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民法案例分析的基本方法探讨

所谓案例分析方法,是指采用一种规范严谨的方法探讨每一个个案,以准确地认定案件的事实,并正确适用法律,保障裁判统一与公正。法学方法论有各自的历史背景和学术传统。在英美法系国家,注重归纳法和论题式的思维,往往采用case bycase的分析方法;而在以德国为代表的大陆法系国家,强调演绎法和体系化的思维,并构建请求权基础分析等方法来分析案例。尽管案例分析方法各异,但都是针对案例而建立的一套比较规范的分析方法。案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法,同时也是法律解释的工具,并且是一种正确的法律思维方式。在分析案例的过程中,每个人都有自己的思维习惯,这些方式方法未必不能实现对案例的正确分析,但是如果没有一套规范的分析方法,法律共同体内部就缺乏方法论上的统一性,难以避免在讨论问题时出现各说各话的现象。因此,探讨正确严谨的法律思维方式,掌握民法案例分析的基本方法,对于有效约束法官的自由裁量,保证法官依法裁判,维护法律的安定性,培养合格的法律人才,都具有十分重要的意义。本文拟就两种类型的案例分析方法谈一点粗浅的看法。

为便于本文的分析,试举“美容失败案”为例:受害人甲到乙美容院做美容手术,在手术前,乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果,并许诺该美容手术没有任何风险,成功率百分之百。乙在其散发的宣传单上明确承诺,“美容手术确保顾客满意”,“手术不成功包赔损失”。据此,甲同意乙为其做美容手术。美容院便外请一名专家做手术,结果该手术失败,导致甲面部受损,甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲在法院提起侵权诉讼,要求乙赔偿医疗费、住院费、误工费、精神损失费等。但一审法院认为,本案应是一种合同案件,而不是侵权案件。本文将结合该案,就民法案例分析的基本方法展开讨论。

一、法律关系分析方法

所谓法律关系分析的方法,是指在案例分析中,通过理顺不同的法律关系,确定其要素及变动情况,从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系,并在此基础上通过司法三段论的适用,以准确适用法律,作出正确判决的一种案例分析方法。所谓法律关系是“由法律规定的生活关系” ,即法律规范所调整的那部分社会关系。社会关系是包罗万象、复杂多变的,并非所有的社会生活关系都由法律调整而形成法律关系,法律仅是截取有法律干预之必要的那部分社会生活关系,构建成法律关系,塑造为法律秩序。

法律关系分析方法之所以可以成为一种案例分析的基本方法,或成为三段论中连接的一种基本方法,其主要原因在于:第一,在成文法背景下,立法者在制定成文法过程中,已经对社会生活关系加以类型化并确定调整范围,因此,成文法所调整的社会关系就表现为上升为法律关系。成文法所设计的诸种法律效果也是相应于特定的法律关系而言的。那么,要分析某一个具体案件争议中的法律效果,就需要对案件中的各种事实予以剪裁,将那些符合法律调整的社会关系挑选出来 ,判断其法律效果,也即对案件作出裁判。第二,法律关系是截取生活关系的一部分而形成的,正如萨维尼所指出的,“并非人与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域” 。生活关系要上升为法律关系,必须存在一个形式要素,即必须存在法律规定。因此,法律关系分析方法就是要剔除不受法律调整的那些生活关系,从而在特定案件事实与规范人们行为的法律之间建立起准确的联系。第三,法律关系本身构成了民法的体系。我国正在制定的民法典就是以法律关系为主线而构建起来的,民法典总则分为权利主体、权利客体、权利的变动、法律行为(变动的原因);民法典分则为法律关系具体内容的展开,即各种民事权利(包括物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利、继承权)。因而整个民法的内容,不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因。 所以,法律关系分析方法与民法典的体例也是契合的,采用法律关系分析方法也有利于准确理解与适用民法典规则。第四,正确运用法律关系分析方法,有助于限制法官恣意裁判,保证法律的安定性。法律推理本是一个演绎过程,采取司法三段论模式:大前提是“找法”,即寻找应当适用的法律规范;小前提是确定案件事实;最后以事实为根据,以法律为准绳,将抽象规范适用于具体案件,得出结论,即判决意见。但在实践中,裁判说理严重不足,尤其表现在就大小前提的连接缺乏说理,甚至一些判决结果不是法律推理的产物。至于这个判决是如何被首先确定的,却是一个黑箱。 之所以出现此种情况,很大程度上是因为法官职业群体尚未形成作为职业共同体共识的方法与职业思维习惯,而法律关系分析方法是法律职业共同体养成职业思维习惯共识的一种重要方法。正确运用法律关系分析方法,要求加强判决的说理性,法官不能仅仅凭个人的经验断案,必须正确运用特定案例分析方法,采取循序渐进的方式,使司法成为一个技术性的过程,使裁判具有同一性、精确性和可预测性。

法律关系分析方法主要具有如下几个特点。

第一,它以法律关系为媒介,实现司法三段论中大小前提的有效连接。在法律关系分析方法中,需要经历一个从最初的案件事实到最终的案件裁判结论的复杂过程。采用法律关系分析方法,就是为了通过一定的工具,实现这一复杂过程的有序开展。这一过程主要包括如下环节:案件事实→法律关系→法律规范→案件裁判。法律关系分析法着眼于案件事实的考察,在此基础上适用法律,其要求对案件事实进行准确的定性,确定其属于何种性质的法律关系。在此基础上,对法律关系三要素进行全面考察,尤其要考察法律关系的变动情况。在分析和判断案件事实和法律适用时,需要确定不同的法律关系、法律关系的性质和权利义务内容,从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系,在此基础上进一步适用法律。

第二,它既是对事实要件的分析方法,也是对法律要件的分析方法。法律关系分析方法的特点在于:一方面,它是从事实的定性出发来进行分析的。这就是说,采用法律关系分析法,需要从法律关系着手把握案件事实,准确地确定事实要件。另一方面,其要从法律关系性质着手,确定规范要件,从而准确地适用法律。所以法律关系分析法也是一种法律适用的方法,能够以法律关系为媒介,把事实和法律有效地连接起来。

第三,它是法律人的一种基本思维方法。法律关系分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架,它不仅是一种案例分析的方法,而且可适用于法学研究和民法体系的构建。法学的考察对象即是特定的法律关系,任何法律问题不外是法律关系的分析与综合。法律人分析法律现象都要考察是否存在法律关系、法律关系的性质如何、构成要件如何。只有从法律关系着手,才能够从纷繁复杂的案情事实中理出头绪,所以法律关系分析方法也是法律人应当具备的一种基本思维方式。

法律关系分析法的运用可分为如下步骤。

(一)明确争议点及与其相关的法律关系

“法官的任务就是解决诉讼当事人的争议。” 整个逻辑三段论的起点是当事人的争点。因为在民事案件中,主要是实现当事人的主张。当事人的主张或请求确定了法院审理的范围。因此,在适用三段论时,也应当确定当事人的请求和主张。在确定当事人的请求和主张时,确定争点非常重要。

从法律上来看,争点实际上就是双方当事人争议的焦点。争点本身的分析方法,也是一种分析方法。它适用于案情复杂但是争点比较集中的案件。通过争点的分析,可以直接进入案件的实质部分,从而抓住案件的要害。一般来说,争点可以从如下几个方面来判断:第一,从原告起诉时提出的诉讼请求来分析。如果原告的请求仅仅只是确认合同无效或者请求对方承担违约责任,那么,争议点就集中在合同是否无效,或者一方是否依约履行合同方面。第二,从双方当事人的请求和反请求来明确争点。例如,原告要求被告支付装修款,而被告提出装修不合格,要求其承担违约责任。因此,双方的争点就在于,被告是否按照合同约定履行了装修义务,装修的质量是否符合合同的约定。只要装修符合合同约定,被告就应当支付装修款,原告也不必承担违约责任。所以,尽管当事人提出了两个请求,但是,其关键在于,原告是否按照合同约定履行了其装修义务。第三,考虑一方的请求和对方的答辩。通过双方之间的请求和答辩,我们可以发现,哪些是双方有争议的问题,从而确定争点。比如,原告提出被告没有履行合同规定的出资义务,其中包括没有提供土地以及支付500万元的现金。而被告提出,其已经交付了土地,只不过没有及时办理登记过户手续。对于没有支付500万元现金,被告并没有否认。因此,双方对于没有现金出资是没有争议的,争议的焦点在于,没有办理土地使用权的过户登记是否构成违反出资义务,而不在于是否实际交付了土地。原告提出,被告没有办理土地使用权的过户登记,使公司不能办理该权利的抵押,从而使得公司和股东都遭受了损失。笔者认为,争议的焦点既然是在是否办理过户登记方面,原告的请求将集中在该土地使用权过户是否应在公司名下。争点的分析就是将纷繁复杂的案件进行分析,寻找其中最关键、最核心的有争议的问题,即围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系”,二者关系如何。以上述“美容失败案”为例,争议的焦点是顾客与美容院之间是否存在合同关系,以及美容院的单方面承诺是否构成合同的有效条款,在分析当事人的争议点过程中,也要判断原告所请求的内容,以及其所提出的请求与所提供的依据。

(二)区分生活关系与法律关系,选择具有法律意义的生活关系

在诸多事实中,要将那些具有法律意义的事实挑选出来,作为进入下一个环节的基础。对每个具有法律意义的事实予以准确的界定,在法律上界定其属性和名称,将其上升为法律事实。例如,好意施惠关系,不构成民法上的债权债务关系,朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等也不产生法律意义,应当排除在法律关系的考察之外。区分生活关系和法律关系这两种关系的原因在于:第一,因为事实发现并非全部生活事实的发现,法律人要根据法律判断一个问题是不是应当纳入法律制度的范围内来解决。 法律人要分析和判断的是法律事实,是可以引发法律后果的事实,而不是单纯的生活事实。例如,朋友之间喝茶、聊天,这些事实属于情谊行为,并不会纳入法律的视野。生活事实是否纳入法律的视野,这本身也需要进行一定的法律价值判断,要结合行为的性质、后果等来判断。第二,法律事实只是法律真实,而不是客观真实,因为法律事实是依据证据来确定的事实,它是事后推演出来的,虽然可以接近客观真实甚至可能就是客观事实,但是,在绝大多数情况下,它与客观真实不能完全等同。第三,当我们分析法律事实的时候,就要确定一定的法律关系,法律关系分析的核心就是要解决法律关系的性质问题。例如,某人从商场购物后出门,被商场门口堆放的杂物绊倒摔伤,这一事实涉及其究竟是合同关系、侵权关系,还是缔约过失责任关系?当确定了该法律关系的性质时,我们实际上已经在一定程度上确定了其法律后果。再如,甲将其从乙处借来的手表擅自出售,这里我们就需要判断其是涉及侵权关系还是合同关系、不当得利关系等。

(三)界定法律关系的性质

法律关系本身是法律所调整的社会关系,当我们分析法律关系的时候,实际上就是运用法律来确定当事人之间权利义务的内容,其中已经包含了法律适用和解释了。这就是说,法律关系的性质确定,表明法律人已经运用法律来解释事实,并实现法律与事实的连接,也就是说,法律人要运用法律的眼光来分析看待法律现象。所以,法律关系的性质确定,不单纯是事实发现过程,也是法律的价值判断过程。例如,在“美容失败案”中,适用侵权法或合同法会导致不同的法律后果。尽管在该案中存在着医疗合同关系,但长期以来,司法实践一直将其作为侵权案件处理。因此,在分析该案时,应当首先确立法律关系的性质,对不同的法律关系,适用不同的法律规范,从而得出不同的法律结论。

在简易案件中,法律关系可能相对比较简单,法官能够轻易判断其中的法律关系;但是在一些疑难案件中,一个案件可能涉及多种法律关系,其中既有民事法律关系,又有刑事法律关系,还可能会有行政法律关系。这就首先需要梳理这些法律关系,即便是单纯的民事法律关系,对其中相应的民法概念、民法规则与民法制度的内涵、外延、法律特征、构成要件等等,必须做认真的分析,如分析其究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质对于确定当事人的权利义务影响很大。以上述“美容失败案”为例,即需确定其究竟是属于美容院违约还是侵权?如果是违约,则究竟违反了何种性质的合同;如果是侵权,则属于哪一种类型的侵权行为。

(四)分析考察法律关系的要素

1.对法律关系主体的确定。在具体民事法律关系中,一般都要有双方或多方当事人参加,如需要确定谁向谁主张权利;是否与法律关系发生直接的利害关系;是否具有适格的诉讼主体资格等。尤其是需要确定具体的主体是谁,因为民事法律关系的每一方主体可以是单一的,也可以是多数的。案件事实的主体并不能等同于法律关系的主体。如无民事行为能力人实施侵权行为,因其依法不承担责任,从而其本身一般不能成为侵权责任关系主体。再如,公司职员实施的职务侵权行为,承担责任的主体可能是公司。所以,首先需要确定法律关系的主体。确定主体也有助于判断诉讼当事人。因为当事人不能确定,就无法确定合格的原被告。在确定法律关系主体时,我们应当注意如下几点。

第一,要区分不同性质的法律关系中不同的主体,例如,在上述“美容失败案”中,美容院外请一名专家做手术,那么在该案中,外请的专家与受害人之间是何种关系,如果本案是一个一般的过错责任,外请专家单独作为行为人,应当对其行为负责;但如果是医疗损害责任,外请专家只是作为医院的医务人员,则美容院是责任主体。

第二,要区分法律关系的内部效力和外部效力,并据以确定法律关系的不同主体。例如,某餐馆服务员与顾客争吵,将顾客打伤,如果餐馆承担了对受害人的赔偿责任,餐馆可以依据相关法律对直接造成损害的服务员进行一定的追偿。这样就形成了两种法律关系,餐馆和受害人之间是外部关系,餐馆和服务员之间是内部关系。这两种法律关系中的责任主体是不一样的。这一点尤其表现在共同责任中,数个行为人都有义务对外对受害人承担责任,但在其所承担的份额超出了自己应当承担的份额时,将形成对其他义务人的追偿关系。这其中,就存在外部关系和内部关系的区分。

第三,要准确界定债务人和债务履行辅助人(包括代理人、使用人等)、债权人和受领辅助人等。通常情况下,后者都属于前者的组成部分。例如,甲乙之间订立合同,甲欠乙若干数额的钱款。后来,丙向乙表示,其自愿偿还甲对乙的欠款。这首先就涉及法律关系主体的判断,在第三人表示愿意代偿的情况下,其是否可以替代债务人成为合同的当事人。依据《合同法》的规定,此时,其并没有成为新的债务人,所以,乙不能请求丙承担义务。因而,丙不是合同当事人,不能成为法律关系的主体。

第四,要考虑个人在民事活动中不同的身份。例如,虽然某人在合同中签字,但其是以公司的法定代表人的身份签字的,一般由公司作为合同当事人。此外,还要特别考虑主体的权利能力和行为能力的问题,这涉及年龄和智力的判断。无论是在违约还是侵权法律关系中,行为能力的判断仍然具有重大意义,尤其是在合同关系中,行为能力的判断往往是合同关系存在与否的基础。

2.对法律关系内容的确定。法律关系的内容就是当事人之间具体的权利和义务。明确当事人之间具体的权利义务,从而正确地解决纠纷,是我们识别法律关系的重要目的。民事法律关系的内容指民事主体的权利和义务。这种权利义务内容,是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体参与民事法律关系,必然要享有民事权利和承担民事义务。法律关系的内容是当事人的权利、义务,权利义务决定着当事人之间的关系类型,明确权利义务的性质、效力、行使,对于分析案件具有重要意义。但是,明确合同权利义务并非一蹴而就,在具体案件中,我们应以当事人之间已经确定的权利义务为线索,明确当事人的权利义务。例如,债权为对人权,具有相对性,只能在当事人之间发生拘束力,原则上只能对相对人主张;物权为对世权,任何第三人的侵害皆产生排除妨害及侵权责任。以上述“美容失败案”为例,如果是一个医疗合同关系,则医疗机构的允诺就可能转化为合同的内容;而在侵权中,此种允诺只能作为判断过错的一种义务标准。

3.对法律关系客体的确定。所谓法律关系的客体,是法律关系所指向的对象。通常认为,法律关系的客体包括物和当事人的行为。认识法律关系的客体,也有助于我们明确具体的法律关系类型,从而最终确定当事人之间的权利义务。这主要是因为,法律关系的客体往往能够决定具体法律关系的类型。在民法中,物权关系的客体主要是物,而债权关系的客体则是当事人的行为。例如,合同约定,应当以种类物交付,但是,当事人以特定物交付,这涉及标的物的确定。客体的判断还涉及法律关系的确定。例如,甲借乙的摩托车后不还,甲提出乙曾欠甲钱款若干,至今没还,所以,其不返还摩托车。因为甲的“留置”与乙的欠款不是同一法律关系,所以甲不能享有留置权,因此,应当将其看作两个法律关系,分别处理。

(五)对法律关系要素变动的确定

在确定法律关系的性质之后,对裁判案件进行思考时,我们要对法律关系的基本要素以及法律关系要素的变动情况进行考察。这就是说,法律关系本身也是动态发展的过程,法律关系的要素确定之后,可能会随着时间的变化而变化,为了正确地识别具体法律关系,我们对这些要素的变化也应予以关注。具体来说,就法律关系的变动要考察如下情况。

第一,法律关系主体的变化。主体可能随着标的物的移转或者当事人之间新的约定而变化,债权让与、债务承担等均属于主体变化的典型形态。

第二,法律关系客体的变化。例如,在房屋购买中,实际交付时因为建设市政设施,导致公共绿地面积与约定的不符;再如,租赁房屋由原来约定的二层改为三层。

第三,法律关系内容的变化。法律关系内容的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的,而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动,如权利的取得、丧失,权利内容或效力的变更等。所谓历史方法,是指就案例事实发生的过程,依序检讨其法律关系。 例如,甲乙之间经过长时间的磋商,拟合作建立合营企业。在这一过程中,双方曾经达成多次初步协议和书面协议,但直到半年后,才将一份正式的书面协议送有关机关报批。而报批的协议和先前的很多协议并不一致。如果要以“记流水账”的方式考察,很多事实的考察都是毫无意义的,因为法律上认可的就是报批的协议。在报批之前,当事人还处于缔约阶段,只有报批以后,当事人之间才正式确立合同关系。正是从这个意义上说,历史方法具有其局限性。从该案可以看出,法律关系经常发生变动,法官主要考察变动中的法律关系,尤其是在审判活动中,法官应当主要围绕诉讼请求和当事人的争点以及法律关系的变动情况来展开分析,不能采用“记流水账”的方式来判案,否则,会陷入细节繁多的案件事实之中。此外,当事人之间的权利义务也可能会因为时间的经过(如时效届满)发生变化。

第四,法律关系变动的原因。法律关系的变动必有其原因,法律关系之所以发生变动,其原因在于特定的法律事实的发生。法律事实分为自然事实和人的行为,自然事实又包括事件和状态,行为包括合法行为、违法行为等。值得注意的是,社会生活中出现的事实,并非都与法律关系有关,并非都能产生一定的法律效果。例如,朋友亲戚相聚交谈、当事人的内心思想感情表达等,不可能产生法律意义。凡是能够产生一定的法律意义、具有一定的法律价值的事实,都可以成为法律事实。法律事实不仅能引起当事人预期的特定的法律效果,也能引起当事人预期之外的其他法律后果。例如,当事人订立的合同符合法律的强行性规范且不违反社会公共利益时,就能够产生合同法律关系。如果该合同是无效合同,则不引起当事人预期的法律后果。

第五,法律关系存在的时间和地点对于分析案例也具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖、准据法的适用等具有重要意义。

(六)考察法律适用

法律关系是沟通大前提和小前提的桥梁,所以,在对案件事实根据法律关系进行定性和整理之后,就要依据案件的法律关系性质寻找可供适用的法律规范,以及最密切联系的法律规则,这一过程就是司法三段论运用的过程。上述对法律关系的考察实际上是对事实的客观分析,在确定法律关系的事实之后,进一步探讨法律规范搜寻的问题,即查找适用于核心关系及与其有关联的法律关系的法律规范。应当采用“拉入视野”(in-Betracht-Ziehen)技术,即要找到相应的法律领域,一步步接近与事实最密切的法律规则。 在这个过程中,实际上仍应按逻辑三段论模式展开。不过,在案例分析的过程中,运用形式逻辑的三段论公式,不是首先寻找大前提,而是先确定小前提,即对事实进行认定,然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实,对事实有了基本的了解后,才能有目的地寻找法律规范。在确定了小前提后,按照形式逻辑的三段论方式推理,将小前提套入大前提,最后得出结论,即判决结果。所谓“以事实为根据,以法律为准绳”,就是对三段论的推理过程的高度概括。

法律关系分析方法需要运用逻辑三段论,但绝非如法律适用的机械论者所想象的完全是三段论逻辑的演绎过程,它还涉及大前提和小前提如何连接的问题,而连结点的确定必须有赖于法律解释。在法律适用的机械论者看来,法官好像一个自动售货机,只要把法律条文和法律事实像硬币一样投进去,判决就会像商品一样自动蹦出来,这显然是一种脱离实际的想法。法律规范的内涵并非一目了然,法律概念的内涵、外延的边界具有一定的模糊性,必须经过解释才能明确其含义并适用。而且,法律规范所指引的对象也是不确定的,法律概念所指和立法本意间可能因社会变迁而不一致。此外,法律认定的事实也只是相对的真实,而非绝对的客观真实。这一切都决定了法律的适用绝非一个机械的过程,而需要发挥法官的主观能动性。

在分析过程中,必须保证小前提、大前提都必须是正确的,其结论才可能是正确的。但不是说二者都正确了,结论就一定正确,因为这里还涉及一个二者如何连接的问题。具体来说,首先必须根据法律关系的性质来判断、搜寻相关法律规范,例如,若是合同关系则主要搜寻合同法的有关规定。在此过程中,要区分法律规范的性质是任意性规范还是强行性规范,因为它涉及当事人的约定能否排除法律优先适用的问题。以上述“美容失败案”为例,如果将其作为合同纠纷,则首先应该确立合同的内容,然后在合同已经成立并有效的情况下,应该按照合同的约定来处理纠纷。如果当事人的明示担保达到某种效果,则意味着合同内容已经包含此种条款;如果不构成明示担保,则美容院的承诺不构成合同条款。如果适用侵权纠纷,就应当适用《侵权责任法》的相关规定来处理。在该案中,适用侵权法或合同法会导致不同的法律后果,且涉及是否需要进行医疗事故鉴定等问题。其次,正是在法律规范与法律关系的连接上,有必要进行法律解释,即通过解释来确定某项法律规范能否适用。在进行法律解释时,要对法律规范的构成要件和法律后果进行整体的理解和把握。法律规范的构成要件和法律后果之间连接的密切性越高,得出结论的可靠性越大。如果大前提和小前提都是正确的,但是它们之间的连接度很低,或根本不发生真正的连接,则判决结果仍然可能是错误的。仍以上述“美容失败案”为例,如果按照侵权案件处理,就需要根据《侵权责任法》第54条的规定,来解释美容活动是否属于诊疗活动、美容院是否属于医疗机构、外请专家是否属于医疗机构的工作人员、外请专家的行为是否可归属于医疗机构的过错,以及行为与结果之间是否存在因果联系等问题。

法律关系分析法的特点是在运用形式逻辑三段论时,先考虑案件的小前提,然后再考虑案件的大前提,但这并不意味着要将事实问题和法律问题截然分开。严格地说,法律关系分析法所确定的事实并不是单纯的事实,而是法律意义上的事实。例如,关于法律关系性质的界定,本身就是事实问题和法律问题的结合。在对事实问题进行判断的时候也不能离开法律规定而单纯论之,所以,法官在裁判时目光应当在大前提和生活事实之间往复流转。

二、请求权基础分析方法

请求权基础分析法(Subsumtion)又称为归入法、涵摄法,是指通过寻求请求权基础,将小前提归入大前提,从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。 运用请求权基础分析方法来分析案例,其构造为“谁得向谁、依据何种法律规范、主张何种权利”。依此,解题的主要工作在于探寻得到支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”,即寻找该请求权的实体法依据,尤其是现行法律依据。 例如,在前述“美容失败案”中,首先要确定原告究竟要提起何种请求,如果其主张赔偿后续医疗费用、精神损害赔偿费等请求,则属于侵权损害赔偿请求权;如果其主张退还医疗费用,则应当属于违约请求权。因此,在分析的过程中,应当逐一地对其究竟适用侵权法或合同法进行判断。

请求权基础分析法的特点在于,通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础,从而将小前提归入大前提,最终得出确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开,因此,它要首先探讨请求权的基础理论,再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于:因该方法逐一检索,所以很少会遗漏请求权,也不会遗漏法律条文的适用;因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件,所以可以发现抗辩权是否存在。这一方法之所以运用得十分广泛,是因为请求权基础的寻找,是处理实例的核心工作,请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法。 作为基础的思维方法,法学方法是每一个法律人入门的必修功课,它有助于培养法律人共同的学术思维和话语,排除对话和交流的障碍,不至于出现思路迥异、各说各话的现象。但是,在实践中,人们可能对此种方法产生误解,即认为只要确定了请求权基础,就找到了应当适用的大前提。事实上,在某些情况下,确定了请求权基础确实可以找到最密切联系的规则,但请求权基础规范又不限于某个法律条文。例如,在上述“美容失败案”中,如果受害人选择了侵权请求权,仅仅依据《侵权责任法》第6条第1款确定请求权基础是不够的,法官还必须援引该法第54条关于医疗损害责任的规定。

从实践来看,请求权基础分析方法是适用于给付之诉的一种操作性较强的方法。但是,此种方法也具有一定的局限性。表现在:第一,按照此种方法,要对可能涉及的各种请求权逐项进行检索,如无权处分涉及侵权请求权、合同请求权、不当得利请求权等。按照此种分析方法,必须要逐一进行检索,失之烦琐;同时,有时还会陷入多项请求权之中,必须要熟悉各种请求权才能很好地运用,否则难以把握。第二,请求权基础是指请求权的法律依据,也就是说具体适用的条文。但我国由于民法典没有颁行,现行法体系比较杂乱零碎,难免有许多法律疏漏,请求权体系尚不完备,检索起来有一定的困难,如完全依照现行法律检索请求权,可能因法律本身的疏漏而导致法律适用的困难。第三,请求权基础分析法具有其限定的适用范围,在确认之诉、形成之诉中,由于不涉及给付内容,因而请求权基础分析方法就难有适用的余地。例如,合同无效、合同不成立、单方法律行为的争议,确认物权、确认继承权,以及合同撤销、解除等争议。此时就需要运用法律关系分析方法加以解决。第四,请求权基础分析法不能揭示法律关系的构成要素和内在结构。例如,它不能揭示争议的法律关系的客体,而客体有时在案例分析中又具有重要意义,所以,此时仍有赖于其他方法,如法律关系分析方法的运用。

对请求权进行检索时应当考虑请求权的先后顺序,将请求权作为一个完整的体系,并在这个体系之中进行先后顺序的考虑。但这只是一个学理上的方法,是对法官裁判以及法律学人研究案例具有指引作用的操作指南和思维方法,但不是法律明文规定的裁判规范,并不具有强行性。请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤。

(一)判断请求权关系的存在

请求权基础分析方法适用的主要对象是给付之诉,为此,首先要判断特定的诉讼究竟是确认之诉、形成之诉,还是给付之诉。因为请求权基础分析方法主要适用于给付之诉,如果当事人提出的不是给付之诉,则该方法就没有适用的余地,此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后,应当判断请求权关系的主体和内容,即谁基于何种理由向谁提出何种请求。以上述“美容失败案”为例,法官在运用请求权基础分析方法时,首先应当认定其属于给付之诉的范围,并且确定具体的请求关系,即受害人请求美容院承担损害赔偿责任。

(二)请求权检索

请求权检索,是指对待决案件可能涉及的请求权基础进行检验和验证。在具体的诉讼中,原告可能提出了请求,但并未指明请求权的基础。例如,原告只是提出赔偿损失,但没有指出是基于什么请求权而提出的。在一般情况下,如果原告已经明确地指明了请求权,法官就没有必要进行检索。按照私法自治原则,只能在原告所确定的框架内确定请求权基础。例如,在责任竞合的情况下,《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”如果原告已经选择了违约或者侵权,要求被告赔偿,法官只能在原告选择的范围内进行裁判。但如果原告只是要求赔偿,而没有作出选择,则法官就要进行请求权基础的检索。

1.考察原告的请求可能涉及的请求权。在原告提出请求之后,其可能涉及多个请求权。例如,原告主张损害赔偿,就可能涉及违约损害赔偿、侵权损害赔偿、合同解除后的损害赔偿、合同无效后的损害赔偿等等。原告主张返还财产,就既可能涉及物权请求权,也可能涉及侵权请求权,甚至可能涉及不当得利返还请求权。

2.确定各种请求权的类型。笔者认为,根据民法的各个法律制度,即根据请求权的基础关系的不同,请求权可分为如下几类:违约、侵权、物权、占有返还、不当得利、无因管理、缔约过失请求权,具体如下表。

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这些请求权各具特点,它们在适用中所要求的构成要件及其产生的法律效果各不相同。例如,不当得利返还请求权与侵权请求权的区别在于:不当得利并不要求证明返还义务人具有过错,而侵权原则上要求有过错;不当得利的成立是以得利为前提的,而侵权必须以损害为前提。这就决定了,适用不同的请求权,受害人所应举证的事实是不同的,其应根据不同请求权的特点来选择。

3.请求权分析的逻辑顺序。民法上的请求权是由一系列的请求权所组成的体系。这些请求权包括合同上的请求权、侵权上的请求权、不当得利请求权、无因管理请求权、缔约上过失的请求权等。这些请求权组成了一个有机的整体,形成了一个请求权的完整体系。德国学者梅迪库斯认为,请求权是一个完整的体系,它是由合同的请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利请求权和侵权的请求权所构成的体系。 各种请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时,应该确定各项请求权在行使上的先后顺序,以形成一种体系的观念。他认为,请求权的顺序也应当按照上述顺序排列,这种观点不无道理。据此,笔者认为,考察任何一个民事案件,必须要分析请求权的体系。在原则上,请求权的体系应当按照如下顺序来确定。

第一,考察请求权的先后顺序应将合同上的请求权作为第一顺序加以考虑,合同作为特定人之间事先约定的关系,确定了当事人之间的权利义务,只有首先从合同关系着手,才能向其他关系展开,即合同上的请求权与其他请求权发生密切联系时,应首先考虑适用合同上的请求权。

第二,缔约过失请求权。按照梅迪库斯的看法,缔约过失的请求权与合同的请求权是不可分割的,甚至可以包含在合同的请求权之中,因为无论是在合同的缔结过程中还是在合同终止以后,都会涉及缔约过失的请求权。 但笔者认为,这两项请求权应当分开。缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况,而基于违约的请求权乃以有效合同的存在为前提。如果存在合同关系,则属于合同责任;若不存在合同关系,则可以考虑缔约过失责任。缔约过失请求权仅次于合同请求权,优先于其他请求权。

第三,无因管理请求权。无因管理请求权与合同关系极为类似,无因管理也常常与合同有密切联系,但合同上的请求权应优先于无因管理上的请求权。所谓无因,是指无法律上的原因,包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在合同关系,管理人是依照约定管理他人的事务,则管理人负有管理的义务,不构成无因管理。所以,合同请求权与缔约过失请求权应当优先于无因管理请求权,但由于无因管理本质上是一种合法行为,一旦无因管理请求权能够成立,则不应当适用其他请求权。所以,此时无因管理请求权应当优先于合同请求权与缔约过失请求权以外的其他请求权。

第四,物权请求权。物权请求权是指基于物权而产生的请求权,也就是说,当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时,有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害;在物权受到侵害的情况下,首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中,所有人对其物享有取回权,此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的,当然应优先于一般债权而受到保护。再如,所有物返还请求权一般不受诉讼时效的限制,所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人,因此,原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。

第五,不当得利请求权和侵权请求权。因为不当得利和侵权行为都是法律禁止和限制的行为,广义上都属不合法的行为。按照合法行为成立则排除非法的逻辑,首先应当考虑是否存在其他以合法行为为基础的请求权,如果其他请求权不能适用,则最后才能适用不当得利请求权和侵权的请求权。因此,不当得利请求权和侵权的请求权应当置于最后的顺序。至于不当得利请求权和侵权请求权两者之间,何者应当优先考虑,应当根据具体情形判断。例如,甲未经乙许可,在乙的门前停放车辆两周,甲因此省去了停车费1 000元。在此案中,乙既可以以侵权请求甲赔偿,也可以以不当得利请求甲返还。在前者,乙可以以甲省去的停车费作为自己的损失;在后者,乙可以以甲省去的停车费作为甲的获利。以侵权为由提出请求,受害人必须证明加害人的过错;而以不当得利为由,受害人不必证明得利人的过错。从这个意义上,有人认为,不当得利请求权可以优先主张。但是,如果无法证明被告的获利,则应当优先考虑以侵权为由请求赔偿。

笔者认为,上述顺序只是寻找请求权基础的思路,循着此种思路,可以保障法律分析的严谨性。但是,不能机械地理解这一顺序,尤其是对于经过长期法律训练的法官来说,其可以凭借自己的知识和经验,仅仅检验若干特定案件中可能产生的请求权。在选择某一项请求权之后,应当进行必要的说理论证。

正确了解民法的请求权体系对于培养分析和运用法律的体系观念,从体系上把握整个民法的知识、制度和规范,从而正确适用民法规则具有十分重要的意义。当然,在责任竞合的情况下,如果当事人已经在竞合的请求权之中作出了选择,则法官无须再考虑竞合的问题;如果当事人没有选择而同时提出两种甚至多种请求,则法官应当通过释明,由当事人选择一种最有利于保护其利益的请求权。以上述“美容失败案”为例,受害人若主张精神损害赔偿,则法官只能根据侵权来保护受害人的利益。通常情况下,违约责任中的履行利益并不包括精神损害,因为基于合同发生的交易关系中,所有类型的价值都通过价金等因素被转化成为经济价值加以体现,即便合同履行的结果对债权人具有精神意义,也已在合同的对价中体现出来(如对于某物超出一般的出价等),所以,履行利益通常的表现形式是财产价值,合同法原则上不保护精神损失。从这种意义上说,在违约损害赔偿中,很难包括精神损害的内容。如果适用侵权责任赔偿固有利益损失,就应当考虑受害人因此遭受的人身伤害、财产损失和精神损害,具体表现为医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿等等。

(三)请求权的初步锁定

通过对请求权逻辑顺序的考察,可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权。例如,在“美容失败案”中,如果原告仅仅只是要求赔偿精神损害,法官就只能确定侵权请求权,而不能再讨论违约的请求权。在请求权的锁定过程中,一般要采取如下几种方法。

1.对请求权的排除。通过对请求权逻辑顺序的考察,可以逐渐排除一些与案件事实联系不密切的请求权。以上述“美容失败案”为例,受害人若主张赔偿精神损害,就可以排除合同责任,因为我国目前的法律规范并不支持在违反合同情况下的精神损害赔偿。如果受害人要求美容院重新做手术并达到其承诺的效果,则属于合同请求权,因此可以排除侵权的请求权。

2.对请求权的选择,即在可能的几项请求权中选择一种。选择锁定就意味着原告要确定一种请求权,也就是要选择一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。只有在请求权锁定后,才能够开始进行一种请求权基础的分析。

3.请求权的并用。例如,原告要求停止侵害、消除危险、赔偿损失等,如果可以支持原告的所有请求,就会出现请求权的并用。

(四)请求权基础的分析

请求权基础既可以是法律规范,也可以是合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。正如有学者指出的,此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权规范基础,简称请求权基础。 此处所说能够支持请求权的规范基础,与我们通常所说的裁判规则存在一定的区别,严格地说,裁判规则的含义更为宽泛。请求权基础的分析过程可以分为以下几个步骤。

首先,应当找出对应请求权的具体法律规定。在前述“美容失败案”中,如果法官适用《侵权责任法》,那么依据该法第54条的规定,此时,受害人应当证明医疗机构及其医务人员具有过错。如果按照合同处理,则应当援引违约责任承担的一般法律规则,依据《合同法》第107条来确立违约方的责任。但如果适用《合同法》,则甲不需要证明乙的过错,而只需要证明乙的医疗活动违反了合同约定,即可以要求其承担违约责任。

其次,对所寻找的法律规范进行分类和定性。其中,有些法律规范不能单独作为请求权的基础,例如,已经由当事人约定排除的任意性规范、不完全法条(如说明性法条、限制性法条)等。至于引用性法条、拟制性法条也不能独立成为请求权的基础,必须与其他相关法条配合才能构成请求权的基础。此外,程序性规范也不宜单独作为请求权的基础。

在前述“美容失败案”中,如果按照侵权处理,则需要具体查找如下几个方面的法律规定:一是要确立被告是否有过错,并援引《侵权责任法》第54条的规定,来确立被告的责任。二是关于损失的确定。如果按照合同处理,在前述“美容失败案”中,乙在其散发的宣传单上明确承诺,“美容手术确保顾客满意”,“手术不成功包赔损失”。该宣传单在合同订立后已经成为合同的内容,虽然乙许诺“手术不成功包赔损失”,在损害赔偿的计算方法上仍然不甚明确,但是,其确定了赔偿范围,即手术不成功所造成的损失。笔者认为,只要手术不成功造成了原告的财产损失,都是被告可以合理预见到的财产损失,依据《合同法》第113条的规定,都应当属于其赔偿的范围。因而,受害人甲不必对因果关系单独举证证明。但是,如果该案适用侵权责任,则受害人不仅要证明损害,而且要证明损害与被告行为之间的因果关系。三是关于免责事由。在前述“美容失败案”中,由于不存在约定的免责事由和免责条款,如果适用合同责任,乙必须证明不可抗力存在。而事实上,在该案中,不可抗力并不存在,所以,其依据法定免责事由,很难被免除责任。但是,如果适用侵权责任,其免责的可能性就会大大提高,例如,如果乙证明,甲在治疗过程中未配合其进行手术活动,或者证明限于当时的医疗水平该手术难以成功,则依据《侵权责任法》第60条可以部分或全部免除责任。还应当看到,如果适用合同责任,原则上原告应当负有证明被告有违约行为的义务。

最后,要将该规范构成要件进行具体的分解。在前述“美容失败案”中,如果适用《侵权责任法》第54条的规定,即“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”,那么,需要将医疗损害责任的构成要件具体确定为从事诊疗活动、患者遭受损害、主体是医疗机构及其医务人员,并且该主体具有过错。只有将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等,才能够具体适用这一规定。此外,如果受害人主张精神损害赔偿,根据《侵权责任法》第22条,“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”。有必要将精神损害赔偿的条款具体分解为侵害人身权益、受害人遭受精神损害、精神损害后果严重,只有全部满足了这些要件,才能适用精神损害赔偿条款。在这个分解过程中,需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。

(五)连接

连接是指把事实要件与法律规范相对应,将确定的事实要件归入(或涵摄)法律规范的构成要件中去。具体来说,连接要经历对案件事实的性质认定、分解、整理,并按照规范要件确立出事实要件,最后将事实要件归入法律规范规定的要件。如图示:

A B C D规范中发生某种法律效果的各项构成要件

a b c d纠纷中的各项事实

如果争议事实被分解后一一对应地符合了法律规范的构成要件,就应当支持原告的请求权。在前述“美容失败案”中,要就案件的客观事实即小前提,与《侵权责任法》第54条分解出来的规范要件进行一一对应,从而判断是否能够满足原告的请求权。

(六)消极规范构成要件的检索

所谓消极规范构成要件,是相对于积极规范构成要件而言的。规范构成要件被称为积极规范构成要件,而消极规范构成要件是指否定积极规范构成要件的事实,通常就是指抗辩事由或免责事由。如果客观事实满足了该条件或要件,则请求权仍不能成立。对积极或消极规范构成要件的考察,事实上是从正反两方面来考察请求权基础。例如,在前述“美容失败案”中,如果乙证明,甲在治疗过程中未配合其进行手术活动,或者证明限于当时的医疗水平该手术难以成功,则依据《侵权责任法》第60条就可以部分或全部免除责任。当然,抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序,不能违反法律规定而行使权利,或滥用抗辩权;否则,不能发生抗辩的效果。

(七)对请求权变动状态的考察和确定

从特定案件来看,对请求权的确定也可能要结合其变动状态进行考察,才能得出准确的结论。例如,当事人之间的合同已经变更或终止,则对请求权也要随之予以重新考察。尽管通过对请求权基础的考察,能够确定请求权已经成立,但是如果请求权已经发生了变动,就要进一步分析变动的原因和情况。

(八)请求权竞合与聚合

所谓请求权竞合,是指同一法律事实产生了多项请求权,当事人可以选择其中一项行使。所谓请求权聚合,是指同一法律事实产生了多项请求权,当事人可以一并行使。例如,在房屋租赁期间届满之后,承租人拒不返还房屋,而且将其转租。出租人既可以依据违约责任请求返还房屋,也可以依据不当得利请求返还转租所得的租金。从方法论的层面来看,竞合和聚合的区分对于请求权检索具有重要意义。在竞合的情况下,法官只能确定一种请求权,请求权基础也据此确定;而在聚合的情况下,法官可以确定数个请求权,并且要分别确定其请求权基础。关于责任聚合与竞合的区分,首先要依据法律规范,如果合同有约定,则依据约定;如果都没有,则可以依据公平、正义的理念认定责任,既不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚,也不能使一个人因一次损害而得到两次赔偿。

三、请求权基础分析法与法律关系分析法的比较

请求权基础分析法与法律关系分析法都是在实践中运用得比较广泛的适用法律的方式。首先,应当看到,法律关系分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架,它不仅是一种案例分析的方法,而且适用于法学研究和民法体系的构建。法学的考察对象即是特定的法律关系,任何法律问题不外是法律关系的分析与综合。请求权基础分析方法更侧重于对案例进行分析。就案例分析方法而言,法律关系分析法是一种独特的连接方法,较之于请求权基础分析方法,其具有如下优点。

第一,在存在多种复杂的法律关系时,能够条分缕析地分析各种权利义务。即通过对法律关系的分析和把握,将各种法律关系区分开来,以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务。以上述“美容失败案”为例,实践中,多数意见认为此类情况应按照侵权处理,毕竟《侵权责任法》对医疗损害责任有明确规定,以此能够较好地保护患者的利益。但笔者认为,这样的认识可能还过于简单化。从案情来看,当事人之间毕竟已经形成了合同关系,原告对被告的承诺已形成了充分的信赖,被告的行为已经符合违约责任的构成要件,简单地否定违约责任的存在而将其纳入侵权责任范畴,与该案的具体实情不符。其原因在于:首先,由于当事人之间已经形成了医疗合同关系,受害人甲对乙享有合同债权,这种债权就是请求为其进行美容服务的权利。其次,当事人之间医疗合同的内容是可以确定的。从乙的允诺及其宣传单中的承诺等中,可以确定该合同的内容。

第二,排除非法律关系的因素。即在区别法律关系与非法律关系的基础上,将考虑对象聚焦于法律关系。社会规范系统是一个多元的体系,许多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整,法律并不介入,如民法学说上所谓的“好意施惠关系”“自然债务”等理论,即揭示出此种社会关系不由法律调整,因此不能形成法律关系,也不能通过法律渠道予以救济。例如,甲乙二人素来交好,甲邀请乙到家里做客,此为好意施惠关系,由当事人的私人友谊调整,而不构成民法上的债权债务及违约责任问题。

第三,把握法律关系的要素。民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素,任何民事法律关系都由几项要素构成,要素发生变化,具体的民事法律关系就随之变更。从微观层面看,由于一个法律关系通常涉及主体、客体、内容等要素,一个社会关系正是通过诸种要素而被认定为特定法律关系的。这也意味着,每一个要素将决定特定社会关系的法律关系定性,要素的变动也很可能导致法律关系的变动。民事法律关系要素仅限于三个,即主体、客体和内容,这是任何法律关系都应具备的,民事法律关系也不例外。因此,把握了法律关系的要素,也就能够把握案件的事实要件,并以此寻找规范要件。

第四,把握法律关系的变动。以民法为例,从民事法律关系出发,我们不但可以把握整个民事关系的产生,还能够把握民事权利变更、发展、消亡的整个变动线索。民事法律关系是有章可循的。民事权利是民事法律关系的核心。在权利受到侵害时,法律关系转变为一种民事责任关系。以物权的变动为例,某个民事主体可以通过劳动创造物品,从而获得对该物品的所有权,其后将该物品转让给他人,使他人继受取得该物品的所有权,在买受人死亡时还可以通过遗嘱将该物移转给他的继承人。在他人侵犯所有人对该物的所有权时,权利人便享有物权请求权,可以诉求法院的保护。物从产生、流转再到消灭,都处于某一个特定的法律关系之中,我们总能从法律关系的角度来把握特定的物在法律和生活中的角色。这也正如有学者指出的:“时间维度与空间维度的交织造就了法律关系活生生的结构,使之成为一个具备历史性的体系。” 民事法律关系是不断变化、发展的,考察任何一种民事法律关系都应当了解其变动的原因及变动的效果,这就意味着必须查找一定的法律事实,但是法律事实毕竟是外在于法律关系的,它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中介,它本身并不属于法律关系的要素。因为只有在考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系,而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。

第五,有效地连接事实和法律。法律关系分析方法是从法律关系着手,或以法律关系为媒介,使事实和法律形成一种有效的连接,法律关系被德国学者梅迪库斯称为“私法的工具”,因为法律关系是连接大前提和小前提的桥梁。因此,法律关系分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架,是寻找与事实最密切联系的法律规则的有效模式。

但是,法律关系分析法也不能代替请求权基础分析法,如前所述,请求权基础分析法具有自身的独特特点,而且已经在德国等国家长期运用,是经实践证明行之有效的方式,被认为是培养法律人的“流水线”。虽然我国目前司法实践中对请求权基础分析方法尚未高度关注,但是今后此种方法的优点将逐渐显露,并会受到司法实践的重视。

两种方法之所以不能相互替代,是因为两者存在如下区别:第一,适用范围不同。请求权基础分析法主要适用于给付之诉,而法律关系分析法的适用范围更为宽泛,几乎没有限制。因为在一种法律关系中,可能有多项权利,而不仅仅包括请求权,即使是给付之诉,也可以适用法律关系的分析方法。尤其是在存在多种复杂的法律关系时,法律关系分析法能够条分缕析地分析各种权利义务。通过法律关系要素结构的分析,能够把握整个民事权利的逻辑体系,并可以通过分析法律关系的变动过程,把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。第二,分析过程不同。请求权基础分析法是先找出法律规范,再将事实“归入”其下;而法律关系分析方法主要是先找事实后找法。当然,在事实分析过程中也离不开对法律规范的解释和运用。请求权基础分析法是在检索过程中一次性完成的;而法律关系分析法是在对法律事实分析的基础上,适用法律规范。请求权基础分析法可以采取一种各个要件逐一探讨的方式;而法律关系分析法无法将各个要件分别归入法律规范,只能在既定的事实上,整体地进行法律的适用。第三,分析思路不同。法律关系分析法着眼于案件事实的考察,在此基础上适用法律,在这种方法中,要把案件事实分析与法律适用作为两个步骤分别适用。请求权基础分析方法则侧重探究请求权的规范基础,注重将事实与法律结合起来考察。法律关系分析法要对法律关系三要素进行全面考察,而不仅仅是对法律关系的某一特定内容,即请求权的考察。而请求权基础分析方法则是通过考察当事人主张的请求权,探究其法律基础和事实依据,其考察范围限于与请求权相关的法律事实和规范基础。采用法律关系分析方法,可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中,可能有多个权利,而不仅仅包括请求权。第四,适用的规范不同。请求权基础分析法中所适用的规范是请求权基础规范,而法律关系分析法中所适用的是所有裁判依据,不限于请求权基础规范。

与法律关系分析方法比较,请求权检索方法由于逐一检索请求权体系,可避免遗漏;并且不必将案件事实的所有法律关系纳入考察视野,只需把握与请求权相关的法律事实和法律规范即可,不需要从头考察那些无重大关联的法律事实,因而适用较为便捷。 此外,在大多数案件中,当事人的主张都以请求的方式表现出来,诉讼上的争议多为给付义务的争议,请求权检索的方法也能适合实务的需要。在适用中,此种方法可以弥补法律关系分析方法的不足。例如,法律关系分析方法只注重对法律规范的分析,而没有注重对合同、遗嘱等请求权基础的分析。再如,法律关系分析方法更多地重视对法律关系的把握,但缺乏对请求权基础系统的考察和检索。而请求权基础分析方法可以弥补这些缺陷。此外,在大多数案件中,当事人的主张都以请求的方式表现出来,诉讼上的争议多为给付义务的争议,请求权检索的方法也能适合实务的需要。因为这一原因,德国法学界比较推崇请求权基础分析方法。

总之,笔者认为,请求权基础分析法与法律关系分析法这两种方法都是民法案例分析的基本方法,二者各具特点,又互有融合交叉,因而不可偏废。 k2iQAg/Ah5DPNme4kdenuGnFvkJFdUvwYXCNuxbWTI7ErwgD170KidpCN7KgJtZW

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