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无权代理具有广义与狭义两种含义，广义上的无权代理包括狭义无权代理和表见代理，本文中的无权代理是指狭义的无权代理，它是指行为人既没有代理权，也无法满足表见代理构成要件的代理。
在行为人实施狭义无权代理行为后，由于其可能损害被代理人或者相对人的利益，所以，法律有必要规定无权代理制度，确定狭义无权代理的效力及无权代理人的责任等问题。尤其是，在无权代理人欠缺代理权的情况下实施代理行为，事后该无权代理行为未被本人追认，又无法成立表见代理，相对人能否请求无权代理人承担责任？如何在无权代理人、被代理人以及善意相对人之间合理分配责任？值得探讨。
在大陆法系国家，尤其是在德国法中，对狭义无权代理中代理人责任的性质，一直存在争议，主要有如下几种观点。
1.侵权责任说。该种学说被最早提出，此种观点认为，在无权代理中，代理人应当就因其无权代理行为给相对人造成的损失承担侵权责任。早在19世纪中期，以萨维尼为代表的学者就主张，可以通过恶意（dolus）与过失（culpa）的“契约外责任”来解释狭义无权代理人的责任，也就是说，如果相对人是善意的，则无权代理人的行为应当构成侵权，也就是说，无权代理人所从事的行为给相对人造成了损害，因而应当成向相对人承担侵权损害赔偿的责任形式。
2.合同责任说。该说认为，一旦发生无权代理，在本人拒绝追认的情况下，则相对人可以选择请求无权代理人履行合同义务，或者承担违约损害赔偿。在这种情况下，原本可能发生于本人与相对人之间的合同关系转化为无权代理人与相对人之间的合同关系。当然，要求无权代理人履行合同也好，赔偿损失也好，都只是使相对人回复到应有原状的手段而已，并不是非要在立法上确认契约在相对人与无权代理人之间有效成立。
3.缔约过失责任说。此种观点认为，无权代理人向相对人承担的责任应当适用缔约上过失责任，因为无权代理人在与相对人订立合同时是具有过失的，而正是由于该过失，导致了合同不能对本人发生效力。该观点出现于《德国民法典》出台前后，此种观点是在德国学者耶林提出缔约过失理论之后所发展起来的一种学说。Laband和Mitteis借鉴耶林的缔约过失理论，将代理人责任作为缔约过失责任，因而其应当对相对人的信赖利益损害进行赔偿。
梅迪库斯也认为，无权代理人责任在性质上属于缔约过失责任，但是其指出，《德国民法典》第179条第1款（非善意无权代理人的责任）同其他的缔约过失责任的法律后果明显不同，会导致履行利益的赔偿或履行债务；第179条第2款（善意无权代理人的损害赔偿责任）中的责任是缔约过失责任。
4.默示担保契约说。由于缔约过失责任无法解释合同当事人并不包括无权代理人的问题，因而学说试图寻找无权代理人与相对人之间的合同关系，由此产生了该学说。此种观点认为，在无权代理的场合，如果无权代理人不作出相反的意思表示，那么其与相对人间会成立一种特别的默示合同，即无权代理人担保相对人不会受到损害的合同。根据这一观点，默示合同从属于无权代理的合同，而无权代理人责任是因为违反了该从合同而产生的责任。
该观点由德国学者巴赫（Bach）等人提出，温德沙伊德（Windscheid）也认为，代理人责任是一种担保责任（Garantie），即担保本人会同意无权代理行为或担保自己具有代理权。
5.法律特别责任说。此种观点认为，无权代理人对第三人负责的原因在于法律的特别规定，因而是法律所规定的一种特别责任。此种观点的代表性人物Oertmann认为，与侵权责任一样，代理人责任是一种法定责任（gesetzliche Haftung），但代理人责任在依据和内容上与侵权责任并无关系。
德国学者弗卢梅（Flume）认为，如果无权代理人在实施代理行为时声称其具有代理权，则其必须因其自称具有代理权而履行自己的诺言；同时，弗卢梅认为，无权代理人的责任在性质上并非缔约过失责任，其远远超出缔约过失制度的范围，而应当是一种法定责任。
我国许多学者也采纳此种观点。
笔者认为，上述各种观点都不无道理，但都值得进一步探讨，具体而言：
第一，侵权责任说并不符合无权代理行为的特点，也不利于保护相对人的利益。一方面，代理人实施的行为通常表现为与相对人订立合同，或者从事其他民事法律行为，而侵权行为则是行为人实施的侵害他人人身权益和财产权益的行为；无权代理行为通常需要有意思表示，而侵权行为通常并不需要有意思表示。可见，无权代理行为显然不同于侵权行为。另一方面，由于侵权行为以过错为要件，而在无权代理中，代理人可能并无过错，因而无须承担责任。但是，无权代理人没有过错的场合，法律也肯定无权代理人应当承担责任，这就与侵权责任的构成要件不相符合。因此，这一理论在保护善意相对人的层面存在不足，因而较少被判例和学说所采纳。
第二，关于合同责任说，如果将无权代理作为效力待定的行为对待，则当本人不追认该合同时，合同效力为无效，但是如果该合同无效，无权代理人为何仍要负担合同责任？这显然是值得追问的。但如果从有利于保护相对人的利益考量，则可以通过法律拟制的方法，使得相对人与无权代理人之间存在合同关系，且履行请求权的内容依据无效的代理行为而定。
《德国民法典》第179条第1款规定：“作为代理人订立合同的人不能证明其代理权的，有义务依另一方的选择，或者向另一方履行，或者赔偿损害，但以被代理人拒绝追认合同为限。”按照德国学界的通说，这一债务是选择之债。
即相对人可以自行选择无权代理人的责任形式。如果相对人选择请求履行债务，无权代理人的地位就跟合同有效时正常的合同相对人或有权代理中的被代理人一样，通过履行或代替履行的损害赔偿，使相对人处于和有权代理一样的处境。
我国《民法总则》第171条第3款吸收了这种经验，明确规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”依据这一规定，在无权代理的情况下，因相对人可以自行选择就其损害由无权代理人进行赔偿，或直接请求无权代理人履行债务。此种观点的合理性在于，对相对人而言，如果其认为合同继续履行对其有利，因而主张合同有效最能实现其订立合同的目的，也有利于保护其利益。如果相对人选择履行债务，则无权代理人的责任性质属于合同责任。当然，合同责任说实际上也是一种拟制，即在本人拒绝追认后，法律拟制了相对人与无权代理人之间的合同关系，基于这一拟制的合同，无权代理人事实上成了拟制合同中的当事人，负有履行合同债务的义务。
第三，关于缔约过失责任说，这一观点曾获得普遍支持，但也有人提出，由于缔约过失责任以无权代理人具有过失为要件，因而极易导致其免责
，对相对人也是极不公平的。
可见，该学说在相对人利益保护方面同样存在一定的缺陷。但笔者认为，无权代理人的缔约过失责任性质具有一定的合理性。其理由在于，如果善意相对人选择请求无权代理人赔偿损失，其不再是基于有效的合同请求权，而是基于合同无效而遭受的损失，这种损害之所以能够获得赔偿的依据在于缔约过失责任制度。具体而言：一方面，在本人拒绝追认的情况下，无权代理人所订立的合同无效，该无效是因为代理人欠缺代理权限造成的。在订立合同时，无权代理人使用本人名义而非自己名义订立，一旦本人拒绝追认，则意味着其行为并不一定符合本人的意志和利益，而只能作为其自身行为，由此给相对人带来损失的，应当由无权代理人自己对其过错行为承担责任。另一方面，通常无权代理人进行代理行为时，知道或者应当知道自己是否具有代理权，在明知或过失不知代理权欠缺时，如果仍然以本人名义从事法律行为，已经构成了对诚实信用原则所产生的忠实、诚实等先合同义务的违反，并已给相对人造成损失，由于其具有过失，因此应对其过失行为负责。正是因为损害赔偿的依据是缔约过失，因此，就赔偿范围而言，其主要应当是对信赖利益损害的赔偿，即善意相对人因为信赖无权代理人为有代理权、合同会有效成立，而遭受的损害。
由于信赖利益一般受到履行利益的限制，因而这一赔偿不能超过法律行为被追认时相对人所能获得的利益。我国《民法总则》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”从该规定来看，相对人所主张的损害赔偿范围不得超过履行利益，因而应当认为，该条所坚持的损害赔偿范围应当是信赖利益，因此，这与无权代理人的缔约过失责任性质是一致的。
第四，关于默示的担保契约，此种观点虽不无道理，但也存在一定的问题：一方面，默示担保契约在一定程度上也是一种法律的拟制，因而可能违背了当事人的真实意思。另一方面，如果无权代理行为未被追认，因而被宣告无效后，作为从契约的默示担保契约，应当因主契约的无效而被宣告无效，而不能独立存在有效的从契约。
因此，这种学说也受到了不少学者的批评。
第五，法律特别责任说实际上并未真正解释无权代理人责任的法律性质，此种观点将无权代理人的责任界定为不同于既有民事责任类型的一项特别法定责任，其成立前提应当是既有的民事责任体系无法有效解释无权代理人的责任，否则有过度突破既有法体系之嫌。因此，对于这一学说的采纳应当十分慎重，同时，由于法律责任的概念仍然十分宽泛，如果采纳此种观点，需要完全构建新的责任体系，未免过于烦琐，因此，在其他责任性质能解释无权代理人责任的情况下，不应采纳此种观点。
总之，从学理上说，认为无权代理人的责任性质应当属于缔约过失责任较为合理，从《民法总则》第171条第3款规定来看，其中损害赔偿的责任形式即对应此种责任性质。当然，从《民法总则》第171条第3款的规定来看，在无权代理的情形下，相对人可以选择履行债务的责任形式，据此可以认为，我国《民法总则》实际上也认可了合同责任说。
依据《民法总则》第171条第3款规定，无权代理人从事无权代理行为，本人拒绝追认的，则相对人既可以选择请求无权代理人履行债务，也可以请求无权代理人承担缔约过失责任。但是，无论选择哪一种责任，无权代理人责任的成立是否要求其具有过错，是确定无权代理人法律责任的一个重大问题。
从比较法上来看，大陆法系国家特别是德国法，对此一直存在争议，主要有两种观点。
一是否定说。此种观点认为，无权代理人责任的成立并不要求其具有过错。
德国学界主流观点认为，该信赖利益赔偿责任不以无权代理人具有过失为必要，无权代理人过失不知自己欠缺代理权的，并不影响其承担责任。
要求代理人承担责任时必须有过错，可能会不当增加相对人的举证负担，不利于相对人的保护。从本人、无权代理人与相对人之间的关系来看，如果代理人自愿以本人的代理人身份从事法律行为，则其应当对相对人承担信赖利益损害赔偿责任的风险，尤其是与交易相对人相比，代理人与被代理人关系更为密切，更能发现其欠缺代理权的事实，更应承担代理行为无效引起的损害。
当然，在认定无权代理人的责任时不要求其具有过错，并不是完全忽视代理人利益的保护，无权代理人在对相对人承担责任后，如果无权代理人没有过错的，则其应当有权向被代理人追偿。
二是肯定说。此种观点认为，无权代理人承担责任的前提是其具有过错，如果无权代理人不知道且不可能知道自己没有代理权，其就无须负责，比如被代理人因意思表示瑕疵而授予代理权的，被代理人撤销其授权，无权代理人可能并不知晓。 [1] 一旦相对人请求无权代理人承担其信赖利益损害的赔偿，如果无权代理人并无过错，应当允许其主张免责。
上述两种观点都不无道理，但笔者认为，关于无权代理人责任的成立是否要求其具有过错，应当结合无权代理人的责任性质进行判断，这就是说，根据相对人选择请求无权代理人承担责任的性质，具体确定无权代理人承担责任时是否要求其具有过错，而不能泛泛地探讨其承担责任是否要求其具有过错。在相对人请求无权代理人履行债务时，其并不要求无权代理人具有过错，而在相对人请求无权代理人承担缔约过失责任时，则应当要求无权代理人具有过错。
如果相对人选择请求无权代理人履行债务，则无权代理人不能以其没有过错而主张免责。依据《民法总则》上述规定，相对人有权请求代理人履行债务，合同不能约束被代理人，但可以约束代理人。这就意味着，在此种情况下，合同当事人就发生了变化，即合同当事人由原来的被代理人和第三人转化为无权代理人和相对人。虽然无权代理人以本人名义从事法律行为，但是，法律从保护善意第三人出发，使第三人可以根据自己的实际情况，确定采取请求债务人履行债务的方式保护自己的利益。
由于合同责任是严格责任，因此并不要求无权代理人具有过错。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该条规定来看，只要当事人一方当事人不履行或履行不符合约定，就应当承担违约责任，而不需要其具有过错。在我国司法实践中，有的法院认为，在无权代理未被本人追认的情形下，相对人有权请求无权代理人承担继续履行的责任。例如，在“广东省煤炭建设（集团）有限公司与李某某等租赁合同纠纷案”中，法院认为，在无权代理行为未被本人追认的情形下，无权代理人应当向相对人支付建筑材料租金。
从该案来看，法院并没有要求相对人就无权代理人具有过错进行举证。
问题在于，在本人不予追认时，赋予善意相对人请求无权代理人履行债务的权利是否正当？善意相对人和无权代理人之间的合同关系从何而来？德国学者利特勒认为，之所以存有履行债务的责任形式，是因为发生了意定（通过法律行为）的合同的移转。
拉伦茨也认为，一旦第三人选择履行债务的责任形式，那么该合同就由代理人承继，代理人直接成为合同的当事人，其本质上是依据法律的规定而发生的债的关系的移转。
但是，法定的合同移转与合同的意思自治存在矛盾。现今的德国通说认为，在第三人请求无权代理人履行债务的场合，是以法律在当事人之间直接创设法定债之关系作为基础的，当事人之间债之关系的内容与代理人拥有代理权时的内容相同。
相对人的履行请求权是一种法定之债（gesetzliches Schuldverh
ltnis），从利益关系上来看，无权代理人的地位就跟合同有效时正常的合同相对人或有权代理中的被代理人一样，通过履行或代替履行的损害赔偿，相对人的地位可以达到有权代理的效果。
当然，如果代理行为涉及的是人身性给付，即需被代理人亲自实施的给付，那么，相对人就没有履行请求权。
[2]
但也有观点认为，无权代理人履行债务的责任形式对于无权代理人太过严苛，且可能产生其他一系列的后续问题。批评者认为，如果第三人选择履行债务的责任形式，这并不意味着代理人可以依据无权代理的合同同样诉请第三人履行合同债务。而只能等到第三人实际向他提出履行请求时，通过同时履行抗辩权这一媒介，获得对待给付。
而且即便在有权代理的情形下，被代理人能否完全履行债务也存在一定的不确定性，因此，在无权代理的情形下，能否允许相对人请求无权代理人履行全部债务，也存在一定疑问。笔者认为，从私法自治的角度看，无权代理人只是以本人名义实施行为，而并没有自己与相对人从事法律行为的意愿，而且相对人也只是有与被代理人订立合同的意愿。从立法论上来讲，能否直接推定在无权代理人和相对人之间成立合同关系，值得进一步探讨。但从解释论上来看，《民法总则》已经承认了相对人请求履行债务的权利。从代理人作出意思表示的角度加以解释，代理行为不仅体现被代理人的意志，也体现了代理人的意志。在无权代理的情形下，如果被代理人没有追认，那么，此时就完全代表代理人自己的意思。因此，法律推定在代理人和相对人之间可以形成合同关系，基于此种关系，善意相对人有权请求无权代理人履行债务，因而，在此种情况下，合同当事人就发生了变化。在法律上可以认定，在无权代理人和相对人之间成立合同关系，善意相对人有权请求无权代理人履行债务。尤其是这种规定有利于保护善意相对人，免除了善意相对人就无权代理所造成的损害的举证负担。
善意相对人请求无权代理人履行债务，也有利于更好地实现善意相对人的订约目的。因而，根据《民法总则》的规定，一旦相对人选择履行债务的责任形式，则会出现相对人与无权代理人之间的合同关系，且不以无权代理人具有过错为要件。
如果相对人选择请求无权代理人承担信赖利益的损害赔偿责任，即缔约过失责任，那么应当要求其证明无权代理人具有过错，相对人应对此负担举证责任。在德国判例学说中，即认为相对人仅能请求赔偿信赖利益的损失。也就是说，相对人不得请求无权代理人履行，而只能请求消极利益赔偿（das negative Interesse），即信赖损害（Vertrauensschaden），从而，其利益状况就相当于他没有与代理人联系、没有订立合同时一样。
如前所述，笔者认为，我国《民法总则》第179条第3款所规定的赔偿责任的请求权基础应当是缔约过失责任。而缔约过失责任的成立前提是行为人具有过失。一般认为，所谓过失，是指行为人的故意或过失的心理状态，这是主观的过失。但缔约过失中的过失则是一种客观的过失。所谓客观的过失，是指行为人的行为违反了一定行为标准，因而判定其具有过失。在缔约过失的情况下，行为人的过失表现在其违反了依据诚信原则所产生的义务，因此应当承担缔约过失责任。法国学者认为，诚信义务在合同的履行和合同的缔结过程均能适用，在缔约过程中如恶意导致合同不成立，就应承担责任。
[3]
因此，在相对人请求无权代理人承担缔约过失责任时，其应当证明无权代理人具有过失，即证明无权代理人违反了基于诚信原则所产生的如实告知其是否享有代理权限的义务，造成了相对人的损失，应承担损害赔偿责任。
依据上述规定，相对人选择请求无权代理人履行债务或者承担损害赔偿责任，如果相对人选择请求无权代理人承担赔偿责任，则无权代理人应当赔偿相对人信赖利益损失，该赔偿范围不得超过履行利益。根据我国《民法总则》第171条的规定，相对人可以在履行债务和损害赔偿的责任形式中作出选择，因此，在确定无权代理人责任时，应当依据相对人请求的无权代理人承担何种责任形式，并确定无权代理人是否应当具有过错。
然而，如果允许相对人进行选择，是否意味着无权代理人责任的构成要件完全由相对人的选择决定？笔者认为，责任性质不同，责任的构成要件本应不同，相对人选择无权代理人承担何种性质的责任，就决定了无权代理人责任成立的要件。换言之，相对人的选择不同，无权代理人所承担的责任性质也会存在差别，其构成要件也自然不同。
此外，《民法总则》第171条以保护善意相对人为目的，即如果相对人是善意的，其可以请求无权代理人实际履行债务或进行损害赔偿，这有利于保护交易安全。但该规定可能不利于保护特殊情况下的无权代理人的利益。在有些场合中，无权代理人可能并没有过错，例如，无权代理是因为授权不明而产生的，或者授权期限已经终止但无权代理人并不知情，此时，一概要求无权代理人承担继续履行债务的责任形式，则对其过于严苛。在这方面，《德国民法典》第179条区分了无权代理人是否有过错而分别确定其责任，即在无权代理的情形下，相对人有权请求无权代理人履行债务，但在代理人就其无代理权并不知情时，其仅应负有义务赔偿对方因信赖该代理权而遭受的损害。该规定具有一定的合理性，这一经验值得借鉴，即在认定无权代理的效力时，既要区分相对人的善意与恶意，也应当区分代理人的善意与恶意，以妥当认定其责任。
善意相对人是指不知道且不应当知道代理人没有代理权的相对人。《民法总则》新增了有关相对人的规则：一是确定了善意相对人可以请求无权代理人履行债务或赔偿损失。《民法总则》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”二是规定了恶意相对人应依据其过错承担责任。《民法总则》第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
《民法总则》之所以要区分相对人的善意与恶意而分别作出规定，主要原因在于：一方面，从法律上看，相对人的善意体现了交易安全，因为相对人在与无权代理人从事交易时，其没有必要花费巨大的成本查询代理人的代理权限，只要其有足够的理由相信代理人有代理权即可，其信赖利益也应当受到保护，而保护善意相对人的利益就是保护交易安全。所以，《民法总则》强调对善意相对人的保护，这在一定程度上也是强调对其信赖利益的保护。另一方面，恶意相对人是有过错的，而且其可能与无权代理人之间成立通谋关系，至少可以认为，在相对人明知代理人无代理权而仍与其订立合同时，属于自甘冒险
，因此，德国通说认为，法律所保护者在于第三人的信赖，在第三人明知无代理权仍与之实施代理行为时，自涉风险不值得保护。因此，如果第三人知道代理人缺乏代理权限，则其并不享有请求权。
而在相对人应当知道代理人无代理权时，相对人不知该事实具有一定的过错，此时，法律并不需要对其提供类似于善意相对人的保护。
依据《民法总则》第171条的规定，无权代理人责任因相对人善意或恶意而有不同，具体表现为无权代理人的责任形式和赔偿的范围等方面，具体而言：
第一，从责任承担来看，在无权代理行为未被追认后，善意相对人可以在履行债务和损害赔偿的责任形式中进行选择，这种选择权不仅尊重了善意相对人的意志，其实也是最大限度地保护其利益，从最有利于维护其意志和利益出发，最有效地保护其利益的方式。但在相对人为恶意的情形下，其将丧失这种选择的权利。
问题在于，在相对人为恶意的情形下，其是否就不享有对无权代理人的请求权？按照德国通说，在相对人恶意的情形下，其对无权代理人不享有请求权。
《民法总则》第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”从该条规定来看，其并没有提及恶意相对人是否对无权代理人享有请求权，但该条也未否定恶意相对人对无权代理人的请求权，而只是规定了“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”，因此，如果相对人因无权代理所遭受的损失较大，而其过错程度较轻，则其应当有权向无权代理人提出请求。同时，从该条规定来看，在相对人为恶意的情形下，“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”，这实际上是规定相对人与行为人按照其过错分担因无权代理所导致的损失，无权代理所导致的损失主要是相对人的损失，由相对人与无权代理人根据其过错分担损失，实际上也肯定了相对人对无权代理人的请求权。
第二，从赔偿的范围来看，在相对人为善意时，相对人可以选择请求无权代理人履行债务或者赔偿信赖利益损失。而在相对人为恶意时，则应当根据相对人与无权代理人过错的程度，确定二者的责任分担比例。有观点认为，在相对人明知代理人无代理权时，应当由无权代理人与相对人平均分担信赖利益的损害；而在相对人因过失不知代理人无代理权时，则相对人所分担的损害不应当超过损害总额的1/2。
笔者认为，依据《民法总则》第171条第4款的规定，其并没有对相对人与无权代理人的责任进行上述区分，而只是要求根据双方的过错对损害发生的影响而认定其各自的责任。
第三，关于损失的分担问题，依据《民法总则》第171条第3款的规定，如果相对人为善意，则其有权请求无权代理人承担赔偿责任，此时并不存在损失的分担问题。而在相对人为恶意的情形下，则会出现依据双方过错分担损失的问题。依据《民法总则》第171条第4款的规定，相对人知道或者应当知道行为人无权代理，而仍然与代理人实施民事法律行为，此时，如果代理行为没有被追认，则相对人无权依据《民法总则》第171条第3款选择请求无权代理人履行债务或者赔偿损失，而应当由相对人与无权代理人根据双方的过错分担损失。在相对人为恶意的情形下，如果本人不予追认，该合同既不能约束本人，也不能约束代理人，该合同应当属于无效合同，代理人与相对人对损害的分担应当是对因合同无效而给当事人造成损害的分担，应当属于信赖利益损失的分担问题。相较于《民法总则》第171条第3款的规定，法律对恶意相对人的保护相对较弱。
应当指出的是，该条规定不同于代理人和相对人恶意串通的责任，在无权代理人与相对人恶意串通的情形，《民法总则》第164条第2款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”代理人和相对人恶意串通与《民法总则》第171条第4款所规定的情形可能发生混淆，但笔者认为，二者属于不同的情形，其区别在于：其一，代理人和相对人是否存在串通不同。在前者情况下，代理人和相对人具有恶意串通损害被代理人的故意，而在后者情形下，相对人只是知悉代理人缺乏代理权的事实，而并未与代理人恶意串通损害被代理人的利益。其二，代理行为的效力不同。在恶意串通的情形下，依据《民法总则》第154条的规定，该代理行为应当属于无效民事法律行为，而在第二种情形下，该无权代理行为应当属于效力待定的民事法律行为，在被代理人追认的情形下，该合同仍然属于有效合同。其三，在代理人和相对人恶意串通的情形下，代理人可能有代理权，其只是滥用了代理权，而对《民法总则》第171条第4款所规定的情形而言，代理人并没有代理权，属于无权代理。其四，责任不同。在恶意串通的情形下，依据《民法总则》第164条第2款的规定，代理人和相对人需要对被代理人承担连带责任。而在第二种情形下，则是相对人与无权代理人按照其各自过错分担损失。
值得探讨的是，如果相对人是善意的，有合理的理由相信无权代理人是有权代理的，那么，有可能符合表见代理的构成要件，为什么相对人不依据表见代理的规则请求被代理人履行债务，而选择请求无权代理人履行债务？笔者认为，在此情形下，虽然相对人是善意的，但其并不一定符合表见代理的构成要件，例如，被代理人对代理权外观的形成并没有可归责性，此时，相对人只能请求无权代理人承担责任，而不能请求被代理人承担责任。当然，在符合表见代理的构成要件时，相对人应当有权选择依据表见代理或狭义无权代理的规则提出请求。在相对人选择依据表见代理规则提出请求时，其有权请求被代理人履行债务；在相对人选择依据狭义无权代理提出请求时，其有权依据《民法总则》第171条第3款请求无权代理人履行债务或者赔偿损失。
在善意相对人请求无权代理人赔偿损失时，其可以主张的赔偿范围如何？严格地说，如果允许相对人请求无权代理人履行合同，则相对人同样可以要求无权代理人赔偿履行利益损失，但如果相对人不主张无权代理人履行合同，而主张赔偿损失，从《民法总则》第171条第3款的规定来看，“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，这就意味着，在无权代理没有被追认时，对相对人最为有利的方式是请求无权代理人履行债务，但如果相对人不愿与无权代理人之间订立合同，此时，相对人只能请求损害赔偿，但赔偿的范围不能超过履行利益。
当然，《民法总则》第171条第3款只是规定了无权代理人的赔偿范围不得超过“被代理人追认时相对人所能获得的利益”，这实际上是明确了无权代理人赔偿范围的上限，但并未明确赔偿范围究竟为信赖利益抑或履行利益。
关于此种情形下无权代理人赔偿责任的性质，存在三种不同的观点：一是信赖利益说，此种观点认为，如果相对人选择损害赔偿，则只能请求赔偿信赖利益，因为无权代理人的责任性质为缔约过失责任，且《民法总则》第171条第3款中既然规定以履行利益为上限，则该赔偿责任在性质上应当是信赖利益赔偿。
二是履行利益说，该说认为，与履行债务的责任形式相适应，相对人可以主张的应当是履行利益的损害赔偿
，否则会形成法律的漏洞。
三是相对人自由选择说，该说认为，相对人可以自行选择信赖利益或履行利益的赔偿，但是需要完成的证明内容不同。
上述观点从不同角度解释了第171条第3款中关于赔偿范围的规定，得出了不同的结论。
笔者认为，无权代理人责任范围的确定也应当依据其责任性质进行判断，从《民法总则》第171条第3款的规定来看，“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，这显然是将无权代理人的赔偿责任性质界定为缔约过失责任。缔约过失的行为使得当事人之间的缔约关系被破坏，其带来的损害是他人因信赖合同有效成立而遭受的损害，合同不成立或无效的结果所遭受的不利益即为信赖利益（Vertrauensinteresse，reliance interest）的损失。大陆法系将信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益，主要包括因信赖无效的法律行为为有效所遭受的信赖损害。
例如，在意思表示的相对人信赖某意思表示有效，但因为表意人的过失使得意思表示被撤销的场合，意思表示的相对人就遭受了信赖利益的损害。信赖利益不同于履行利益，信赖利益赔偿的目的，是使得当事人处于如同合同未曾订立时一样的状态，而履行利益赔偿的结果，是让当事人的财产状况达到如同合同被完全履行一样的状态。富勒对这一区分作出了准确的描述：“我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种情况下受保护的利益可以称为信赖利益。——我们可以使被告支付这种履行的金钱价值，在这里我们的目标是使原告处于假如被告履行了其允诺，原告应处的地位。在这种情况下所包括的利益，我们可以称为期待利益。”
[4]
正是因为善意相对人请求无权代理人赔偿损失的依据是缔约过失，因此，就赔偿范围而言，这一赔偿的范围应当限于信赖利益，即相对人信赖无权代理人具有代理权而遭受的损害。
而信赖利益的赔偿范围不得超过履行利益，即无权代理行为被追认时相对人所能获得的利益。当然，在例外的情况下，如果行为人的行为违反了保护义务或者告知义务，致使他人损害的，损害赔偿的范围也可能大于信赖利益。
[1]
Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Bd.II，Das Rechtsgesch
ft，4.Aufl，1992，§47 3 c，S.807 f.；Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，De Gruyter，2.Aufl.，1996，Rdnr.1315；Canaris，Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht，1971，S.535，Fn.53.
[2]
Flume，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Bd.II，Das Rechtsgesch
ft，4.Aufl，1992，§47 3 b，S.806.
[3]
Fran
ois Terré，Philippe Simler，Yves Lequette，Droit civil，Les Obligations，8
e
éd.，Dalloz，2002，p.434.
[4] L.L.Fuller&William R.Perdue，“The Reliance Interest in Contract Damages”， The Yale Law Journal (1936)，Vol.46，52.