分他人的财产，等等。这些弄虚作假的行为都可能造成对真正权利人的损害。从本案来看，陈某确实提供了虚假材料——伪造的身份证，登记机构在审查过程中确实存在过错。伪造的身份证经过简单的查验就可以被查出，但登记机构没有查验，登记机构需要对其过错承担一定的责任。因此，在陈某与汪某之间的房屋买卖合同被认定为有效、汪某可以取得房屋所有权之后，尚某将遭受损失，其有权请求登记机关承担适当的赔偿责任。