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3.2 建设工程合同的订立

3.2.1 建设工程合同订立的基本原则

1)平等原则

平等原则是指地位平等的合同当事人,在权利义务对等的基础上,经充分协商达成一致,以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则具体包括两个方面:一是合同当事人的法律地位平等,即合同当事人是平等主体,没有高低、主从之分,不存在命令与被命令、管理与被管理的关系。二是当事人在合同中的权利义务对等,享有权利就必须承担义务,一方不得无偿占有另一方的财产,侵犯他人权益。

平等是指法律地位平等。

2)诚实信用原则

诚实信用原则是指当事人在签订合同时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在订立建设工程合同时,尽管合同尚未成立,合同当事人也应依据诚实信用原则,负有一些附随义务,如不得欺诈、遵守许诺、保密等,因违反诚信义务给对方造成损失的应负赔偿责任。在履行合同中,应当根据合同的性质、目的和交易习惯,履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务,合同终止后当事人也应当遵循诚实信用原则,及时履行通知、协助、保密等义务。

诚实信用原则是民法中的“帝王规则”。

3)自愿原则

自愿原则是指合同当事人通过协商,自愿决定和调整相互权利义务关系,合同各条款均是双方当事人自由意思表示的结果。自愿原则贯穿合同活动的全过程,具体表现为:自愿缔结合同、选择合同相对人、协商决定合同内容、变更和解除合同、自愿选择合同的形式(法律、行政法规对合同形式做出明确规定的除外),以及自愿约定违约责任。任何一方都不得凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给另一方,更不得以强迫命令、威胁等手段签订合同。

自愿,强调私法自治。

4)公平原则

公平原则是指当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务,它的实质在于公正合理。一方面,当事人订立合同时权利与义务的确定要公平,如在格式合同中承包方有权拒绝发包方提出的不公平条款。另一方面,在合同履行过程中具体问题的处理也要遵循公平原则。例如,在工程完工后,在双方约定的误差范围内,承包方以实际工程面积为准收取工程款。此外,违约责任的确定也要遵循公平原则。例如,当事人一方违约后,对方当事人应当采取适当措施防止损失扩大,如果没有采取适当措施致使损失扩大的,后者不得就扩大的损失要求赔偿,但为防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

5)合法原则

合法原则是指当事人订立、履行建设工程合同时,合同的内容和形式都需要符合法律规定。首先,内容要合法,包括主体适格,意思表示真实,客体合法。例如,承包人违反规定,将中标的建设工程继续分包,此时签订的分包合同没有法律效力;其次,合同形式要合法,建设工程合同应当采用书面形式。因此,如果采用口头形式签订的建设工程合同无效。

3.2.2 建设工程合同成立的要件

合同的成立是指当事人双方就合同的主要条款取得合意并达成协议的法律事实。合同的成立在法律上具有重要意义:首先,合同成立意味着合同双方权利义务关系已经明确,合同内容已为双方当事人所认可;其次,合同成立,合同订立过程即告结束,同时使当事人履行合同成为可能;再次,合同成立与合同生效有密不可分的关系,合同成立是合同生效的前提条件。

建设工程合同的订立与生效是两个极易混淆的概念。

1)建设工程合同成立的一般要件

①有双方当事人。建设工程合同是双方或多方的民事法律行为,原则上至少应当有发包人、承包人。

②意思表示一致。建设工程合同作为一种协议,是通过一方当事人的要约和另一方当事人的承诺而达成的。通过要约承诺方式将双方当事人的内心意志表现出来并达成一致。

③权利义务具体明确。建设工程合同缺少任何一项必要条款都会导致合同关系不成立。合同的必要条款是由各种合同的特殊性质决定的,因此,针对具体的建设工程合同,具体要求的内容也不同,需要在具体的建设工程合同中订明。

④经过一定的签订程序和形式。建设工程合同应当采用书面形式,程序必须符合要约与承诺的相关程序,特别是招投标的程序。

2)建设工程合同成立的特殊要件

建设工程合同订立的特殊要件,是指各种具体的建设工程合同依该合同的性质或当事人的约定应具备的条件,如实践合同以交付作为订立的要件之一,要式合同以符合法定或约定的形式作为合同成立的要件之一。

3.2.3 建设工程合同的内容

建设工程合同的内容是指当事人之间合意的具体内容,表现为建设工程合同的条款。

建设工程合同属于要式合同。

1)建设工程合同的主要条款

①当事人的名称、住所。

②当事人双方权利义务共同指向的对象,即标的。

③数量和质量。如工程面积、结构形式、配套附件、质量标准、工艺、外观、等级等。

④价款或报酬,统称为“价金”,如发包人支付给承包人的工程款。主要包括:价金的确定标准、计算方法、货币种类、计算和支付的时间及方式。

建设工程合同的签订要使用有关的示范文本。

⑤履行的期限、地点和方式。

⑥违约责任。

⑦解决争议的方法。

⑧根据法律规定或按合同性质必须具备的条款。

⑨当事人的特别约定。例如:担保条款、风险转移条款、合同终止条款。

2)建设工程合同条款的分类

根据建设工程合同条款的意义和表现形式不同可将其分为:

(1)实体条款和程序条款

实体条款是直接表现合同当事人实体权利义务关系的条款。如建设工程施工合同中的工程名称和地点;工程范围和内容;开工、竣工日期;材料和设备的供应和进场;双方互相协作事项;工程质量保修及保修条件;工程造价;工程价款支付;结算及交付;验收办法;违约责任等。

程序条款则并不设定实体债权债务关系,它只是规定当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款。如建设工程合同中当事人对解决争议的程序、办法、适用法律等内容进行的约定,在合同中表现为如仲裁条款、选择受诉法院条款、选择检验鉴定机构条款、法律适用条款等。

合同的无效或解除并不影响解决争议条款的效力。

(2)明示条款和默示条款

明示条款是合同当事人以文字、口头语言等方式明确表达合意的条款。

默示条款是当事人没有在合同中明确约定,但依照法律、交易习惯和当事人的行为,推定合同应当具有的条款。例如,建设工程施工合同中没有约定承包方的进场日期,承包方选择某一时间入场,而发包方并未提出异议,那么,该合同实际上也存在进场日期的条款,即“承包方可根据施工需要选择适当时间进场”。

(3)违约责任条款和免责条款

违约责任条款是明确合同当事人因不履行或不完全履行合同时应承担的民事责任的条款。它不是合同的必要条款,因为即使没有该项条款,当事人如果违约,根据有关法律规定,违约方亦应承担相应的违约责任。

免责条款的约定不得违反民法的基本原则,也不能排除合同当事人的基本义务。

免责条款是在合同中约定的、为免除或限制合同当事人一方或双方将来责任的条款。但是,免责条款不同于法定免责条件。法定免责条件是由法律直接规定的、可以免除当事人民事责任的事由,如不可抗力、货物本身的自然性质或货物合理的损耗、对方当事人的原因等,当法定免责条件具备后,无须当事人约定即可免除相应的合同义务。

3)建设工程施工合同的内容

现行的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF⁃2017⁃0201)是2017年9月22日由住房和城乡建设部会同国家工商行政管理总局制定发布的。该示范文本为非强制性使用文本,适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。

①合同协议书。合同协议书共计13条,主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

②通用合同条款。通用合同条款是合同当事人根据我国《建筑法》《合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。

③专用合同条款。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改,或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商,对相应的专用合同条款进行修改补充。在使用专用合同条款时,应注意以下事项:一是专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致;二是合同当事人可以通过对专用合同条款的修改,满足具体建设工程的特殊要求,避免直接修改通用合同条款;三是在专用合同条款中有横道线的地方,合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定,如无细化、完善、补充、修改或另行约定,则填写“无”或画“/”。

4)FIDIC土木工程施工合同条件的内容

“FIDIC”是“国际咨询工程师联合会”的缩写。该组织在每个国家或地区只吸收一个独立的咨询工程师协会作为团体会员,至今已有60多个发达国家和发展中国家或地区的成员,因此它是国际上最具有权威性的咨询工程师组织。FIDIC合同条件是国际和国内土木工程在工程招标、投标、签订承包合同及费用支付、工程变更和索赔等方面具有国际权威的通用标准。FIDIC合同条件是国际工程界几十年来实践经验的总结,公正地规定了合同各方的职责、权利和义务,程序严谨,可操作性强,因而也被称为“土木工程合同的圣经”。

FIDIC出版的所有合同文本结构,都是以通用条件、专用条件和其他标准化文件的格式编制的。

我国在1996年正式加入该组织,有关部委编制的适用于大型工程施工的标准化范本 都 以FIDIC编制的合同条件为蓝本。

(1)通用条件

只要是土木工程类的施工均可适用。条款内容涉及合同履行过程中业主和承包商各方的权利与义务,工程师的权力和职责,各种可能预见到事件发生后的责任界限,合同正常履行过程中各方应遵循的工作程序,以及因意外事件而使合同被迫解除时各方应遵循的工作准则等。

(2)专用条件

专用条件是根据准备实施项目的工程专业特点,以及工程所在地的政治、经济、法律、自然条件等地域特点,针对通用条件中条款的规定加以具体化。可以对通用条件中的规定进行相应补充完善、修订或取代其中的某些内容,以及增补通用条件中没有规定的条款。专用条件中条款序号应与通用条件中要说明条款的序号对应,通用条件和专用条件内相同序号的条款共同构成对某一问题的约定责任。如果通用条件内的某一条款内容完备、适用,专用条件内可不再重复列此条款。

我国有关部门制定的合同示范文本、标准招标文件中也有专用条件与通用条件之分。

(3)标准化的文件格式

FIDIC编制的标准化合同文本,除了通用条件和专用条件以外,还包括有标准化的投标书(及附录)和协议书的格式文件。投标书的格式文件只有一页内容,是投标人愿意遵守招标文件规定的承诺表示。投标人只需填写投标报价并签字后,即可与其他材料一起构成有法律效力的投标文件。投标书附件列出了通用条件和专用条件内涉及工期和费用内容的明确数值,与专用条件中的条款序号和具体要求相一致,以使承包商在投标时予以考虑。这些数据经承包商填写并签字确认后,作为合同履行过程中双方遵照执行的依据。协议书是业主与中标承包商签订施工承包合同的标准化格式文件,双方只要在空格内填入相应内容,并签字盖章后合同即可生效。 ufMpIztxHAnM8H6o9hyqXRpgKt9WRpLZQTpRBt3e+3mYR6V53hTrW5wZuI1SS6QA

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