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第一节

“初始制度体系”与西方法治的历史演进轨迹

法律至上是法治的前提,法律至上理念源于西方社会结构“语境”中政治理性人之间的斗争与妥协。哈罗德·J·伯尔曼在《法律与革命——西方法律传统的形成》中指出“西方是一种特殊的历史文化或文明”,“它不仅仅是一种思想,也是一个社会共同体,意指历史的结构和结构化的历史两个方面。” 最早把“权威”一词运用于法律的学者是古希腊政治思想家亚里士多德,“法律应该在任何方面都得到尊重而保持无上的权威。” 英国宪法学家戴雪从理论上论证了法律权威,阐述“法的统治” 思想,“法律至上”、“法律至尊”、“法律权威”便作为西方法学界的通用语言。“法律至上”意味着在国家和社会管理过程中,宪法地位和作用至高无上;宪法是国家根本法,具有最高法律效力,是一切机关、组织和个人的根本行为准则;一切法律法规不得与其相抵触或超越其范围,一切法律关系主体都必须严格依照宪法享受权利和履行义务。“宪法规范上所讲的‘至上性’是指在时间与空间上与其他事物相比较具有优位性、妥当性与实效性,约束一切国家机关与社会团体及公民的活动。” 西方政治语境中的“法律至上”始终集中体现着自然法理性和正义精神,理性和正义是检验人间一切活动、权力及权威的最终依据。美国宪法学者爱德华·S·考文教授认为,美国宪法的至上性从某种程度上反映了人们对宪法的崇拜,这种对宪法的崇拜“同样奠基在一个共同的、已经确立的基础之上,即人们深信有一种法高于人间统治者的意志。” 国家生活中的任何政治权力或政治权威都居于宪法之下,政治权力或权威只有从宪法中寻找自己合法性的依据才符合人们对政治权力或权威的理性期望。国家法律体系中,其他一切法律都不得违背宪法,宪法具有最高的法律效力。

西欧国家“法律至上”的理念在西欧经济社会结构变迁过程中不断演进、成长。在16世纪至20世纪的西欧政治制度发展过程中,法律至上观作为法治制度最重要的因素,影响和支配着整个法治模式。法律至上理念集中体现着自然法理性和正义精神,核心价值在于公民权利保障。宪法是调整国家权力运行和公民权利保护的根本法,宪法通过合理分配国家权力,调整国家权力与公民权利之间的关系,根本目的在于规范和限制国家权力,保障公民权利。自资产阶级革命确立近现代宪政制度以来,成文宪法国家大都在宪法文本中明确了宪法作为根本大法的地位。西欧国家“宪政至上”的理念在西欧经济社会结构变迁过程中不断演进、成长。商品经济发展导致以人为中心的人文主义思想解放,造成伟大的西欧思想启蒙运动,人文运动和启蒙运动主张以社会生活中的人为中心,反对以神为中心;主张“人权”,反对“神权”;提倡“人性”,反对“神性”;提倡个性解放,反对宗教桎梏;提倡科学,反对愚昧,从而复苏了人的主体意识,增强了人的独立和平等精神,使人们的思想摆脱了传统偏见、神学教条和专制独裁的束缚。天赋人权、主权在民的思想是“法律至上观”的“助产士”。

市场经济发展使社会结构悄然发生改变,即由身份结构转变到契约结构,随着市场经济活动过程中契约形式的普遍化,契约思想渗透到社会生活和社会意识的各个领域。社会契约论是资产阶级民主和宪政产生的逻辑起点,社会契约论认为,国家产生于社会契约,国家的主要目的在于保护人们的财产,“国家未经本人同意,不能取去任何人财产的任何部分”,“政府权力的性质不是并且也不能是专断的;法律是基于全体社会成员的协商而制定的契约,而不是依借权力强加于人的命令,政府制定法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。” 合法政府和权力源自契约(法律),政府权力是在契约(法律)的范围内行使,未经人民(缔约者)的同意,不能行使强制权力。如果公民人身财产得不到国家法律的保护,公民可以收回对国家和法律的承认和服从。宪政与法治思想使人们产生“有限政府”的政治要求,要求宪法以根本法形式,规范政府结构和权力运作。市场经济培育人们平等、自由的观念,市场经济要求承认商品生产者的人格平等、机会均等、权利义务均等;市场经济要求承认商品生产经营者都有人身自由权和占有、使用、让渡财产的权利和契约自由,“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重,而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产现实的基础。作为纯粹观念,平等和自由仅仅是交换价值交换的一种理想化的表现。” 市场经济从经济上否定了基于血缘、门第、地域、宗教、语言、种族之间的差别而形成的等级特权,从政治上摧毁了专制制度,把市场等价交换原则转化为“法律面前一律平等”的原则,并逐步形成法律至上理念。

在此经济社会背景下,17世纪新兴资产阶级针对封建专制主义的“王权至上”提出了“法律至上”的口号,“法律至上”意味着法律规则非人格化,法律“只能考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人及个别的行为。” 它强调人们服从国家的法律,而非服从国家的官吏,人们对法律表示忠诚,而非对某一特定官员或超凡人物表示忠诚。由于宪法在整个国家体系中居于最高地位,因此“宪法至上”构成“法律至上”的核心和标志。世界上各国宪法在表现形式上虽各不尽同,宪法确认的政治体制也不完全相同,但宪法权威要高于一切世俗政治权力的观念却为共识。近代英国虽然奉行“议会至上原则”,但议会至上并不表明议会拥有不受任何限制的权力,议会权力要受到普通法原则和大量宪法惯例的限制。议会立法权仅表明它代表人民意志并去发现法律,正义与理性至上观始终支配着英国全部宪法原理。美国宪法是世界上成文宪法的典型,美国亦是最早确立法律至上的宪政国家之一,从理论上接受了英国普通法传统以及欧洲大陆的自然法思想。美国宪法从产生时起就存在一种至上性,它的内涵体现一种实质性的、永恒不变的正义,美国联邦最高法院在1803年“马伯里诉麦迪逊一案”中宣布:违宪的法律不是法律。宪法以政府权力进行控制从而保障公民权利免受政府权力侵害,从而树立了法律至上地位,“违宪审查制对于美国宪政史的发展具有重要的意义,司法解释深化了联邦宪法条款的含义,补充和发展了联邦宪法的内容,强化了宪法的适应性,使这部古老的刚性成文宪法具有持久的影响力。” 由此可见,英美等国“宪政至上”的理念正是在经济社会结构变迁过程中不断演进、成长、斗争而最终确立的。 rFzBKpybI2/8vqB6ccdqfaU6SNfLJteUXswdGCIfUO03rFcdJL2rhiUldt1tuCq/

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