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3.1 建设工程合同法规概述

3.1.1 建设工程合同的含义

建设工程合同,是指承包人依约定完成建设工程,发包人按约定验收工程并支付酬金的合同。在传统民法上,建设工程合同属承揽合同的一种,德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。

承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工的一方当事人;发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工等工作的建设单位。

合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

3.1.2 建设工程合同的特点

由于建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点,因此,建设工程合同与一般合同相比也具有特殊性。

(1)主体特殊

建设工程合同的承包人只能是法人,而且只能是经过批准的具有相应资质的法人。法律禁止企业无资质或超越本企业资质等级许可的范围承揽工程。自然人基本上被排除在建设工程合同承包人的主体之外。

禁止企业无资质或超越该企业资质等级许可的范围承揽工程。

(2)标的特殊

建设工程合同的标的仅限于完成建设工程工作的行为。

(3)监督管理特殊

建设工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终的竣工验收均受到国家的严格管理和监督。

(4)形式特殊

建设工程合同为要式合同,必须采取书面形式。

(5)责任特殊

与通常的合同立法多任意性规范不同,关于建设工程合同的立法中,强制性规范占了相当的比例,相当部分的合同责任因此成为法定责任,使得建设工程合同的主体责任呈现出较强的法定性。

3.1.3 建设工程合同的分类

依合同内容的不同,对建设工程合同可以做如下分类:

(1)建设工程勘察设计合同

建设工程勘察设计合同是指委托方与承包方为完成一定的勘察设计任务,明确相互权利义务的协议。这类建设工程合同又可分为以完成建设场地的地质勘查工作为标的的勘察合同和以完成建设项目决策或具体施工的设计工作为标的的设计合同。建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节,也是保证建设工程质量的基础环节。建设工程设计合同为建设工程需要而作的设计成果。工程设计是工程建设的第二个环节,是保证建设工程质量的重要环节。

(2)建筑安装工程承包合同

建筑安装工程承包合同是发包人与承包人之间达成的、为完成商定的建筑安装工程而明确相互权利义务关系的协议。

(3)建设物资采购供应合同

建设物资采购合同是双方当事人为实现建筑材料和项目机电成套设备的买卖,明确相互权利义务的协议。建设物资供应合同是指双方当事人为完成项目建设的物资供应,明确相互权利义务关系的协议。

(4)建设工程施工合同

建设工程施工合同是指建设单位与建筑施工企业为完成商定的建设工程项目,明确相互权利和义务关系的协议。

建设工程施工合同是《合同法》分则中的15种有名合同之一。

此外,国际工程承包合同也是建设工程合同的重要形式。所谓国际工程承包合同,是指一国的建设工程发包方与另一国的建设工程承包方之间,为承包建设工程项目而达成的协议。国际工程承包合同的主体一方或双方属外国籍,标的是特定的工程项目,内容是当事人确立的、为完成本项特定工程应享有的权利和应承担的义务。国际工程承包合同又包括以下几种合同:

①国际工程咨询合同。国际工程咨询合同是指依委托人的委托,就某项工程中缺乏的必要工程技术知识提供公正合理建议而达成的协议。具体的国际工程咨询业务包括:投资前研究,如项目可行性研究、项目现场勘察;项目准备工作,如工程设计、准备招标文件;工程服务,如建设工程监督、项目管理;技术服务,如技术培训、技术推广服务。

②国际建设施工合同。国际建设施工合同是国际工程承包合同中最重要的,也是最常见的。按建设工程合同价格分类,可分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同;按合同主体分类,可分为总承包合同、分别承包合同、分包合同、转包合同、劳务合同、设计⁃施工合同。

③国际工程服务合同。国际工程服务合同是指业主将复杂的工程项目委托给相关工程公司、设备制造公司等,约定由其负责工程服务工作而订立的合同。

④设备供应和安装合同。这类合同包括单纯的设备供应合同、设备供应和安装合同、单纯的安装合同、监督安装合同。

依据承包形式不同,建设工程合同还可分为:

①总包合同。总包合同是由一个承包人独立地对全部建设工程承担责任的合同。

②分包合同。分包合同是由两个以上的承包人对发包人负责,完成基本建设工程的合同,主要包括3种情况:

a.分别承包:是指各承包人独立地与发包人建立合同关系,各承包人之间无法律关系。

b.联合承包:是指两个以上的承包人共同与发包人签订总包合同,然后各个承包人依其内部协议将项目建设中的各个单项工作落实到每一个承包人。

c.转包合同:是指承包人将其承包的工程项目全部转让给其他承包人,包括承包人将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

联合承包以资质低的企业资质为准。

3.1.4 建设工程合同法规体系

建设工程合同法规是指调整建设工程合同当事人之间在工程建设中所发生的合同关系的法律规范的总称。建设工程合同法规体系是指按照一定的标准,将现行的建设工程合同法规、规范分类组合,形成内容和谐,结构严密、完整的统一体。它不仅包括现行的建设工程合同法规,也包括已颁布的与之配套的建设工程合同条例,实施细则,管理办法及调解、仲裁、审理建设工程合同纠纷的各种程序法规,司法解释,还包括散见于其他部门法律法规中的有关规定。

我国建设工程合同法规的体系结构如下:

1)建设工程合同法律

建设工程合同属民商事合同。由全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定的调整民商事合同法律关系的法律,对建设工程合同均有约束力,其效力高于行政法规。如:《民法通则》和《民法总则》这两部法律是民事基本法,建设工程合同中的民事行为受该法基本原则及相关条款的约束;《合同法》是调整合同法律关系的基本法律,建设工程合同作为合同的一类,必须遵循该法的通用性规定;《招标投标法》对必须招标工程的合同签订、合同内容及合同履行等均作了具体规定;《建筑法》是我国调整工程建设活动的基本法,凡是在我国境内从事建筑活动、实施对建筑活动的监督管理,都应当遵守该法。

2)建设工程合同行政法规和行政规章

国务院根据法律制定了与建设工程合同相关的行政法规,如《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《关于优化建设工程防雷许可的决定》。国务院各部委也有权根据法律和国务院的有关行政法规,在本部门的权限内发布建设工程合同行政性规章,如《合同争议行政调解办法》《建设工程勘察设计合同管理办法》《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》《建设工程质量保证金管理办法》。

人民法院审理建设工程施工纠纷案件依据法律,参照行政规章。

3)建设工程合同地方性法规

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,在不与建设工程合同法律、国务院行政法规相冲突的情况下,可以制定建设工程合同地方性法规。民族自治地方的人民代表大会也有权制定建设工程合同单行条例,但这些规范性文件只能在本辖区内有效,如《北京市关于对建设工程拖欠款还款协议赋予强制执行效力公证的暂行办法》《宁夏回族自治区建设工程造价管理条例》《江苏省工程建设管理条例》等。

4)相关司法解释

最高人民法院对在审判过程中如何具体应用法律法规所做的解释称为司法解释,这种解释对下级法院具有普遍的约束力,如2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

除上述直接调整建设工程合同法律关系的法律法规外,在有关勘察设计法规、建设施工管理法规、建筑质量法规、建设监理法规、建筑市场与招标投标法规、建筑施工企业财务会计法规、建筑机械设备管理法规、房屋拆迁管理法规、城市规划法规、土地管理法规、标准化法规、环境保护法规及固定资产投资法规中,也可能涉及建设工程合同法规的内容,如《建筑法》《城乡规划法》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等。 8g0ODmCLrIPgDc6rQ3VPqJ4ov2c+OekDfekSqXVADUY1DKxeTWwN6Uj49/Ahs99B

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