我国台湾地区学者蔡章麟指出:“今日私法学已由意思趋向于信赖,已由内心趋向于外形,已由主观趋向于客观,已由表意人本位倾向于相对人或第三人本位,已由权利滥用自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想,已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下,诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台,固属理之当然。” 自20世纪以来,诚信原则已成为民法中的“帝王规则”。其在民法中得以普遍运用,以及其功能的不断扩张,是民法发展的重要标志。下面,我们将就诚信原则的发展谈几点看法。
在民法中,诚信原则是一项重要的原则。诚实信用,以拉丁文表达为Bona Fide,在法文中为Bonne Foi,在英文中为Good Faith。英文直译为“善意”,在德文中表达为“忠诚和相信”(Treu und Glauben),在日本法中称为“信义诚实”原则。该原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则,甚至有人将其称为“帝王条款”(könig Paragraph) 。德国学者Hedemann指出,“诚信原则之作用力,世罕其匹,为一般条项之首位” ,被视为交易规范的核心因素。 20世纪以来,诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展,已经成为合同法中至高无上的帝王条款。诚信原则从仅仅适用于特殊情形的规则,发展到普遍适用于民法各项制度的基本原则,经历了一个发展过程,在这个过程中,诚信原则的适用范围逐渐拓宽,其在民法中的地位和作用也日益突出。具体来看,诚信原则的发展经历了三个阶段。
诚信原则最早起源于罗马法,被称为“善意”(bona fides) ,具有法律原则的功能。 其仅适用于一些特殊的情形,在罗马法中权利行使自由(Ouiiure utitus nemini farit inicuriam)的原则,包括行使权利不得含有加害意思(Animus Vicno nocendi)及应善意衡平(Konum acquum)进行诉讼程序的内容 ,其中就包括了诚信的思想。一些学者认为,它起源于罗马法的“一般恶意”抗辩(cexceptio doli generalis)。根据裁判官法,当事人因误信有债的原因而承认的债务实际上并不存在时,可以提出诈欺抗辩,以拒绝履行。同时依市民法规定,当事人如因错误而履行该项债务时,得提起“不当得利之诉”(condictio indebiti) 。其对于法律关系内容的控制、填补以及合同条款的解释都能够发挥作用。 而在阿奎利亚法(aequitas)中,其更是体现为一种公平交易的基本准则(Gleichbehandlungsgrundsatz),被视为一种法律关系判断的客观标准。 有学者认为,罗马法的“一般恶意抗辩”是现代诚信原则的起源。 这一观点不无道理,也有一些学者则认为,诚信原则起源于罗马法的“诚信契约”。根据“诚信契约”,债务人不仅要承担契约规定的义务,而且要承担诚实善意的补充义务。 但无论如何,诚信原则尚未作为法律的基本原则出现,罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”虽然都反映了道德与伦理的要求,体现了衡平与公正的精神,但其仅适用于一些特殊情形,很难说是一项法律的基本原则。
罗马法的规定对后世的民法产生了重大影响,1804年的《法国民法典》虽规定了十分完备的调整财产关系与人身关系的规则,但仍不能解决交易关系对法律规则的需求,尤其是在受17世纪至18世纪关于法律应当反映道德要求的自然法思想的影响下 ,《法国民法典》遂规定了诚信原则,但认为该原则仅适用于合同关系。该法第1134条规定:“契约应当以善意履行”,第1135条规定:“契约不仅对于契约中所载明的事项发生义务,并根据契约的性质,对于公平原则、习惯或法律所赋予此义务的后果发生义务。”这些规定都体现了诚信原则的内容。《法国民法典》将诚信原则作为一项合同法的基本原则予以规定,这一规范传统随后被德国巴登州法(Badische Landrecht 1810年)、莱茵州法(Rheinische Recht 1814年)所继承,而萨克森王国民法典将其视为合同的填补规范。 表明诚实信用已经成为合同法的基本原则。
如前所述,《法国民法典》中的诚信原则仅适用于合同法,但自1861年《巴伐利亚王国民法典草案》和1866年《德累斯顿草案》(Dresdener Entwurf)开始,诚信原则已经被视为债法的一项基本原则 ,并最终在《德国民法典》第242条中获得确认。然而,对该原则的确认,曾受到19世纪的概念法学的阻碍。 概念法学认为:“法律科学的功能被认作为从既存法则中推演出原因概念,精确下定义,或是运用术语解释这些概念,并通过它们构造一个完整的、反过来能产生新的法律规则的体系。” 概念法学对法学的科学化、体系化起到了重要的推动作用,然而该学派否认了法律的社会和伦理的价值,从而使法学的研究过于僵化。概念法学形成一个抽象思想与概念的王国,它认为现行法律秩序所维护的价值体系是唯一的和至高无上的,因而不允许成立体系外其他价值的合法体系,这就排斥了诚信原则在民法中的存在。 但直至19世纪末期,德国民法在制定中并未完全采纳概念法学的观点,而是从社会生活的实际需要出发,确立了以道德和伦理观念为内容的诚信原则。《德国民法典》第242条规定:“债务人应依诚实和信用,并参照交易上的习惯,履行给付。”应当指出的是,较之于《法国民法典》的规定,德国民法更强调诚信原则,并将其从仅适用于合同关系的规则扩大成为债法的一项规则。然而,德国法并未承认其为民法的一般原则,且在文义上,《德国民法典》的诚信原则旨在约束债务人的履行行为 ,而对债权的行使及债权人的其他行为并不适用。
20世纪以来,诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展。1907年的《瑞士民法典》最早突破了诚信原则仅适用于债法的德国法模式,而将其作为民法的一项基本原则加以规定。该法第2条规定:“任何人都必须诚实信用地行使其权利,并履行其义务”,这就将诚信原则的适用由单纯约束义务人扩张至对权利人的行为予以规范。尤其是由债务关系扩张至一般的民事权利义务关系,从而真正明确了诚信原则的地位和作用。《日本民法典》最初并未规定诚信原则,但经过战后修改,该法典也将其作为一项民法的基本原则加以规定。
诚信原则不仅是民法的一项基本原则,而且在整个民法基本原则的体系中也处于重要的甚至是核心的地位。在大陆法国家,法官在许多司法解释和判例中,常常运用诚信条款来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。例如在德国,“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它,去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题” 。在魏玛共和国之后诚信原则逐渐成为一种主观权利的内部限制。 正是在广泛运用诚信原则处理各类纷繁复杂的民事纠纷中,诚信原则在确立行为规则方面发挥了重要作用。“诚信原则虽以社会伦理观念为基础,惟其并非‘道德’,而是将道德法律技术化,盖道德之本质为‘自律’的,而诚信原则则具‘他律’之性质,基于法律与道德之相互作用关系,而成为法律之最高指导原则。且诚信原则之内容极为概括抽象,乃属一白纸规定,其虽为客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。其较诸其他法律原则,具有上位的概念。” 诚信原则作为基本原则的采用,表明了道德准则已经法律化,通过诚信原则的适用强化了国家对私法关系的干预。由于诚信原则的重要性,因此,在现代社会,该原则的适用范围十分广泛,其不仅适用于各类私法关系,而且在基本权利的行使与保护、人权的保护等领域也都发挥重要作用。
在英美法中,尽管早期并没有通过制定法来确认诚信原则,但衡平法和判例法在很早就确认了诚信原则(good faith)。 自中世纪衡平法院设立以后,衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则(the rules of equity and good conscience),以后逐渐开始遵循前衡平法官所创设的先例。在衡平法院管辖的案件中,大量属于诈欺案件,在这些案件中,法官广泛适用了诚信原则。 在美国,将诚信原则作为履行义务的标准确定下来始于1933年的“Kirke La Shelle Co v.Paul Armstreng Co.”一案,在该案中,法官认为:“在每个合同中均有一项默示的条款:即各方当事人均不得从事毁灭、侵害另一方当事人获得合同的成果的权利,这意味着在任何一项合同中,均包括诚实信用(good faith)和正当交易(fair dealing)的默示条款。” 在以后的一些案例中,也都涉及诚信原则的运用。 《美国统一商法典》第1—203条规定:“本法所涉及的任何合同和义务,在其履行或执行中均负有诚信之义务。”在该条的正式评论中称,根据该条,诚信的原则贯穿于整个统一商法典。《美国统一商法典》第2—103条的规定中对诚信原则又作了具体解释:“对商人而言,诚信系指忠于事实真相,遵守公平买卖之合理商业准则。” 根据该法第1—102条,依诚信原则所产生的义务,属于法定的强行性规范,当事人不得通过其协议加以改变。经由《合同法重述》和《统一商法典》的确认,虽然诚实信用义务不适用于合同的磋商阶段,但是对于已经成立合同的履行、执行以及合同的变更,则均需受到诚实信用义务的限制。 由此可见,在英美商法,尤其是在合同法中,诚信原则也是一项重要的原则。
由此可见,从两大法系的比较来看,诚信原则适用范围的扩张是民法发展的重要趋势。这一经验对于我国也有重要的借鉴意义。传统上,我国社会深受儒家思想影响,历来崇尚诚实守信的道德伦理观念,诚实信用成为人们的行为准则。“信者,言之有实也。” “诚者自然,信是用力,诚是理,信是心,诚是天道,信是人道,诚是以命言,信是以性言,诚是以道言,信是以德言。” 言必行、行必果及诚实守信是我国传统道德的重要组成部分。在我国商业习惯中,也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。我国1986年颁布的《民法通则》第4条关于“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定,是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认。《民法通则》从基本法的角度,确认了诚信原则为民法的一项基本原则,对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序,都具有极其的重要的作用。
诚实信用原则是民法中的一项基本原则,这就意味着,诚信原则应适用于民法的整个领域,而不仅仅是某一个领域。我国台湾地区学者蔡章麟先生认为,法律为社会生活的规范,非以诚实信用原则为最高法律原则,无以实现社会的妥当性与公平。 王泽鉴教授认为,在德国民法中,尽管诚信原则在体系上规定于债编之中,但实际上它是一项基本的法律,不仅要适用于民法,而且公法及诉讼法也要受其支配,所以诚实信用实际上被称为“帝王条款”(könig Paragraph),君临一切法域。 诚实守信是最基本的商业道德,只有按照此种商业道德行为,才能使交易正常进行,并形成一定的交易秩序。就诚实信用的道德规范而言,由于它是基本的商业道德,是商人们必须履行的道德准则,因此完全可以成为法律规定的行为标准。诚信原则也是民法中最重要的基本原则,行使任何民事权利和履行民事义务,都应当遵守。因此,尽管我国《民法通则》已将诚信原则作为一项基本原则作出了规定,我国合同法仍将其作为一项基本原则予以确认。
诚实信用原则,是市场经济交易当事人应严格遵循的道德准则,也是每一个公民在社会生活中行使权利、履行义务所应当遵循的基本原则。任何一部法律的执行都要求执法者、守法者具有良好的法律意识和诚信观念;否则,再好的法律也将在执行中被规避,甚至形同虚设。从这个意义上说,依诚信原则行使权利和履行义务将为法治社会奠定坚实的基础。
诚信原则的功能,也就是指诚信原则在社会生活中的作用。我国台湾地区学者林诚二教授曾经将诚信原则概括为四项机能,即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能。 此种观点不无道理。笔者认为,诚信原则固有的功能即为“衡平”,这也可以说是诚信原则的基本价值目标。法谚云:“法爱衡平”,法律作为一种协调社会利益关系的工具,其本身就是利益衡量的结果。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。许多学者认为,诚信原则是一项重要的衡平法,“衡平法是在法律的一般规定与具体事实产生不相宜时授权法官背离法律的字面规定,而根据法律的目的进行判决的规定。衡平法的存在,是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果之间的矛盾” 。平等主体之间的交易关系,都是各个交易主体因追求各不相同的经济利益而产生的,而各方当事人之间的利益常常会发生各种冲突或矛盾,这就需要借助诚信原则来加以平衡。例如,一方交货在量上轻微不足且未致对方明显损害,则可以使出卖人承担支付违约金等责任,但不应导致合同的解除,否则对出卖人是不公平的。在我国,诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益,而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。即要求当事人在从事民事活动中,要充分尊重他人和社会的利益,不得滥用权利,损害国家、集体和第三人的利益。
然而,从现代民法发展趋势来看,诚信原则的功能具有不断扩张的趋势。其不仅仅限于衡平功能,还具有如下几个方面的功能。
所谓创设义务是指在法律并无明确规定,合同也无约定的情形下,依据诚信原则确定当事人所应承担的义务。这种创设主要是在法律没有规定、合同没有约定的情形下,要求行为人按照诚实信用行为,这实际上是以诚实守信主体的标准确定行为人所应承担的行为义务。现代民法的一个重要特点表现在依据诚信原则产生了各种义务。
在合同法领域,诚信原则不仅是合同法的基本原则,而且它在合同法中还发挥具体行为规则的功能。在比较法上,诚信原则被广泛作为具体规则加以运用,例如,《美国统一商法典》第二章“买卖”中有13个条款对具体的交易行为明文规定了“善意”或“诚信”的要求。 在我国《合同法》中,将诚信原则具体化为诚信义务,此种义务具有强行性,当事人不得通过约定排除诚信义务的承担,违反此种义务将构成违约。
现代合同法的发展趋势之一就是在合同当事人约定的内容之外,产生了附随义务。附随义务主要是依据诚信原则而产生的。它通常是指合同当事人应当对相对人负有保护、照顾、保密、通知、协助等义务。诚实信用原则是附随义务确立的重要依据,也是当事人应当履行的重要义务。 具体而言,在合同领域,附随义务可以存在于合同订立阶段、合同履行阶段以及合同终止之后,诚实信用原则使得附随义务得以具体化和扩张 ,在附随义务的范围的判断中主要就是依赖诚实信用原则。
在合同订立阶段,尽管合同尚未成立,但当事人彼此间已具有订约上的联系,应依据诚实信用原则,负有如下附随义务:(1)忠实的义务。当事人一方应如实向对方陈述商品的瑕疵、质量情况,同时应如实向对方陈述一些重要情事,如财产状况、履行能力等;总之,要忠于事实真相,不得作虚伪陈述。(2)诚实守信,不得欺诈他人,不得基于恶意与他人谈判,如通过谈判刺探对方的商业秘密等。(3)相互照顾和协助的义务。任何一方都不得滥用其经济上的优势地位和其他手段牟取不正当利益,并致他人损害。依据诚信原则产生的订约过程中的附随义务,随着当事人之间联系的不断密切和发展,当事人一方不履行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失,应承担缔约过失责任。(4)遵守允诺的义务。在谈判过程中,当事人应当严格遵守自己的许诺,一方发出要约之后,应受要约的有效拘束。如果要约在发出后,受要约人对该要约已形成合理的信赖,而要约人撤回或撤销其要约,造成受要约人信赖利益的损失,则要约人应负损害赔偿责任。通过电报、传真等方式订约,在承诺以前,一方当事人要求签订确认书的,另一方应当允许。但是如果双方已经形成了初步协议,或者一方向另一方作出了允诺,并使另一方产生了合理信赖,则要求签订确认书的一方如最后不予承诺,应对对方信赖利益的损失负赔偿责任。
在合同订立以后尚未履行以前,当事人双方都应当依据诚实应用原则,严守诺言,认真做好各种履约准备。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损,或者存在着其他法定情况,另一方可以依据法律的规定,暂时中止合同的履行,并要求对方提供履约担保。但是另一方在行使中止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件,不能因为对方支付能力上出现暂时的或并不严重的困难,便借故中止合同履行。如因违背诚实信用原则而行使中止权,造成对方损失的,应负损害赔偿责任。
在合同的履行阶段,应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚信原则,一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外,还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务。这些附随义务主要包括:相互协作和照顾的义务、瑕疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要情事的告知义务、忠实的义务等。19世纪法国法社会学家杜尔克姆曾提出了社会有机体学说,认为社会是一个整体,每个人是这个整体不可分割的部分,基于社会连带的思想,所以合同各方应当负担协力义务。 在市场经济社会,交易中的协作关系变得更为重要。合同的双方当事人都不应辜负对方的合理期待,合同的任何一方都必须尊重另一方的利益。正是因为通过合同所作的交易不是一种零和游戏,而是一种互赢的关系,因此,依据诚信原则,合同当事人负有协作、协力的义务。 另一方面,在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下,当事人应依据诚信原则履行义务。应当指出的是,在合同的履行过程中,当事人首先应当依据合同的约定和法律的规定履行义务,只有在不能依据合同约定和法律规定的情况下,才能依据诚信原则履行义务。此外,不管当事人是否约定,附随义务都自动成为合同的内容,在违反附随义务的情况下,当事人也要承担违约责任。
在合同关系终止以后,尽管双方当事人不再承担合同义务,但亦应根据诚信原则的要求,承担某些必要的附随义务,包括保密、忠实等义务。此种义务在学术上称为依据诚实信用原则所产生的后契约义务。对此义务的设立,一些学者曾提出不同意见。他们认为合同关系既然已经终止,当事人之间已不存在任何合同上的关系。任何当事人一方都不得对曾与他有合同关系的另一方承担合同上的义务,否则将会给当事人强加其不应承担的义务。笔者认为这一观点有一定道理,在一般情况下,合同义务将因合同关系的终止而消灭,任何一方不应再对另一方承担合同上的义务。但在某些特殊的情况下,合同关系尽管已经终止,使当事人负有依诚信原则而产生的后契约义务仍然是必要的,以维护合同相对人的维持利益(Erhaltungsinteresse)。 我国《合同法》第92条已确认了此种后契约义务。
法定或约定的权利给予主体一定的行为自由,但这种行为自由并非不受制约,权利的行使本身应当受到必要的规范和限制。在法律、行政法规对权利的行使缺乏明确规范的情形下,诚实信用原则起到了确定权利行使标准的作用。通过诚信原则对权利行使进行规范可以有效协调权利人行使权利时与他人之间所形成的利益冲突,从而实现利益的平衡。规范权利行使的功能具体表现在如下几个方面。
1.在合同法领域中,当事人必须要依据诚信原则行使权利,即按照基本商业道德行使权利,以保障合同的适当履行。例如,债权人在债务人到期后,选择明显不适当的时间,例如半夜请求对方履行债务。再如,要求债务人交付的1000千克苹果中,仅有数个苹果存有瑕疵,即要求解除合同,这便不符合诚信原则的要求。诚信原则要求当事人严格遵守体现了伦理道德要求的诚实、守信、善意等规则,从而保障合同义务的正确适当的履行,这就为民事主体从事民事活动提供了基本的行为模式与标准。在当事人违反因诚信原则所产生的附随义务的情形下,应当承担相应的违约责任。诚信原则概括地表达了对一切合同关系的诚实信用要求,为合同关系的建立、存在和顺利完成指明了基本而最为重要的要求;离开诚信原则的要求,一切合同关系的订立、履行和达到缔约人的目的均无从谈起。 在合同法领域,诚信原则并不是法律对当事人行为的一般性的号召,而是要求当事人必须遵守的强行性规则。
2.在物权法领域中,诚信原则成为物权行使的一项重要规则。诚实信用原则不仅应当适用于合同关系,而且还适用于物权的设立、变更和行使等各种法律关系。尤其是在物权的行使方面,只有严格遵循诚信原则,物权人才能正当地行使物权并建立和睦的经济生活秩序,保障财产流转的正常进行。例如,在相邻的不动产所有人和使用人之间,不得在自己的不动产之上存放向对方散发臭气的污物,从而损害邻人的利益;也不得在自己使用的土地上挖洞,影响邻人的房屋安全和通行的安全,否则便构成违反诚信原则滥用物权的行为。这就是说,权利人应依善意的方式行使权利和履行义务,不得滥用权利损害他人利益。诚信原则也对所有权本身形成了一种限制。这主要表现在:所有权人在行使所有权时,必须要符合社会的整体利益,不得损害他人利益和社会公共利益。
3.在侵权法领域,诚信原则的适用范围也日益广泛。侵权法在许多领域也根据诚信原则,确定行为人是否对他人负有义务。现代确定的安全保障义务,意味着侵权法从过去确立“无害他人”的普遍义务转变为在特定情况下要求行为人应“适当地爱他人”,以维护人与人之间的和睦相处,这实际上是依据诚信原则产生的义务。现代民法发展中,在诚信原则的基础上产生了禁止权利滥用的规则,依据该规则,当事人在行使权利时,不得滥用权利损害他人利益。尤其是现代侵权法承认了商业侵权的概念,对商业领域中违反诚信原则的欺诈行为也认定为侵权,并且要承担侵权责任,这都表明诚信原则的适用范围在侵权法领域也得到了扩大。
在法律关系的内容已经确定的情况下,当事人之间的交易基础丧失时,权利人如果仍然主张原有的权利,可能致使当事人之间的利益严重失衡,在此情形下,依据诚实信用原则,导致权利义务的变更,重新平衡当事人之间的利益十分必要。最典型的体现为合同法中的情势变更原则。依据这一原则,在合同订立后,因当事人在订约时无法预见的客观情况的变化导致合同不能履行或履行过于艰难,如果继续按照原合同履行将显失公平,在此情况下,强迫当事人继续履行合同或承担违约责任,确实有悖于诚实信用原则,所以有必要依据诚信原则,允许当事人协商变更合同,以平衡当事人之间的利益。这就是说,在法律关系赖以存在的交易基础丧失的情形下,如果合同当事人仍然按照原内容行使权利,将导致当事人之间的严重不公。从这个意义上说,情势变更是诚信原则的具体化。
现代民法发展的一项重要表现乃是诚信原则在解释法律与合同中发挥着日益重要的作用,诚实信用原则在解释合同方面的作用,常常使该原则被称为“解释法”。例如,在合同存在漏洞的情况下,英美法常常要求以诚信原则解释双方当事人的立场及履约时是否合乎公平原则。在许多美国合同法判决中,法官在审理某合同纠纷案件时,直接引入诚信义务,要求当事人以此作出履行。 [1] 我国《合同法》第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照……诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”《合同法》第60条规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”可见,我国合同法也十分强调依循诚信原则解释合同。诚信原则作为合同解释规则实际上是要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义。这就在解释合同的过程中,将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中,并对合同自由施加了必要的限制。从这个意义上也可以说,该原则作为一种解释方法,体现了现代合同法从形式正义转向兼顾实质正义。
依据《合同法》第125条第1款规定,诚信原则在弥补合同漏洞方面具有重要作用。所谓合同漏洞,是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。 具体来说,一是合同的内容存在遗漏,即对一些的合同的条款,在合同中并没有作出规定,例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确,或者约定前后矛盾。在交易过程中,尽管当事人可能经过了周密的考虑,也无法避免合同漏洞。因为社会和市场的变化是当事人很难预料的,也不太可能都预先在合同中全面作出妥当的安排。但是,在出现合同漏洞之后,通过诚信原则就可以弥补合同存在的缺陷。例如,当事人在合同中约定,购买30车黄沙,但并没有对车的型号作出具体界定,后来,在履行中发生争议。依据诚信原则,当事人在过去的系列交易中都是以东风牌大卡车来计量,因而,在争议的合同中也应当如此计量。但是,依据诚信原则填补合同漏洞,应当是在法律规定的其他方法不能适用时才能适用。我国《合同法》第61条和第62条规定了合同漏洞填补的方法,只有无法适用这两条规定时,才应依据诚信原则填补合同漏洞。依据诚信原则填补合同漏洞,要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义,尤其需要平衡当事人双方的利益,公平合理地确定合同内容。在上例中,当事人对交货数量规定得不明确时,应按照诚实信用这一商业道德来确定合理的交货数量。这就是说,合同规定的30车黄沙未确定明确的计量标准,那么当事人就应该想到,作为一个诚实的、守信用的商人,在此情况下应当以何种标准来交货。如果出卖人明知按当地的交易习惯,以车为计量单位的,车的含义通常是指东风牌大卡车,而出卖人给他人送货也主要以东风牌大卡车送货,则显然,出卖人以其他型号车送货违反了诚信原则,出卖人的行为已构成违约。
“法无解释不得适用。”法官在法律的解释中应当秉持诚信原则进行法律解释,而不得任意解释法律。诚信原则是法律解释的重要标准。由于实践中没有一套科学的解释方法,因而法官针对法律文本的思维模式差异很大,对同一文本的理解相去甚远。同案不同判现象在司法实践中常有发生,更为极端的是,个别法官甚至“操两可之说”随意进行裁判。这些现象显然都有损于法律的可预期性和法治的统一。因此,在法律解释中,法官应当依据诚信原则进行解释。例如,《侵权责任法》第17条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”本条中“可以”的含义应当如何理解,经常发生争议。有人认为,“可以”意味着该规定为任意性规范,因而,法官可以按照该规则确定赔偿标准,也可以不适用该条确定损害赔偿标准。但笔者认为,在综合考量诚信原则、立法目的、城乡一体化统筹发展的要求,以及平等保护受害人等因素的情形下,应当将该条中的“可以”解释为原则上应当的意思。诚实信用原则具有兼顾社会利益的要求,以诚实信用原则解释法律和填补漏洞,可以在最大程度上考量社会利益。
诚信原则在司法实践过程中具有法律续造的功能 ,以填补现有的法律漏洞。“法典不可能没有缝隙。” 所谓法律漏洞,是由于立法者未能充分预见待调整社会关系,或者未能有效协调与现有法律之间的关系,或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致立法缺陷,这种缺陷表现为:调整特定社会关系的具体法律规范的缺失,或者既有法律规范之间存在矛盾,或者既有法律规则在今天的适用明显违背了法律对公平正义的基本要求。 当法官在其判决缺乏其他规范的文义或者目的支持时,就可以求助于诚实信用原则。 此处所说的法律漏洞主要是指合同法的漏洞。例如,在“非典”期间,涉及不少因非典而导致的终止旅游合同、终止住宿合同等案件。不少地方的法院,采用目的解释方法,依据《民法通则》中关于诚信原则的规定,认为应当适用情势变更,允许当事人变更或解除合同。 再如,在“李某诉朱某华、李某华悬赏广告酬金纠纷案”中,天津市中级人民法院认为:“被上诉人辩称‘寻包启事’许诺给付报酬不是真实意思表示;事后翻悔,拒绝给付李某15000元酬金,有违《民法通则》第四条规定的诚实信用原则,是错误的。李某的上诉理由成立,应予支持。” 此外,在审判实践中,一些法院曾援引诚实信用原则处理过有关合同因价格的急剧变动而发生单方变更合同、因合同条款不明确时的履行义务的确定、在订约过程中一方因故意违反允诺而造成另一方的损失等案件,其中不少案件的裁判结果充分体现了公平正义的要求。可见,依据民法的基本原则进行漏洞填补,不失为一种有效的办法。在这种意义上,诚实信用原则可能不仅仅起到了漏洞填补的功能,还可以在一定程度上对现行法进行修正。
确定行为规则、衡平利益的冲突、为解释法律和合同确定准则、填补漏洞、确定附随义务、降低交易费用等功能,是诚信原则所具有的基本功能。这些功能都因为诚信原则体现了伦理道德的观念或正义的现实要求,从而使诚信原则在适用中能产生特殊的作用。
如前所述,诚信原则具有解释法律的功能,是法官从事法律解释的重要依据,给予了法官司法活动的空间。正是因为诚信原则的存在,使得民法保持了开放性,使法典始终保持生命与活力,克服法典的滞后性。近几十年来,在成文法国家,法官在诚信原则的基础上,通过司法实践,逐渐创制了一系列新的制度,包括缔约过失责任制度、禁反言、情势变更制度、权利义务的行使、禁止权利滥用制度、附随义务、后合同义务、合同目的解释、权利失权、恶意抗辩、申述丑行者不被采纳、欺诈所得必须返还、积极侵害债权等。 这些制度极大地弥补了成文法的缺陷,其中,最重要的是如下几项制度。
第一,缔约过失责任制度。所谓缔约上的过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方信赖利益损失,应承担的损害赔偿责任。在缔约过失的情况下,行为人的过失表现在其违反了依据诚信原则所产生的义务,因此应当承担缔约过失责任。换言之,所谓过失就是指违反了诚信原则。法国学者认为,诚信义务不仅适用于合同的履行,同样适用于合同的缔结过程,在缔约过程中如恶意导致合同不成立,就应承担责任。 [2] 许多国家的民法典均将诚实信用规定为民法的基本原则。根据诚实信用原则的要求,当事人在订立合同时负有一定的附随义务,这些义务即为先契约义务 ,如协作和照顾的义务,依诚实信用原则而产生的这些义务相对于给付义务而言,只是附随义务。但由于它们是依法产生的,因此也是法定义务。如果一方当事人的行为足以使另一方当事人对其产生合理信赖,并为此支付了一定的费用,那么随意中断谈判就是有过错的,因此而导致对方当事人受有损害,则将承担损害赔偿责任。
第二,情势变更制度。所谓情势变更,就是指在合同有效成立以后,非因当事人双方的过错而导致合同履行的基础发生变化,致使合同不能履行或如果履行会显失公平,因此根据诚实信用原则,当事人可以请求变更或解除合同。 传统合同法信守合同必须严守的规则,但这一规则在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国经济陷入困境,货币大幅度贬值,货物奇缺,物价暴涨。因为物价飞涨引起了许多经济上履行不能的问题,而《德国民法典》又明确排除了经济上的履行不能。在此情形下,德国学者奥特曼(Oertmann)1921年在借鉴了“情事不变条款”等理论的基础上,提出了“行为基础说”(Geschaeftsgrundlage),应对应由情势变更原则解决的问题。该理论最终为法院判例所采纳,并成为裁判上的通行做法。第二次世界大战以后,德国也颁布了一系列特别立法,对情势变更原则作出确认。情势变更是诚实信用原则的具体体现,当事人在订立合同以后,因为出现了订约时所不可预见的情事,如果继续按合同履行,将会导致对诚实信用原则的违背,所以应允许当事人变更或解除合同。我国台湾地区学者林诚二指出:“诚实信用原则系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之,诚信衡平原则系一种引导性规范,情势变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。是故,余以为情势变更原则之理论根据应以诚信衡平说较为适宜。”
第三,禁止权利滥用制度。该制度是指法律要求权利人行使权利应当正当合法,不得滥用其权利,致他人损害。该制度是权利行使的基本规则,也是对私权绝对的一种修正与限制。在罗马法中,曾经有“凡行使权利者,无论于何人皆非不法”的规定。但近代以来,各国基本都认可了禁止权利滥用的规则。例如,《德国民法典》第226条规定:“权利的行使不得只以加损害于他人为目的。”《日本民法典》规定:“私权要遵守公共福利,行使权利和履行义务要遵守信义,忠实执行,不允许滥用权利。”这是因为“权利存在于将要实现其作用的范围内。超出这一范围,权利享有人便超出或滥用了这些权利。滥用权利的行为是一种与国家制度和精神不相符合的行为” [3] 。现代民法关于权利行使的界限,从正面规定需遵循诚实信用原则,从反面规定禁止权利滥用原则。而权利滥用也构成侵权。 禁止滥用权利产生的基础是诚信原则,即任何人行使其权利,都必须依据诚信原则,以善意的方式行使。
从比较法上来看,各国在民法典颁布之后,法官面对的不是一个应然的问题,而是实然的问题。这就要求法官注重对民事法律规范的解释。我国目前虽然尚未制定民法典,但作为民法典重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》都已经颁行,所以,法官也面临大量的法律解释问题。同时,成文法典本身所具有的滞后性、抽象性等缺点,也为法律解释留下了大量的空间,使得法官在解释、适用法律的过程中的能动性大大加强。而法官在法律解释的过程中必须遵循诚信原则,诚信原则在法官解释法律的过程中具有重要的指导意义,也在一定程度上拘束法官解释法律的活动。正如美国著名法官卡多佐所言:“法官的创造功能并非是毫无限制地创造新法律秩序,而在是既有的法律秩序中,协助立法者共同促进大家所信仰的理想的法律秩序的实现。” [4] 我国法官在法律解释尤其是法律续造和漏洞填补的过程中,也必须遵循诚信原则。
[1] See Farnsworth, Contracts, Second Edition, Little, Brown and Company, 1990,p 550.
[2] François Terré,Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les Obligations, 8 e éd.,Dalloz, 2002,p.434.
[3] André Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.4,Torts, Chapter 2,Liability for One's Own Act, J.C.B.Mohr(Paul Siebeck, Tübingen),1975,p.11.
[4] Cardozo, “A Ministry of Justice”,35 Harv, L.R. 113(1921).