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原因力在条件说以降的因果关系理论中若隐若现，传统的侵权法因果关系理论总是将其一带而过，各国立法和司法也少有提及。2001年以来，随着原因力被最高人民法院的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（已废止）《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所采纳，我国的学理与实践开始关注原因力理论，有的学者已经作出了很有力度的理论阐释
，但仍有很多问题需要进行探讨。我们认为，通过对原因力理论的历史追溯和现实分析，可以发现原因力的确定与比较其实贯彻了整个侵权行为法归责、确定责任范围及分配责任的始终，在复合因果关系形态下，原因力对确定责任范围及分配责任的作用更加凸显。
（一）对各种因果关系学说中所蕴含原因力理论的追溯
一直以来，原因力的概念几乎总是混杂在因果关系理论中被简略提及，要考察原因力的历史沿革就离不开对“侵权行为法上最困扰法院与学者的因果关系”
的追溯，很少有人对其概念和规则进行专门的研究。对这一过程的考察，我们认为，侵权行为法中的原因力理论经历了对原因力不加甄别，到承认原因力的事实属性，再到认可原因力的事实和法律双重属性这样一个发展历程。
最早的侵权因果关系学说之一是条件说，又称等值说，由德国学者冯·布瑞（von Buri）于19世纪70年代创建，认为凡是引起损害结果发生的条件都是损害结果的法律上的原因，一切条件都是平等的、等价的。该说只注重对事实因果关系的判断，不区分原因与条件，认为各种可能造成损害的行为等在法律上是等值的，具有相同的原因力，也就更谈不上对事实原因力和法律原因力的区分。为矫正条件说的弊病，19世纪末德国学者库雷尔（Kohler）首创了原因说，也叫作原因条件区别说，主张对原因和条件严加区分，仅承认原因与结果之间存在因果关系。相对于条件说而言，原因说在原因力理论的探究上进了一步，一是区分了损害发生的原因和条件，以寻求法律上真正引起损害发生并且应当承担责任的原因；二是区分损害发生的各种原因的原因力，以确定赔偿范围和分担责任。但原因说主要是从事实上的因果关系来考虑，没有将法律上的价值判断纳入视野。在这种学说中，提到了原因力的概念。
为了更合理地判断因果关系，德国学者冯·克里斯（von Kries）在1888年提出了相当因果关系说，又称为充分原因说（adequacy theory）或者适当条件说，即“无此行为，虽不必生此害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”
。此说将因果关系分为条件关系和相当性两个层次，暗合了英美法上事实因果关系与法律因果关系的划分。正如“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断”
一样，相当因果关系学说之下的原因力不仅是一个纯技术性的客观概念，同时也涵括了侵权行为法上的价值评判和法官的主观评价，从而发展为一个具有事实性和法律性、客观性和主观性的二元统一的概念。
至于由德国学者拉贝尔（Ernst Rabel）创立的法规目的说，实质上是在相当因果关系学说的价值判断上进一步的补充，主张在立法保护目的之外发生的损害，即使具有相当因果关系也不得给与赔偿。从原因力理论的角度来看，法规目的说依然将原因力作事实和法律的二元划分，只不过在法律上根据具体法规的目的，对原因力作了更为细致的限定而已。
（二）原因力理论在各国侵权损害赔偿领域的立法例
在各国立法例中，原因力的规定主要体现在与有过失赔偿范围的确定和数个侵权行为人之间责任分担两种情形中，并且同一国法律对与有过失赔偿范围的确定和数个侵权行为人之间的责任分担的标准往往类似。
各国对于侵权责任范围的确定和责任的分担所采用的标准主要有三种：过错、原因力综合比较说，原因力比较说和过错比较说。
越来越多的国家和地区采用过错、原因力综合比较说，以日本、瑞士、意大利、荷兰、埃塞俄比亚、美国的大多数州为代表。日本在进行过失相抵时，要综合考虑受害人与加害人过失的大小、原因力的强弱以及其他事项而作出决定。
瑞士司法实务中法院主要斟酌过失轻重及原因力的强弱来决定数人的责任范围。
《意大利民法典》第1227条规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度及其引起后果的严重程度减少赔偿额。”该法典第2055条还规定：“赔偿了损害之人得按照其他责任人各自的过错和造成损害后果的严重程度确定的价值，向其他每一位责任者行使追偿权。”
《荷兰民法典》第101条规定：“减轻的比例，以其对造成损害所起作用之大小定之。依过错程度之不同或案件的其他情事，双方分担的损害份额可以不同；甚或按照衡平原则的要求，可以完全免除救济的义务或完全不由受害人分担损害。”
《埃塞俄比亚民法典》第2098条规定：“在确定待赔偿的损害的范围时，应考虑案件的所有情况，特别是所犯过失对引起的损害的作用大小以及这些过失各自的严重程度。”
美国《统一比较过失法》采取的是综合考虑过错与原因力的做法
，同时，美国的大多数州（共有32个）也是综合过失、原因力、经济负担能力等来确定赔偿责任份额。
以德国为代表的部分国家采用原因力比较说。比如，《德国民法典》第254条规定：“根据损害在多大程度上是由加害人或受害人一方造成的来确定损害赔偿义务和赔偿范围。”
对于共同侵权行为人的内部求偿，德国未有明文规定，但自1910年以来，德国联邦法院多次在判决中表示应类推适用《德国民法典》第254条过失相抵的规定
，采用原因力比较的标准。
不少国家和地区采用过错比较说，以法国、俄罗斯、澳大利亚、加拿大（魁北克除外）、我国澳门特区、美国的少数州为代表。比如，法国的司法实践通常根据各方的过错程度分担损害。
《俄罗斯联邦民法典》第1080条规定：“对共同致害人负担了赔偿责任的致害人，有权请求其他致害人依每人的过错程度给付其应向受害人给付的相应份额。”该法典第1083条还规定：“如系受害人本人的重大过失促成损害的发生或使损害扩大，应根据受害人和致害人的过错程度减少赔偿金额。”
《澳门民法典》第564条规定：“如受害人在有过错下作出之事实亦为产生或加重损害之原因，则由法院按双方当事人过错之严重性及其过错引致之后果，决定应否批准全部赔偿，减少或免除赔偿。”
美国的加利福尼亚、佛罗里达、密歇根、纽约、华盛顿等少数几个州采用的是纯粹的过错比较。
澳大利亚、加拿大（魁北克除外）也按各方当事人过错的程度进行责任的分配。
（三）原因力理论在我国侵权行为法实践与学说上的发展历程
原因力理论在我国侵权行为法实践与学说上主要用于解决数种原因造成同一损害结果的责任分配
，经历了由过错比较占据绝对统治地位，到原因力与过错比较相互补充的两个发展阶段。
1.20世纪90年代以前，过错比较是分担损害的唯一标准
学理上，最早提到过错比较的是《中华人民共和国民法基本问题》，认为各个加害人的内部责任应按个人的过错程度分担。
后来的学者也多认为应按过错大小确定责任范围和分担责任
，更有学者根据“直接责任者的责任一般轻于教唆者的责任”的例证，来主张“在多因一果的因果关系中，以原因的主次来划分责任的轻重是有偏颇的，不如以过错程度的轻重来决定责任的大小更可行”
。这种主张实际上是在否定原因力的作用。
在立法上，我国早期对责任的分配没有规定，正式将过错程度作为减轻侵权人赔偿责任的标准予以确立的是1986年的《民法通则》，该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”特别法中也有过错比较的规定，例如《海商法》第169条规定：“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船舶按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。”
司法实践通常是依据过错的标准确定与有过失和共同侵权中各行为人的责任分配。
20世纪50年代的“火车与汽车路口相撞索赔”案是中华人民共和国成立以来较早出现的与有过失的判例，法院根据“双方互有过错”减轻了加害方火车一方的赔偿责任。
80年代以后，司法解释中开始出现过错比较的规定。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条规定：“受害人也有过错的，可以相应地减轻致害人的赔偿责任。”该意见第73条还规定：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。”
2.90年代以来，原因力的标准逐渐为侵权法理论和实践所倡导
20世纪90年代初，就有学者将“原因力的比较”作为损失分担的标准进行介绍，并指出“在双方过错程度大体相当的情况下，责任分配主要取决于双方的过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小”
。90年代末以来，学界对原因力的探讨渐多，在数种原因致损的情况下，学者们或者主张以原因力为标准来划分责任，或者主张综合考虑过错程度、原因力的因素。
司法实践上，最高人民法院开始在一些案件中考虑各种致害因素的原因力来确定责任范围，比如，在1991年就庞启林与庞永红损害赔偿案所作的复函中，根据自然灾害造成受害人庞永红房屋部分损失的情况减轻了致害人庞启林的赔偿责任，但尚未明确使用原因力的概念。
2001年最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中应笔者和张新宝等专家强烈要求，首次引入了原因力的概念和原因力比较的具体方法，该解释第2条第2款规定：“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。”2003年最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中又规定了原因力对于无意思联络的数人致害的责任承担的作用，该解释第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
立法上对原因力的规定尚付阙如，但民法典建议稿中已出现了相关规定。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案建议稿》第1844条第2款规定，“帮助限制民事行为能力人或者无民事行为能力人实施侵权行为的人，应当根据帮助行为人的过错以及原因力的大小，确定其应当承担的责任”。第1846条第1款规定：“二人以上虽无共同过错，但是分别导致他人同一损害的，应当依据各自过错以及原因力的大小分别承担相应的侵权责任。”
中国社会科学院法学研究所起草的《中国民法典·侵权行为编》草案建议稿第9条规定，“在原因竞合且不构成共同侵权行为的情形，由各责任人按照原因力的大小承担民事责任”；第20条规定：“第三人的过错与加害人的行为竞合导致损害发生的，适用本法第九条的规定。”
（一）原因力的内涵
1.原因力概念的还原
一些成文法典中不乏原因力概念的近似表述，比如《埃塞俄比亚民法典》第2098条第2款规定的“所犯过失对引起的损害的作用”；《意大利民法典》第2055条规定的“造成损害后果的严重程度”。英美法系的法官与学者在损害分担时常要考虑原因力（causative potency, causative effect）的比较。
我国台湾地区学者在“侵害行为对损害结果的作用力”的意义上，广泛使用原因力这一概念，但鲜有原因力的定义见诸立法和学说。
我国有的学者对原因力的含义作了解释。王利明教授认为，原因力是指违法行为对损害结果的发生所起的作用力
，区分原因力实际上是区分因果关系的程度
，责任范围实际上就是要解决原因力的问题。
杨立新教授认为，原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。
张新宝教授认为，原因力是指在引起同一损害结果的数种原因中，每个原因对于该损害结果发生或扩大所发挥的作用力。
综合起来，我们认为，原因力是指违法行为或其他因素对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。
为了更好地理解原因力的含义，必须重新明确以下几个问题。
第一，原因力理论的适用范围。我国现今学理上主要是从数种原因致损的情况下责任分担的角度来定义原因力的。那么，原因力是否应当影响到责任分担阶段之前的归责问题呢？我们认为，不仅责任分担需要运用原因力理论，侵权行为责任的成立即归责也需要原因力理论的运用。因果关系是所有侵权行为责任成立的不可或缺的构成要件，原因力又是因果关系是否成立的一个重要判断因素，尽管原因力在不同的归责原则之下所起的作用有所区别，特别是在过错责任中还要受到过错等因素的影响，但在归责中完全排斥原因力理论有失妥当。国外的一些学者也认为，“原因力的判断应当影响到归责，因为只有区分原因力才能区分主要原因和次要原因，或者说能够区分原因和条件。条件是因果联系的‘部分参与’、‘松散的因果关系’，它们在因果关系中只是‘小范围的参与’、是‘次要的原因’，所以，条件不一定成为可归责的原因”
。
第二，原因力理论中的原因。原因力理论中的原因包括了违法行为、物件等人为因素和非人力因素。首先，人为因素既包含了积极的作为，也包含了消极的不作为（omission）。在穆勒（Mill）之前，人们通常将原因局限于积极的作为，至今一些学者仍持这种看法。
实际上，原因力的发生并非在于原因具有积极的力，而在于原因使其所影响的对象发生了区别于其在自然状态下一般发展方向的变化，故不作为也可成为原因。其次，非人力因素既包括了不可抗力、意外事件等自然因素，也包括了受害人的特殊体质等静止的条件（static condition）。在不同的案件中，非人力因素的原因力的存在，会导致损失承担上的不同后果，即或者由致害人负担或者由受害人承受。因此，原因力中的原因，基本上包括了引起损害结果发生的一切因素，并非只是违法行为或者人的行为一种。只有这样，才能够最终确定侵权行为人所应当承担的损害赔偿责任。
原因力理论中的原因可以是单个原因，也可以是数种原因。在单个原因致损的情况下，对原因力的考察主要停留于归责阶段，即通过对各种相关因素的原因力有无的甄别，筛选出某个具有事实原因力的原因，成立责任；此后的责任范围的确定阶段，由于该原因对损害结果具有百分之百的作用力，原因力所起作用并不显著。而在数种原因致损的情况下，对原因力的考察贯穿了归责与责任分担这两个阶段的始终，原因力的作用在第二阶段主要表现为原因力的比较，显得尤为重要和复杂。
2.原因力性质的辨析
原因力的性质究竟是事实性的抑或价值性的，客观性的抑或主观性的，就像关于因果关系性质的论争一样，存在两种截然对立的观点。一种观点认为，原因力完全是一个客观的事实判断。因果关系、原因力以及相近的概念都是客观的。
美国学者Leon Green就力主这一观点，认为事实上因果关系考察是中立的、纯粹科学的事实考察，侵权法上因果关系问题就是事实问题。
而另一种观点则坚持，原因力纯粹是含有主观色彩的价值判断。对原因力事件的探究是法律上的规范性步骤，而非“事实上的”或“自然科学上的”步骤。
就如美国学者Wex Malone所言，“即使是简单的原因问题，政策和事实之间的神秘关系也可能是最显著的问题”
。
我们认为，这两种观点都有失偏颇，原因力既有客观事实性，又有法律价值性。从前述因果关系学说的历史沿革可以看出，因果关系经历了一个客观概念不断主观化的过程。而在广泛运用因果关系二分法的当今，就如两大法系公认的那样，侵权法上因果关系的认定先是对于事实上因果关系的认定，即发生的是什么，为什么发生，之后是依据法律政策上的考虑，确定事实上的原因是否在法律上成为应对该损失负责的原因。作为与因果律有着天然纽带关系的原因力，其判断贯穿了事实因果关系和法律因果关系认定的整个过程，事实上的认定与价值上的评判自然也随之而来。加之，“责任是侵权法上因果关系探究的唯一核心。这不仅是一个事实问题，更是一个价值问题”
。原因力一旦承载了确定责任的有无和明确责任范围的任务，也就无可避免地要兼有事实性与价值性，客观性与主观性的特质。因此，原因力的判断既成了一个自然科学问题，又成了一个法律政策问题。
（二）原因力判断的两个层次及其标准
原因力可分为事实原因力和法律原因力两个层次，事实原因力和法律原因力的判断分别影响到事实因果关系和法律因果关系的成立与否，而事实因果关系属于责任构成要件的因果关系，法律因果关系属于损害赔偿责任范围问题，因此，事实原因力通过对事实因果关系的影响决定侵权责任的成立与否，法律原因力通过对法律因果关系的影响明确责任范围和分担损害赔偿。
1.事实原因力的判断及标准
对事实原因力的判断是为了区分原因与条件，将不具有实质原因力的条件剔除出去。我国传统的必然因果关系说区分原因与条件的做法仍值得借鉴，只是应当重新定义原因与条件。英美法系国家的法院也没有放弃原因与条件的判断，而是力求区分积极的致害原因与影响该原因的条件。
那么，如何合理地界定原因（cause）与条件（mere condition）呢？我们认为，可以借助两个规则来界定原因与条件，即非正常条件与正常条件规则、自愿行为与非自愿行为规则，认定非正常条件与自愿行为是原因，具有事实原因力，而正常条件与非自愿行为是条件，不具有原因力。在非正常条件与正常条件规则下，正常条件是指作为所调查事物的正常状态或者运动方式的一部分而存在的那些条件，它们不但在灾难发生和正常的情况下同样存在，而且那些进行因果调查的人们一般也都知道其存在，这部分条件不能构成原因。非正常条件是指与正常发生的情况相区别的意外情况，是对既存事物状态的介入或者插入，这部分条件构成原因。
例如，在甲纵火烧乙屋的案件中，甲的纵火行为是非正常条件，空气中的氧气，房屋的可燃性材料等是正常条件。在自愿行为与非自愿行为规则下，由于“故意的结果不可能过于间接”，人们把意图造成实际已出现后果的自愿故意的行动确定为事件的原因，而将根据日常生活标准不能认为它是自愿的或者并非完全自愿的行为归纳为条件。
对原因的事实原因力的判断主要是运用若无法则（But-For-Test）、实质因素法则（Material Element, Substantial Factor Rule）来实现的。若无法则亦称为必要条件法则，指若无行为人之行为，损害结果便不会发生，则行为与结果之间有着事实上的因果关系；若无行为人之行为，损害结果仍然发生，行为与结果之间没有事实上的因果关系。若无法则对于判断大多数案件事实原因力都能获得符合公平正义的结论，因而为各国法院普遍采用。在聚合因果关系、共同因果关系、择一因果关系、假设因果关系等复合因果关系的案件中，若无法则会推导出各个因素都不具有事实原因力的显失公正的结论。为弥补其不足，就需要运用实质因素法则。实践中，实质因素理论主要应用于聚合因果关系的情形之下，指当某一行为系某一结果发生的重要因素或实质性因素时，该行为具有事实原因力。
需要注意的是，随着公害案件越来越多，因果关系越发显得纷繁复杂，受害人对致损因素的事实原因力的证明日趋困难，以日本为代表的许多国家开始采用“盖然性说”“疫学因果说”等因果关系推定理论来判断公害案件中原因事实的原因力有无
，这说明原因与条件的区分是相对的，还要受法律政策等的影响。
2.法律原因力的判断及标准
在确定加害人的违法行为等因素存在事实原因力之后，就需要进一步判断事实原因的法律原因力，以确定加害人是否应当承担损害赔偿责任以及在多大范围内承担赔偿责任。对于法律原因力的判断，在不同时期、不同案件中出于不同法律政策上的考量，就会有不同的判断标准，以达到当事人之间损害的合理分配。长期以来，法官与学者们形成了对法律因果关系的不同判断标准，创立了许多不同的学说，其中最具影响力的有直接结果说（direct consequence theory）和可预见性说（ foreseeability theory），这些法律因果关系的认定学说同样适用于对法律原因力的判断。直接结果说（direct consequence theory）主要适用于故意侵权行为案件中法律原因力的认定，主张侵权人只对其侵害行为直接引发的损害结果承担法律责任，不论该结果对侵权人而言有否可预见性，该侵害行为均具有法律原因力。可预见性说（ foreseeability theory）主要适用于过失侵权案件中法律原因力的认定，指被告仅就可预见的损害结果，且就该损害结果可预期发生的原告负赔偿责任。
特别要指出的是，存在多个事实原因的情况下，需要对同时原因（concurring cause）、介入原因（intervening cause）等各种原因的法律原因力进行判断，以决定哪个或者哪几个事实原因能成为法律原因，并根据原因力的大小决定数个法律原因造成同一个损失情况下责任的分担。同时，原因（concurring cause）的存在意味着，数个同时发生的原因对损害结果的发生都具有法律原因力，需要共同承担责任。介入原因（intervening cause）的法律原因力的鉴别相对复杂，如果该介入原因具有百分之百的法律原因力，那么它就是中断事实因果关系的替代原因（superseding cause），先前的事实原因丧失了法律上的原因力而不被追究责任，如果该介入原因只具有部分的法律原因力，则该介入原因需与先前的事实原因共同承担损害赔偿责任。在判断介入原因是否为替代原因而造成因果关系中断时，法院通常以被告在行为时是否可预见该介入原因的发生作为标准，即被告在行为时可预见会发生该介入原因，则该介入原因不为替代原因，被告仍应对损害负责；或者以介入原因的产生是否为被告行为后的自然或正常（natural or normal）结果作为判断标准。若介入原因的产生系因被告行为后自然或正常的结果时，被告即须对损害负责。
如果存在多个法律原因，还必须对每个原因的原因力大小予以区分，综合过错、公平等因素进而确定各自的责任份额。至于法律原因力比较的内容，我们将在最后一部分论述中具体展开。
如前所述，在单一因果关系的侵权形态下，原因力的判断主要在事实因果关系阶段，发挥的是其归责的功能；而在复合因果关系形态之下，原因力的判断则主要作用于法律因果关系阶段，发挥的是其另一个重要功能，即对责任范围的确定和赔偿责任的分担。在传统侵权法中，单一因果关系的侵权行为比较常见，其原因力的判断相对简单，但在现代社会中，侵权行为呈现出一因多果、多因一果，甚至多因多果的因果关系形态，受害人的损害常是掺杂了多人的行为甚至介入了各种外来因素造成的，原因力的判断变得扑朔迷离。在数种原因造成同一损害的复合因果关系形态中，原因力的判断与比较，主要涉及法律因果关系阶段侵权责任的分担，最为复杂，在此我们需要进行单独的探讨。
（一）法律原因力比较的方法
我国传统的必然因果关系说针对数种原因造成同一损害的情况要求区分直接原因和间接原因、主要原因与次要原因，认为间接原因与损害之间不存在因果关系，从而免除行为人的责任；而主要原因与次要原因都是损害事实发生的原因，根据主要原因和次要原因的不同来划定不同原因制造者的具体责任程度。尽管很多人都认为必然因果关系说已经式微，但是，一方面，必然因果关系毕竟还在很大的程度上和领域中需要应用，另一方面，其要求区分直接原因和间接原因、主要原因与次要原因的合理内核，是应当发扬的。
我们应当根据这样一些因素，判定共同原因中各个原因对于损害事实发生的具体原因力的大小，即原因力的大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。直接原因的原因力优于间接原因；原因事实距损害结果近的原因力优于原因事实距损害结果远的原因力；原因事实强度大的原因优于原因事实强度小的原因。
具体而言，可以按照以下标准比较各个原因的法律原因力大小：
1.直接原因和间接原因
直接原因是指与损害后果之间自然连续，与结果之间没有任何中断因素存在的原因。间接原因是指与损害后果没有直接接续关系，而是通过第三介入因素对损害结果起有一定作用的原因。直接原因一般是直接作用于损害结果，其导致损害结果的发生符合事件发生顺序，它在损害的产生、发展过程中，表现出某种必然的、一定如此的趋向。直接原因之所以具有法律原因力，并非因为其与直接结果在时间上和空间上最为接近，而是因为两者之间的因果运动中不存在其他会对之产生影响的人的活动或自然因素的介入。而间接原因对损害的发生不起直接作用，往往是偶然地介入了第三人的行为、受害人的因素、某种非人力的因素，并与这些因素相结合，才产生了损害结果。在通常情况下，间接原因距离损害结果越远，其原因力越弱，而不是像传统理论那样彻底否认间接原因对损害结果的原因力。需要注意的是，间接原因不一定具有法律原因力，也就是说不一定都要行为人负责，即使在有法律原因力的情况下，也不能由行为人负全部责任。
在判断直接原因和间接原因的法律原因力时，可以综合时间和空间的距离、立法目的以及当事人的过错来考虑。以判断间接原因的原因力为例，当介入原因是第三人的故意或重大过失行为时，第三人的过错行为彻底解除了间接原因的原因力；而当介入原因是受害人的特殊体质或自然因素时，如果间接原因的行为人有过错，该间接原因仍具原因力。
应当看到的是，研究间接原因并不仅仅指行为人的行为对损害发生的作用问题，还要依此确定其他因素对于损害发生的原因力的问题。如果其他因素对损害的发生具有间接原因，对于损害事实的发生产生较弱的原因力，也应当在加害人应当承担的责任范围中予以扣除。因此，间接原因对于确定损害赔偿责任也具有重要的意义。
2.主要原因和次要原因
在直接原因中造成损害结果的原因有时会有若干个，这些原因对共同损害结果的发生都起到了直接的作用，只是作用的程度有所不同。
在这些共同的直接原因中，根据其发生作用的情况不同，可分为主要原因和次要原因，其中，对损害结果的发生或扩大起主要作用的是主要原因，法律原因力较大；对损害结果的发生或扩大起次要作用的是次要原因，法律原因力较小。最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款规定的“致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任”，就是对主要原因和次要原因及其责任的区分。
3.强势原因和弱势原因
弱势原因是造成同一损害结果的所有原因中既有相关性，也非多余的，在其他原因的共同作用下，导致损害结果发生的原因。强势原因则是这样一个原因总体中的，损害发生所必要的原因；如果缺少这个原因，这种损害就不会发生，或者很可能不发生，或者相当不可能发生，或者可能不会发生，这个原因都可被认为是强势的。可见，强势原因比弱势原因的法律原因力要强大。在一个特定案件中，一个强势原因具有多大强度的法律原因力，这是一个法律政策问题。在一个特定的背景下，不法行为是损害发生的强势原因还是弱势原因，这也是一个法律政策问题。
（二）以过错程度比较为主、法律原因力比较为辅的综合方法
对于复合因果形态下侵权责任的确定和分担，我国学界基本上不再主张单一的过错程度决定说或法律原因力决定说，改采综合说，但对于究竟是以过错程度比较为主还是以法律原因力比较为主，存在分歧。
一种观点认为，应当以法律原因力比较为主，以过错程度比较为辅。因为侵权行为法的主要功能在于填补损害，而非惩罚；原因力是客观的，而过错是主观心态，原因力理论更能客观地确定当事人的责任份额。
我国台湾地区学者曾世雄也认为：“决定损害大小的，乃损害原因力之强弱，非过失之轻重，因此，法院决定减免赔偿金额之标准，在于损害原因力之强弱，过失程度如何，仅为判断原因力强弱之参考。”
另一种观点认为，应当以过错程度比较为主，法律原因力比较为辅。在数种原因造成损害结果的侵权行为中，确定各个主体的赔偿份额的主要因素，是过错程度的轻重；而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额，但要受过错程度因素的约束和制约，原因力对于赔偿份额的确定具有相对性。
在过错责任中更多地根据过错程度来决定责任范围，在过错推定或者无过错责任这样无法进行过错比较的情况下，主要采用原因力的比较。
我国台湾地区学者史尚宽亦主张：“第一应比较双方过失之重轻（危险大者所要求之注意力亦大，故衡量过失之重轻，应置于其所需注意之程度），是以故意重于过失，重大过失重于轻过失。其过失相同者，除有发生所谓因果关系中断之情事外，比较其原因力之强弱以定之。”
我们赞成第二种观点，理由在于：第一，侵权行为法目的和功能是多重的。侵权行为法既有填补受害人损害的功能，又具抑制侵权行为发生的作用。
损害的预防胜于损害补偿
，而侵权行为法的预防抑制功能又是主要借助过错责任原则实现的。作为决定责任的最终条件，过错在很大程度上决定了责任范围以及责任的分担。第二，过错的类型化和客观化使法官对过错的判断和比较更具可操作性。法律总是通过外在的行为来判断行为人的主观过错，并通过将过错划分为故意、重大过失、一般过失和轻微过失来明确行为人的责任范围。过错客观化的趋势，诸如合理人（reasonable man）的标准、事实本身证明（res ipsa loquitur）规则、违法视为过失等，使这种判断不再停留在纯粹主观的层面上，从而更便于操作。第三，在一些情况下，原因力的判断、比较极为模糊，过错程度比较明显，这时运用过错比较来确定责任范围非常必要。例如，在精神损害赔偿案件中，由于精神性人格权的损害事实无形性的特点，原因力的确认困难，这时应考虑过错程度来酌定行为人的责任范围。又如在共同侵权中，教唆者、组织者、帮助者的责任范围的确定，也是主要依据其过错程度。
（三）综合说在复合因果关系形态的侵权行为中的具体运用
在复合因果关系形态下，这些原因可以是当事人的行为，也可以是第三人的行为，还可以是其他原因甚至是自然的原因，它们共同造成了损害结果的发生。而以过错程度比较为主、法律原因力比较为辅的综合说在不同的复合因果关系形态下，其具体运用不尽相同。
1.共同侵权行为
在共同侵权行为中，共同加害人所实施的行为，虽然在法律上被视为一个行为，但各个加害人的过错和行为的原因力都可能是不一样的，在承担连带责任的基础上，各加害人必须根据各自的过错和行为的法律原因力分担其内部责任份额。对于法律有规定的，应当依照法律来确定各行为人的责任份额，比如教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，教唆人、帮助人应当依法承担主要民事责任。行为人有约定的，应当依照约定来确定各行为人的责任份额。对于既无法律规定又无当事人约定的，可以分为四种情形来确定共同侵权人的内部责任份额。第一，各行为人过错与法律原因力都能确定的，应当按照综合说分配各行为人的责任，具体方法是：（1）确定整体责任是100%；（2）确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；（3）确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100%，各行为人的行为占一定百分比；（4）某一行为人的过错百分比与原因力百分比相加除以二，即为该行为人的责任份额。
第二，全部或部分行为人的过错是推定或者难以确定的，但各行为人的法律原因力能确定的，根据法律原因力的大小分配各行为人的责任份额，例如，各个共同侵权行为人应分别适用过错责任和过错推定责任的情形。第三，全部或部分行为人的法律原因力是推定或者难以确定的，但各行为人的过错能确定的，根据过错的大小分配各行为人的责任份额，例如，教唆人、帮助人与共同行为人之间的内部责任分担。第四，各个共同侵权行为人的过错与法律原因力都难以确定的，由各行为人平均分担责任。需要注意的是，在确定共同侵权行为人的内部责任份额时，除主要考虑过错和法律原因力外，还应综合考虑加害人的非法获利、经济负担能力等情况。
在共同危险行为中，实质上只有一个或数个共同危险行为人的行为导致了损害结果的形成，并非每一个共同危险行为人对于损害结果的发生均具实际的原因力；但法律将共同危险行为视为共同行为，推定每一个共同危险行为人所实施的危险性行为与损害结果之间存在因果关系，都具有法律原因力。因而，在共同危险行为中，共同危险行为人在承担连带责任的基础上，也要根据所推定的法律原因力确定每一个共同危险行为人的赔偿份额。对于共同危险行为人的责任份额，由于共同危险行为人在实施共同危险行为时，致人损害的概率相等，过失相当，原则上应在连带责任的基础上平均负担。但在例外情况下，允许斟酌具体案情，参照危险行为的可能性的大小（如市场份额的大小、污物排放量的多少等）按比例分担，例如，在美国辛德尔诉阿伯特实验室一案中，法院判决11家工厂按市场份额对原告承担连带责任。
2.无过错联系的共同加害行为
无过错联系的共同加害行为，其行为人在行为之前并无共同的意思联络，该侵权行为不是共同侵权行为，各个加害人之间不承担连带责任，应就自己的过错程度和行为的法律原因力，分别承担按份责任。确定无过错联系的共同加害行为人的责任，应按以下规则处理：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担按份责任。无过错联系的共同致害属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，应当由各行为人对其行为法律原因力范围内的损害承担赔偿责任。第二，依照各行为人的过错程度和各自行为的法律原因力确定责任份额。各行为人在共同损害结果无法分割的情况下，按照各行为人的过错程度和所实施行为的法律原因力，按份额各自承担责任。第三，对于无法区分过错和法律原因力的，应按照公平原则，区分各行为人的责任份额。对此，一是按照等额分配份额，二是考虑各行为人的经济负担能力和非法获利，适当分割份额，仍按份额承担责任。
3.与有过失的侵权行为
在与有过失中，不论是单一行为人还是多个行为人，凡是构成与有过失，一般是加害人和受害人均具过错，对损害结果的发生均具原因力，其必然的结果是实行过失相抵，通过对双方过错和法律原因力的比较，由双方当事人分担赔偿责任。在确定与有过失的责任范围时，过错起着决定的作用，法律原因力具有相对性的影响，要受双方当事人过错程度的约束或制约。
过错的决定作用需要注意以下几点：第一，在过错责任中应当主要根据过错来决定责任范围。这既是过错责任的要求，也是因为过错责任中法律原因力的大小常常与过错程度成正比
，或者法律原因力往往很难判断。第二，根据过错等级来比较双方当事人的过错，双方的过错都可以分为故意、重大过失、一般过失和轻微过失，但对加害人与受害人的过失程度的要求是不一样的：（1）加害人故意或重大过失，受害人为一般过失的，不减轻加害人的责任；（2）加害人有重大过失，受害人为轻微过失的，不减轻加害人的责任；（3）加害人故意，受害人为重大过失的，减轻加害人的责任。第三，在精神损害赔偿中，应根据受害人的过错程度减轻或者免除加害人的赔偿责任。
法律原因力的相对作用主要表现在：第一，如在适用无过错责任原则归责时，与有过失其实是受害人自己存在过失，加害人没有确定其过失，无法进行过失比较，因此，可依受害人行为的法律原因力大小，确定减轻加害人的赔偿责任。第二，当事人双方的过错无法确定时，应以各自行为的法律原因力大小，确定各自责任的比例。在这种情况下，无法进行严格的过错比较，只能依双方当事人行为的法律原因力大小比例，确定责任范围。第三，当事人双方的过错相等时，各自行为的法律原因力大小对于赔偿责任起“微调”作用。双方原因力相等或相差不悬殊的，双方仍承担同等责任；双方法律原因力相差悬殊的，应当适当调整责任范围，赔偿责任可以在同等的基础上适当增加或减少，成为不同等的责任，但幅度不应过大。第四，当加害人依其过错应承担主要责任或者次要责任时，双方当事人行为的法律原因力起“微调”作用：法律原因力相等的，依过错比例确定赔偿责任；法律原因力不等的，依法律原因力的大小相应调整主要责任或次要责任的责任比例，确定赔偿责任。
需要注意的是，当双方当事人的人数不等时，对损害赔偿责任范围的确定较为复杂。首先，对过错比例的确定不发生影响，仍与确定过错比例的比较过错方法相同，如双方同为故意或重大过失，仍为同等责任，余类推。其次，双方当事人人数不等，可以形成双方行为程度的不同，对法律原因力的大小产生影响，可以依其具体情况，确认法律原因力的比例，调整与有过失责任范围。再次，与受害人有密切关系的第三人因过错致受害人损害时，应视为受害人一方的过错，按照过错程度与法律原因力的比较规则适用过失相抵。
4.加害人和受害人以外的第三人行为的原因力问题
在侵权行为的发生过程中，第三人的行为也常加入其中，并构成损害结果发生的原因，该第三人也要承担自己应当承担的赔偿份额。
在第三人的行为不中断因果关系而构成独立的致害原因的前提下，其行为的法律原因力要么计入加害人一方，要么计入受害人一方，因而在确定其赔偿责任份额时，根据具体情况的不同，分别适用共同侵权、无意思联系的共同加害行为和与有过失中的过错程度比较和法律原因力比较规则。
5.行为与非人力原因结合而造成损害结果的侵权行为
对于行为与非人力原因结合而造成损害结果的侵权行为责任范围的确定以及责任的分担，若只涉及加害人一方的过错问题，则只需要进行法律原因力的比较即可。非人力原因主要包括不可抗力、意外事件等自然原因和受害人特殊体质的原因，相应的，行为与非人力原因结合而造成损害结果的侵权行为也可以分为两类。
第一类是行为与不可抗力、意外事件等自然原因共同造成损害结果的侵权行为，对此，行为人只在自己的过错和行为的原因力范围内，对所造成的损害负责。例如，在前文所述的庞启林与庞永红损害赔偿案中，洪水的暴发与庞启林的挖井行为均具法律原因力。洪水造成的损失，是上帝的行为（acts of God）所致，“不幸事件只能落在被击中者头上”，应由受害人庞永红负担，庞启林只对自己行为造成的损失负责。
第二类是行为与受害人特殊体质结合而造成损害结果的侵权行为。在这类侵权行为中，加害人的行为和受害人特殊体质都构成损害发生的原因，均具法律原因力，按照各国法院通行的做法，行为人必须对被害人特殊体质造成的所有损害负赔偿责任
，因为身体或健康损害在因果关系法上的特殊地位在法学界以“加害人必须接受其受害人的现实”（一言以蔽之“蛋壳脑袋规则”）中得到了最佳体现，“伤害了健康状况本就不佳者的人不能要求他在假设受害者是健康时的法律处境”
。但是，我国实践上与国际上通行的做法不一样，认为加害人只对其行为的原因力所及的损害程度负责，受害人特殊体质造成的损害应由受害人承受，例如2002年的《医疗事故处理条例》第49条第2款的规定，医疗事故赔偿应当考虑“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”确定具体赔偿数额。有学者也持相同观点，认为“如果加害人的加害行为和受害人的特殊体质共同作用导致损害结果发生，则参照《医疗事故处理条例》第49条第1款所规定的‘损伤参与度’原理进行解决，即确定加害人的加害行为对损害后果的原因力大小，并以此作为最终承担赔偿责任的基础”
。这方面的规定主要关乎法政策上利益平衡的考量，从长远来看，我国法律应向人的健康和生命这一最高价值倾斜，改采国际上通行的规定。
在侵权法的传统意义上，原因力是一个客观概念，而过错是一个主观概念，但随着社会变革带来的侵权法理论的演变，客观与主观之间不再泾渭分明，原因力由一个纯粹的客观概念走向主观化，过错也在主观过错与客观过错的论争中越来越掺杂了客观的色彩。在客观与主观截然分开的传统侵权法中，需要分别借助客观要素和主观要素来判断责任的成立及赔偿范围的大小，原因力与过错之间更多的是个性。然而，随着原因力的主观化与过错的客观化，无论是归责领域还是损害赔偿领域，二者之间的联系都表现得更为密切，其必然结果是过错、原因力比较综合说的采用。这就像是一部生动活泼的变奏曲，原因力和过错作为其变奏的旋律，不停地在变化着，最终合成了变奏的高潮，构成了客观和主观、原因力和过错比较的综合说，成为当今侵权法原因力和过错学说的主旋律。
侵权法中的原因力早先脱胎并依附于因果关系的相关理论，以至于原因力的大小一度被认为不过是因果关系的强弱问题
，但随着侵权法理论的成熟，原因力理论自成一体的需求呼之欲出。尽管如此，原因力的许多特质始终与因果关系保持一致，其中一个突出表现是，原因力与因果关系在本质上都是客观性的概念，却又都经历了逐渐主观化的发展，由单纯事实判断逐渐向兼采价值判断演进这样一个嬗变的过程。在各种先后出现的因果关系学说中，原因力的客观性不断地受到过错、政策等主观性的价值判断的影响。
（一）起点的回溯：结果责任中纯客观的原因力
原始社会简单地奉行血族复仇和“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇规则，以野蛮方式履行客观上的因果报应，完全不考虑过错问题。随着生产和交换的发展，各部落慢慢制定一些规则对复仇制度加以限制与缓和，其中最为有效的办法就是亲属代偿制度。但这种制度仍建立在有损害就有救济的客观责任基础上，责任的有无完全取决于侵权行为原因力的有无，对侵权人的主观心理状态的认识和证明依然很难企及，即使加害人对造成的损害没有过错，要减轻或者免除责任也不可能。当然，就当时的社会条件而言，奉行有损害就有赔偿的原则无疑是最直接和最有效的解决途径。后世将这一原则称为结果责任原则（亦称为加害责任原则或原因责任原则）。
进入奴隶社会以后，作为共同责任的亲属代偿制度不再流行，改行侵害人自己赔偿的个人责任制度，结果责任原则的成果得到进一步发展，损害赔偿责任凭借侵权行为原因力的客观指向，更为直接地归责于具体的侵害人个体。同时，由于民刑责任不分，损害赔偿更倾向于通过惩罚性的制裁安抚受害人一方。与个人责任相结合的结果责任下，过错依然罕有问津，所有的主观问题诸如侵害人是否希望造成违法后果，有否意识到自己的加害行为，都并不重要。古西亚法、古中国法、古印度法、伊斯兰法和希腊法都有这种结果责任的损害赔偿规定，许多成文法典对赔偿数额都实行法定主义，法定的赔偿数额无须与实际损失相当，有些甚至是实际损失的数倍，但它们都是根据不同侵害客体在法律保护上的不同价值，规定不同侵权行为类型的法定赔偿数额，侵权行为造成的损害结果严重的，赔偿责任相应也重，可以隐约见到后世根据原因力的大小决定损害赔偿范围的影子。
（二）主观化的历程：各种因果关系学说中的原因力
在古代法的进一步发展中，结果责任原则慢慢被放弃，罗马法逐渐发展出了过错侵权责任制度的萌芽，并最终被《法国民法典》所确认。在19世纪以后的大陆法系和英美法系，故意或者过失等主观上的因素越来越多地被纳入权衡责任的范围，过错侵权责任取代了“原因”责任。
19世纪中后期，侵权法因果关系受到关注，哲学上的客观因果关系理论先是被直接移植到侵权法上，为了限定对侵权责任中因果联系的范围，人们对因果关系的把握又逐渐从其客观实在性转向主观判断性。由于原因力的有无宣告了因果关系的有无，客观因果关系主观化的进程，实际也是客观原因力主观化过程的写照。
1.大陆法系因果关系学说中的原因力
在大陆法系，认定侵权因果关系的最古老学说之一是条件说，又称等值说（equavalence theory, equivalenztheorie）。在条件说中，侵权法上的原因力与哲学上的原因力的判断完全重合，与英美法中事实原因力的判断相同，原因力是一个纯粹的、平面的客观概念，一切对损害结果起重要作用的条件的原因力都被预定为整齐划一的，不管是否有受害人本人因素的影响，不管是否有第三人因素的加入，不管是否有自然因素的介入，所发生的事实结果的价值都不受影响，所有条件都具有同等的原因力。例如，甲杀乙，不仅甲的杀害行为，而且甲的父母养育甲的行为、杀人凶器的制造行为，均对乙的死亡具有同等原因力。正如冯·巴尔教授所称的，一个法律制度将构成特定损害“事实上”原因力的事件规定得越多，这种内在的责任潜能就越大，且无论该法律制度是认可了一切行为的还是仅不当行为的原因力。
客观的条件说下，所有具有事实原因力的原因都被纳入法律上的归责范围，责任难免会不当扩大。
为了合理缩限因果关系，德国学者冯·克里斯（von Kries）于1888年提出了相当因果关系说，又称“充分原因说”（adequacy theory），其主张某一事实仅于现实情形发生某种结果，尚不能认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。例如，车夫酒醉误路，在超过正常时间抵达目的地的途中，乘客遭遇雷击死亡。醉酒车夫误路是乘客死亡必不可少的条件，但依普通一般之社会经验，尚不足以发生这样的损害，因而醉酒车夫误路与乘客死亡间不具有相当性，车夫醉酒行为没有法律上的原因力。相反，若车夫酒醉致车颠覆而伤害乘客，车夫醉酒行为则具有法律上的原因力。
条件说中作为客观概念的原因力，在相当因果关系说中融入了价值判断的色彩，开始向主观化的特征靠近，它不仅要求判断条件的事实原因力，而且进一步要求根据相当性判断其法律原因力。
在相当因果关系说的基础上，20世纪30年代德国学者拉贝尔（Ernst Rabel）创立了法规目的说（Normzweck, Normschutzzweck），并于1958年为德国联邦法院所采纳。该说认为，在检讨因果关系时，应首先适用相当因果关系说，在特定情况下采用法规目的说，从而起到调整或纠正相当因果关系说的作用。从原因力的角度来看，法规目的说中的原因力主观化的趋势更为明显和细致，除了像相当因果关系说那样对原因力依然采取事实上和法律上的二元划分，还根据法律的保护目的，对法律上的原因力存在与否作进一步的规范性筛选，那些虽具有相当性却并不符合法律保护目的的原因的法律原因力被排除，因果关系的范围进一步被缩限。可见，法规目的说更强化了原因力的主观化程度。
2.英美法系因果关系理论中的原因力
英美法因果关系理论一直采用事实因果关系和法律因果关系的二分法。事实因果关系（causation in fact, factual causation）是从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人所受损害之间的客观联系，以确定所有产生损害结果的原因。凡对与损害结果发生具有原因力的事实，均被包括在产生损害结果的原因事实之内。法律因果关系（causation in law, proximate cause）是指在确定加害人的违法行为与受害人的损害结果之间存在事实因果关系的前提下，加害人是否应当承担损害赔偿责任以及承担多大范围的赔偿责任，这实质上是法律对加害行为与加害结果之间的因果关系所作的价值判断。由于英美法系法官肩负着造法和补充法律的重任，在具体的侵权案件中，法官可以结合公平正义的观念、相关法律政策、法规保护目的等因素来对因果关系进行判断，从而使得判断标准不可避免地带有更多的主观性。
判断标准的主观性使原因力一开始就具有客观概念主观化的特性，虽然在事实因果关系阶段，原因力的客观性突出，大部分情况下只需要判断事实上的原因力即可，但当事实判断并不足以达到价值判断所需要获得的结果时，对原因力的事实判断就被价值判断所取代。在法律因果关系阶段，由于法政策价值判断的运用，原因力的主观性成分得以更多地彰显，特别是在采用可预见说的标准以及判断介入原因的原因力的情况下。
值得一提的还有20世纪后期出现的法律经济学，罗纳德·H.科斯（Ronald H.Coase）、理查德·A.波斯纳（Rchard A. Posner）等英美学者将经济学的概念工具和经验方法应用到了对法律包括侵权法的研究。法律经济学回避了因果关系问题，将其转化成了客观过失的问题，这种转化经由汉德（Learned Hand）法官提出的判断客观过失的汉德公式完成。在法律经济学领域，着眼于防止未来损害发生的成本分析成为侵权责任成立与否的唯一衡量标准，原本作为客观要件的因果关系被客观化的主观要件——过错取代，侵权人的行为对损害结果的原因力同样也被忽略不计，这是原因力主观化发展的极端例子。
在近代社会以来，与原因力的主观化过程相反的是，作为主观概念出现的过错却是沿着客观化的方向发展。在过错理论领域，主观过错说式微，客观过错说兴起，过错的判断基础由个人人格非难可能性转为依社会秩序一般客观需要而决定
；同样，在归责原则领域，过错责任原则不再一统江山，过错推定原则和无过错原则的运用促使了归责方式的客观化。
（一）过错理论的客观化：从主观过错说到客观过错说
在19世纪的大陆法系，主观过错说占据了主导地位，这与当时盛行的理性哲学尤其是以康德为代表的“自由意志理论”的哲学基础和自由资本主义迅速发展的社会经济状况密不可分。在主观过错说中，过错被界定为行为人主观上应受非难的一种心理状态，并不包括侵权行为人的外部行为，判断行为人是否有过失应当采取主观标准即考察行为人的心理状态。在实践中，1968年前的法国一直对《法国民法典》第1382条和第1383条采主观过错说的理解，德国、瑞士、意大利、日本和我国台湾地区等大多数大陆法系国家和地区的民法典也都采主观过错说。到了20世纪，由于大工业的迅速发展，各种危险事故频繁发生，保护受害人成为侵权法的重心，客观过错说渐占上风。在实践中，最为典型的是法国，它于1968年颁行法律，废除了侵权责任能力和主观过错制度，此后，无识别能力的精神病人和未成年人也要根据民法典第1382条承担过错责任。客观过错说的哲学理论基础先后在于实证主义哲学和社会学法哲学，认为过错是一个社会的概念而非道德评价，否定对行为人的主观过错作出评价的可能性和必要性，主张根据客观外在的行为判断行为人的过错。在大陆法系的客观过错说中，过错是一个客观的、社会的概念，其判断标准在罗马法提出的善良家父标准的基础上进一步发展，要么以一个合理人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度为标准，要么以行为人是否违反了法律确定的作为或不作为义务为标准等。对行为人的行为进行评价时，客观过错说依赖一个谨慎的人在特定的环境下应该遵循的行为标准加以确定，而不是依赖于一个人自身的主观能力确定。
在英美法系侵权法，不乏主张主观过错说的学者，如温菲尔德（Winfield）、萨姆德（Samond）、斯爵特（Street）等
，但由于英美法的过错概念在19世纪后期才成熟，时值危险活动事故频发之时，客观过错说的影响更为深远。
在英美侵权行为法，过失一直都被界定为一种行为，一种民事义务的违反行为而不是一种主观心理状态。正如罗杰斯（Rogers）所说，过失是行为人对其所承担的法定注意义务的违反。
在当代，美国社会法学最主要代表者庞德（R. Pound）认为，过错与个人主观能力并无密切关系，而是建立在客观标准即社会的一般认识和道德意识之上，属社会性过失。
在英美法系，客观过错的判断主要有理性人的标准、危险性标准和成本与收益标准。理性人的标准是在1837年的Vaughan v. Menlove案中确立的，在该案中，原告的农舍与被告的土地相邻，被告在自己的土地上堆放草堆，草堆自燃漫及原告农舍。法官认为，被告没有采取一个有一般谨慎和普通预见能力的人会采取的预防措施防止火势的发生，具有过错，应当对原告的损害承担赔偿责任。而危险性标准是特瑞（Terry）教授在1915年提出的，他指出某种行为要成为一种过失行为，其涉及的危险必须是非常大的、极不合理的。这一标准得到美国司法的遵循，并被《美国侵权法重述（第二次）》第291条采纳。至于成本与收益理论，则是事故等案件中客观过错的判断标准，起源于汉德公式，波斯纳在此基础上进一步提出了成本与收益分析方法，对过错作了数字式的客观定义。
（二）归责方式的客观化：从过错责任原则到过错推定和无过错责任原则
19世纪以来，在个人主义思潮和自然法学派的影响下，以道德观念为基础的过错责任原则成为私法的三大原则之一。过错责任原则坚持无过错即无责任，要求依行为人的主观状态而不是客观行为来确定侵权责任，过错既是侵权责任必备的主观构成要件，也是侵权责任构成的最终要件。但过错责任原则垄断侵权责任领域的局面并不长久，随后出现的过错推定和无过错责任原则很快就打破了这种垄断格局。
在大陆法系，《法国民法典》确立了过错责任原则和过错推定原则，但在19世纪上半叶，以主观过错为核心的过错责任原则一枝独秀，以客观过错为基础的过错推定原则在法国的司法实践中并没有被运用。19世纪后期以来，工业事故和交通事故频繁发生，过错责任原则使得危险活动事故的受害人举证加害方的过错极为不易，法国法院开始采用民法典第1384条规定的过错推定，根据客观损害事实推定加害人的过错。最为著名的案例是最高法院判决的1930年让德尔诉卡勒里·拜尔福戴斯交通事故案，卡勒里·拜尔福戴斯公司司机驾驶的货车颠覆，致使正在过马路的让德尔身受重伤，该公司因不能证明自己无过错而承担赔偿责任。《德国民法典》对雇用人责任、监督人责任和建筑物管理人责任等都采用了过错推定责任。日本民法则大量运用过错推定弥补传统过错责任的不足，将监督人责任、雇用人责任、动物占有人责任和工作物责任等规定为过错推定责任。我国《民法通则》也将物件致人损害等民事责任纳入过错推定的范畴。在英美法系，与大陆法系过错推定相对应的是20世纪初形成的事实自证（res ipsa loquitur）规则，该规则起源于1863年英国法官泼洛克（Pollock）对Byrne v.Boadle一案的裁决。在该案中，被告的一桶面粉从其库房的二楼窗口滚落，致使一行人被砸伤。泼洛克法官认为：虽原告无法直接证明被告如何因过失而导致这桶面粉滚落窗外，但该案事实足以表明被告必定存在某种过失，否则其面粉桶不会无故滚落窗外而砸伤行人。《美国侵权法重述（第二次）》对事实自证规则予以规定，在下列情形下，可以推论原告所受伤害是由被告的过失引起的：（1）该事件是在没有过失的情况下便通常不会发生的一种事件；（2）其他可能的原因，包括原告与第三人的行为，已被证据充分排除；并且（3）所表明的过失是处在被告对原告所负义务的范围之内。该表述代表了美国绝大多数法庭对事实自证规则的一致看法和美国法律界对该规则的主流意见。
随着19世纪末工业化进程的加快，以客观过错为基础的过错推定责任也不敷适用，为了达到对不幸损害的合理分配，在事故责任等危险活动领域，无过错责任应运而生，只要加害人的行为与损害事实之间有因果关系，无论加害人是否有过错都须承担赔偿责任，这种归责方式被许多学者认为是古代客观归责的结果责任的复活。对于无过错责任的理论基础，主要有如下几种学说：一是风险说，主张一个为自己利益而自愿经营某项事业的人，应当承担该事业性质所生的或相关的致损风险；二是公平说，主张一个人应对从其支配下的某物或某项活动（无论是亲手或是假他人之手进行）所致的损害承担责任；三是遏制说，主张让事故原因的控制者承担责任，可以刺激其采取措施来防止事故的发生；四是利益均衡说，主张在发生损害的情况下，应当根据公共政策权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。在“机器和事故的时代”，无论采哪种学说，以主观或客观过错说为基础的过错责任原则在特别法中都已让位于向客观归责大步挺进的无过错责任，在交通事故、公害事件等领域，损害分担的考量甚于加害人道德上可责难性的探究，过错的客观化由此达到极致。
最初的侵权责任从客观责任状态萌芽，经历了几次主、客观责任之间的摇摆反复之后，自近代社会以来，大陆法系和英美法系都不约而同地走上了一条由单一主观责任模式，向主、客观责任并存模式转化的道路，而客观原因力的主观化与主观过错的客观化一直交织穿插在这一漫长的发展过程中，这种发展轨迹使得同为归责和损害赔偿要素的原因力与过错之间的联系更为紧密。
（一）原因力与过错的相互影响
学者对主观化的原因力与客观化的过错之间有这样的评价：“在所有的案件中，义务、因果关系和原因力的远近性这三个问题都相互交叉。在我看来，他们不过是从三个不同的角度看同一个问题的不同角度。”
那么，原因力与过错之间到底是怎样的一种依存关系呢？
1.原因力对过错的影响
原因力对过错的影响表现在以下两个方面。
第一，过错的认定建立在原因力的认定基础之上。在过错责任中，作为责任构成要件的过错的认定以另一要件因果关系的认定为前提，而因果关系存在与否又通过加害行为对损害结果有无原因力来认定，因而原因力通过因果关系来影响过错的认定和责任的成立。在我国，对于侵权责任的一般构成要件，无论是三要件说还是四要件说，各个要件被笼统地归类成客观要件和主观要件，被平行、静态和封闭地列举考察。在这种耦合式构成要件理论的框架下，各个要件对于责任成立的逻辑上的关系无法体现，也显现不出原因力对过错的影响，但如果置换到类似于德日刑法中的三阶段构成理论的体系结构中，原因力对过错的影响便一目了然。
三阶段构成理论呈现出递进式的、动态的位阶关系，可分为第一阶段构成要件该当性即对行为、结果和因果关系的客观判断，第二阶段违法性即是否有违法阻却事由的评价，最后是有责性即过错和责任能力的主观考察。三阶段的层次性要求后阶段的评价必须以前阶段的完成为前提，客观判断先于主观判断，事实判断先于法律判断。
这一体例可提供较容易和精确的事实涵摄，在逻辑上有一定的次序的关联，判断过错责任的要件时应当按照这一次序进行。
由于因果关系属于第一阶段构成要件该当性的问题，原因力也在这一层次中予以判断，如果加害行为具有对损害结果的原因力，因果关系成立，才有可能在后续的第三阶段评判加害行为的有责性即有无故意或过失，因此，过错的认定是建立在加害行为原因力的认定基础之上的，原因力的判断是基础性和先决性的。
第二，过错的推定是建立在原因力的确定基础之上的。在过错推定的情形下，只有首先确定加害行为或物件具有对损害结果发生或扩大的原因力，成立因果关系，才能对行为人或者物件管理人、占有人、所有人的过错进行推定。这是因为，一方面，过错本身是确定责任的最终基础，而由原因力判断因果关系的有无是确定责任的第一步和先决条件，否则不能确定加害人是谁，过错推定也就失去了对象；另一方面，加害行为原因力的归属表明，如果没有介入因素原因力的影响，损害极有可能是由加害人的故意或过失造成的，因而适用过错推定的理由就比较充分。
一般而言，过错推定分为三个步骤：一是原告证明被告的行为对损害结果具有原因力，成立因果关系，二是法官根据法律规定或者案件需要，在被告的行为或所控制物件对损害的发生具有因果关系的基础上推定被告的过错，三是被告提出反证证明自己没有过错，或提出特殊抗辩事由证明自己可以免责。我国民法规定的过错推定就体现了这样的思路，如《民法通则》第126条规定的建筑物倒塌致人损害的侵权责任，按照该条的规定，受害人必须对建筑物与损害事实之间的因果关系举证，如果建筑物具有对损害的原因力，可以认定因果关系成立，法官将据此推定建筑物的管理人、占有人或所有人对建筑物的倒塌具有过错，须承担侵权责任，除非被告人能够证明自己没有过错。
2.过错对原因力的影响
过错对原因力的影响表现在以下三个方面。
第一，过错是原因力认定的标准之一。在判断某一行为是否具有造成损害的原因力，特别是法律上的原因力时，需要考虑行为人对损害结果的认识、预见能力和态度，考虑一个正常人是否会实施此种行为，因此，麦肯辛尼斯（Markesinis）声称，由什么构成过错也是法律上因果关系的内在内容之一，不承认这一点就无法讨论因果关系。
当事人的过错特别是故意或重大过失是认定加害行为及危险源对损害发生所具有的原因力的一个关键性因素，通常是过错越重大，原因力的归责倾向就越明显。
涉及被告方的过错时，这一点在参与者即共同行为人、教唆人和帮助者责任问题上尤为显著。例如，在抢劫犯们同时向受害人射击，一颗子弹击中受害人的情形下，其中一名抢劫犯甲即使能证明受害人不是被自己的子弹击中的，也不能被免责，抢劫的共同故意肯定了甲的行为对整个抢劫后果的原因力；但如果同样的射击行为发生在共同危险行为的情形下，行为人则可以通过证明受害人不是被自己的子弹击中，推翻法律对该行为人过错的推定而免责。又如，甲教唆乙打伤丙，甲的教唆行为对丙的伤害的原因力，则由于甲存在教唆的故意而成立。在心理上的因果关系（psychic causation）的侵权案件中，重大过错对判断原因力有无的影响也相当明显。例如奥地利于1997年所作的一个判例，甲与乙在舞厅跳舞时，被丙、丁、戊辱骂，争吵之中，丙、丁对甲大打出手，乙试图报警救甲被戊阻拦并打成重伤，乙向丙、丁提出的损害赔偿之诉获得了法院的支持。被告丙、丁的行为既引起了原告乙的行为又引起了第三人戊的行为，丙、丁行为的不法性因其特别的危险性和不合时宜性而延及在戊对乙的伤害行为上，丙、丁因此被判定具有重大过错进而被肯定了其行为对乙所受伤害的原因力。
第二，过错的形态对原因力认定的影响。过错的不同形态体现了法律不同的否定评价程度，过错形态的不同对原因力的认定都会产生不同的影响。故意的存在通常可以直接推定原因力的存在，因为“故意行为产生的后果永远不会太遥远”
。而在过失侵权中，过失对原因力的影响相对间接，需要综合过失、相当性、可预见性等标准来确定原因力。例如，在自然力介入和动物致害的情况下，如果行为人利用自然力或者动物造成受害人的损害，由于行为人主观上的故意，其行为在法律上的原因力被肯定，行为人应对自然力和动物造成的损害负责；如果行为人只存在一般过失，则其行为通常不对自然力或者动物造成的损害具有法律原因力。又如，对于纯粹经济损失，如果是加害人故意导致的，加害人行为对纯粹经济损失的原因力通常也会被认定。
根据故意与过失的不同，法律原因力判断的标准也是不一样的。在大陆法系国家，如果是故意侵权，可以直接推定行为人的行为具有对损害发生的法律原因力，但对于过失侵权，则要根据行为与后果之间是否具有相当性等各种标准来确定。在英美法国家，对于故意加害行为采取直接结果说，加害行为对其行为直接造成的损害具有原因力，即使这些损害超出了加害人的预见范围；而对于过失加害行为则采取合理预见说，加害行为只是对行为人预见范围内的损害结果具有原因力。
第三，第三人过错、受害人过错对原因力认定的影响。在加害行为之外，还有可能有第三人行为或受害人行为的介入，如果介入行为是故意或重大过失行为，加害行为是轻微过失或无过失行为，则具有故意或重大过失的介入行为将被认定为损害发生的唯一原因，即只有该介入行为的原因力被肯定。在介入第三人行为的情况下，当第三人行为对最后损害的发生具有故意或重大过失，原有加害行为人只具有轻微过失甚至没有过失时，将导致原有因果关系的中断，原有加害行为的原因力被否定，第三人行为的原因力获得肯定。在介入受害人过错的情况下，若对损害后果的发生，受害人主观上存在故意或重大过失，加害行为人只具有轻微过失或没有过失时，原加害行为的原因力被否定，具有唯一的原因力的是受害人行为。正如冯·巴尔教授认为的，在原告的行为也影响判决结果的案件中，过错问题也对因果关系的认定具有重要意义。因为，对原告共同过错的认定不可避免地会转向对被告因果关系的认定上。例如，原告在热疗中心接受热疗法时被烫伤，法院否定了热疗法的原因力，而认定原因在于原告的糖尿病，因为糖尿病会使皮肤的热敏感度增强，原告未将这一情况告知无询问义务的康复中心，具有重大过失。
（二）原因力与过错的部分重叠
由于各种主观价值性的判断标准被不断地引入原因力的认定中，在过错特别是过失的判断中越来越多地采用客观标准，原因力与过错在侵权法上出现了一定程度的交汇
，这主要表现在某些判断标准的趋同，一些共同判断方法的采用，特定侵权案件中二者判断的一致等。
1.可预见性（foreseeability）标准在法律原因力与过错判断中的适用
可预见性理论发端并成熟于英美法系，最初是认定侵权人过失的要素，20世纪初开始被用作对法律原因的判断
，成为过错和法律原因力考察的共同标准。侵权案件中过错的有无通过行为人注意义务或义务的有无来检验，最主要的检验注意义务的方法是可预见性，也就是取决于损害是否是行为人作为或不作为的可以预见的后果。同时，可预见性问题不限于现存的义务，它也与法律原因力有关，因为受害人损害的内容和种类都必须是可以预见的。
可预见性是大陆法系国家评判法律原因力的重要因素，因为“尽管没有将可预见性作为因果关系判断的名义上的标准，但显然法院都乐于将其在相当因果关系的考察中加以运用”
。可预见性标准在英美法国家的适用更是显而易见，法律原因力的判断主要依据故意侵权案件中的直接结果说和过失侵权案件中的可预见说，由于大多数侵权案件以过失侵权为主，因而可预见说的适用范围更广。依据可预见说，加害人仅就可合理预见的损害结果以及该损害结果可合理预期发生的受害人负赔偿责任。可预见性对于过错的判断同样有着重要作用，就行为人过错形态而言，故意和过失的认定都包含了可预见性的内容，故意建立在行为人已经预见并追求或放任损害结果发生的基础上，过失则不问行为人是否实际预见到损害结果的发生，只要求行为人能够或应当预见到损害的发生。对于过错的判断，我国学者多主张对故意的判断按照主观过错说的标准，对于过失的判断采用客观过错说，但无论是采用主观说还是客观说，判断过错都以合理预见为标准，只是以不同的预见人作为参照主体。
可预见性在法律原因力与过错的适用中有所差异。法律原因力可预见说需要判断的主要是对损害范围和受害人范围的预见，而认定过错的合理预见标准，需要判断的主要是行为人是否尽到了合理人的注意义务。这使得在过失侵权案件中，二者的可预见性内容有所不同，大量不能构成过失的风险对法律原因力的认定而言却被认为是可以预见的，因为此类风险的存在是以已经实施的过失行为所造成的初级损害的存在为先决条件的。例如，在澳大利亚的Chapman v. Hearse案中，被告过失造成交通事故，在现场救助伤者的医生被一辆违章行驶的机动车撞死，该医生的死亡不属于被告过失可预见性的范围，却属于被告行为法律原因力可预见性的范围，因为根据被告侵害行为完成时的情况来看，该损害并非绝无发生之可能性。
并且，法律原因力的预见性标准也比过错的预见性标准宽松，比如法律原因力预见时点的后移，法律原因力指向的损害以行为最后阶段行为人的预见力为基点，过失则是以行为人在行为发生前的预见力为基准；又如，在法律原因力的判断中对人身侵害不要求预见具体的损害程度，就像“蛋壳脑袋规则”那样。
但是，由于二者的判断标准都在合理预见的基础上加以统一，因而在具体案件特别是过失侵权案件中，法律原因力与过错的确认具有一致性，如果证明了损害结果是加害人能够或应当预见而没有预见的，加害人的过错和行为的法律原因力同时都得到了证明，正如英国的斯姆德（Simond）大法官所言：“对损害的预见应该与对过错的预见一致。”
2.推定方法在事实原因力与过错判断中的采用
侵权法的推定方法是从证据法上借鉴而来的，指的是在事实的判定中，法官根据其他事实或一系列的事实而认定某种事实存在的一种假定。
在特定的情况下，事实原因力的判断与过错的判断都需要运用推定的方法。
按照传统的侵权法理论，侵害行为对损害发生或扩大的事实原因力必须由受害人证明，因果关系的成立是民事责任归责的最低要件。但是由于现代社会危险活动对损害发生的事实原因力的证明极为困难，为了保护受害人，事实原因力推定的理论应运而生，只要受害人证明自己遭受了损害，损害是由被告行为引起，被告行为与原告损害后果之间的事实原因力达到盖然性的标准，即可推定因果关系，其适用范围主要限于高度危险活动或专业知识复杂的产品侵权案件、环境侵权案件、医疗事故案件和证券侵权案件。不同的案件类型中，事实原因力的推定采用不同的理论。在产品责任领域，美国发展出了泛行业责任理论（Theory of Industry Wide Liability）和市场份额责任（Theory of Market Share Liability）理论；在环境责任领域，日本发展出了疫学因果关系理论；在证券责任领域，美国发展出了对市场欺诈理论（Fraud on the Market Theory）。事实原因力的推定在一定程度上大大减轻了受害人的负担，但在客观上也加重了被告的责任，为平衡二者的利益，事实原因力的推定在原则上应当由法律明确规定，并且事实原因力推定的适用必须建立在已经排除损害纯属受害人或第三人行为所致，受害人或第三人对损害发生具有故意或重大过失的前提下。
同样也是为了保护工业事故频发社会中的受害人，19世纪后期以来，过错推定渐为司法适用。过错推定根据抗辩事由的不同，分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能够证明损害不是由于自己的过错所致，可以免除责任，例如，我国《民法通则》第126条有关建筑物及其悬挂物、搁置物致损责任的规定。特殊过错推定是指在某些特殊的侵权责任中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须通过证明法定抗辩事由的存在表明自己没有过错，才能免除责任，例如，我国《民法通则》第127条有关动物致损责任的规定。在我国，过错推定一般在国家公务员侵权责任、用人者的责任、法定代理人责任、专家责任、违法安全保障义务责任、物件致害责任、事故责任中适用。适用过错推定的规则是，先由原告证明违法行为、损害事实和因果关系的存在，法官据此直接推定被告过错的存在，若被告证明不足或不能证明自己没有过错，则责任成立。
事实原因力的推定与过错的推定存在一定区别，前者比后者的适用范围窄，推定更为严格。由于事实原因力的确定是侵权责任确定最基本的要求和前提，过错推定一般要以事实原因力的确定为前提，这就使得事实原因力推定的适用范围较过错推定要窄。并且事实原因力的推定要以原因力的证明达到盖然性的程度才能进行推定，而过错的推定相对宽松，并不以原告对被告过错的证明达到一定程度为基础。除此之外，事实原因力推定和过错推定之间更多的是同质性，二者都是基于保护受害人的目的，在性质上都属于法律推定，适用的方法都是举证责任倒置，适用领域也存在一定的重合，例如在医疗事故责任领域，在共同危险行为中，事实原因力和过错都是被推定成立的。
3.在不作为侵权形态之下，义务的违反成为原因力和过错的共同判断标准在不作为侵权责任中，既不使用相当性理论或可预见性标准判断原因力的有无，也不采用可预见性标准判断行为人存在过错与否，义务的违反成为原因力与过错共同的判断标准
，往往注意义务程度高就意味着过失重且原因力强。例如，一位老师负责在河边看管一女孩，因疏于看管致使女孩跌入河中淹死。由于违背了社会或者法律义务，该老师疏于看管构成过错。同样基于义务的违背，其疏于看管（假使其加以看管，女孩便不会淹死）也被认为构成损害发生的原因力。
可是，成年人之间的这种类似行为，却既不能认为一方有过错，也不能认定为有原因力。在判断不作为行为的原因力时，尽管不作为不具有物理上的作用力，但从社会或者法律的角度来看，由于法律的规定和先行行为的存在，不作为人负有作为义务，其对作为义务的违背致使其不作为具有引起结果的直接原因力，即假使不作为人履行了作为义务，损害结果就不会发生。在判断不作为行为人的过错时，由于不作为形态不像作为形态那样能够明显地表征行为人的主观状态，因而很难通过不作为人的行为形态来判定行为人主观上的故意或者过失，不作为的过错判断相对于作为而言较为困难。为了解决这一困难，考虑到不作为人都负有针对特定人的法定的、职务上的或业务上的特定作为义务，可以借助对这些义务违反与否的客观判断，来认定不作为人是否存在过错。因而，在不作为侵权案件中，一旦认定了作为义务的违反，往往也就肯定了原因力和过错的存在。例如，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，直接侵权人实施加害行为，造成了受害人的损害，其行为与损害之间具有直接的原因力，构成侵权责任；在负有安全保障义务的一方，其未尽安全保障义务的不作为行为，对于损害的发生仅仅具有间接的原因力，并没有直接的原因力，但由于其行为是不作为，可以认定违反安全保障义务的人的过错和行为的原因力，在直接加害人不能承担责任的时候，负补充责任。
（一）原因力主观化与过错客观化的原因
在侵权法发展过程中出现的原因力主观化与过错客观化的原因，主要在于以下三个方面。
第一，存在与思维的对立统一，是原因力主观化与过错客观化的基本原因。辩证唯物主义关于存在与思维的对立统一规则，是解释原因力主观化与过错客观化原因的认识论基础。存在与思维是对立的，因为存在是客观的，不以人的意志为转移，而思维是主观的、能动的；与此同时，存在与思维又是统一的，即客观性与思想所首先具有的主观性有着直接而不可分离的联系
，思维是对客观存在的主观能动的反映，并且存在与思维的统一是一种动态的、呈现出过程性的统一，而不是静态的、一次完成的统一。在侵权法领域，客观存在与主观思维同样是对立统一的。例如侵权行为是客观的，但需要人们通过主观认识加以判断；侵权责任是主观的，但侵权责任所反映的侵权行为的后果则是客观存在的反映，并且最终还是要还原于侵权行为人具体承担责任的客观存在，并且侵权责任也必须结合客观的构成要件才能够确定。作为确定侵权责任构成和范围的原因力和过错，不论是客观的还是主观的，都存在对立中的统一问题。原因力原本是客观的，过错本质上是主观的，但对原因力的判断是主观的，对过错的检验则须借助客观的标准。同时，原因力与过错随着侵权行为和侵权责任的复杂化和多样态，分别向着主观化与客观化的方向发展，正好反映了存在与思维之间呈现的动态的、过程性的对立和统一。
第二，矛盾的双方不断向各自的对立面转化，是原因力客观化和过错主观化的重要原因。根据辩证法的发展观，“事物发展的根本原因……在于事物内部的矛盾性”。而“矛盾存在于一切事物的发展过程中……每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动”
。随着社会的变迁，原因力和过错的性质、内涵和标准等一直处于不断的发展过程中，这个发展并不是某一方面特质简单的减少、增加或者重复的过程，而是相互矛盾的事务在向着对立的方面转化。原因力与过错一个是客观的，一个是主观的，处于矛盾的双方。这对矛盾在对立的统一中不断转化，共同推动着原因力与过错的发展。孤立、静止和片面地将原因力局限于客观范畴或者将过错局限于主观范畴，都不能反映这个矛盾统一体的转化过程，因而都是形而上学的。尽管原因力的基本表征为客观属性，过错的基本表征为主观属性，但它们在运动中不断地相互转化，就使客观原因力在发展过程中逐渐向主观化方向发展，主观过错也同样向客观化的方向演进。诚如恩格斯所言：“某种对立的两极，例如正和负，既是彼此对立的，又是彼此不可分离的，而且不管它们如何对立，它们总是互相渗透的。”
在侵权法领域，原因力的主观化与过错的客观化的发展变化，不过是客观与主观这对矛盾各自向其对立面的转化的一个具体表现形式而已。
第三，认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，也是原因力主观化与过错客观化的重要原因。任何过程，不论是属于自然界的和属于社会的，由于内部的矛盾和斗争，都是向前推移向前发展的，人们的认识运动也应跟着推移和发展。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识之每一循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。
人们在侵权法领域对原因力和过错的认识水平和判断标准也是随着客观现实世界的发展而不断提升的。同时，认识水平和判断标准也是在各自的发展中不断地相互促进的。一方面，认识水平的提高会推动判断标准的发展，例如，可预见标准最初只适用于过错的判断，后来随着人们认识水平的不断提高，被用于过失侵权行为原因力的认定；另一方面，判断标准的发展也会促进人们认识水平的提升，例如，当过错成为原因力的判断标准之一时，人们开始反思将原因力与过错截然分开的可能性与妥当性，并寻求新的解决途径。因此，人们对原因力与过错的认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，使原因力主观化与过错客观化的进程不断加快，最终形成了今天的结果。
（二）适用过错、原因力综合比较说的必然性
正因为如此，在原因力主观化与过错客观化的趋势下，原因力与过错的联系更为紧密，割裂任何一方都不能公平地确定侵权责任。特别是在复合因果形态下侵权责任的确定和分担中，涉及的是与有过失、共同侵权、第三人参与、自然力或受害人特殊体质参与等复杂的侵权行为形态，侵权责任的确定和分担标准在学理和实践上主要有三种，即过错比较说、原因力比较说和过错、原因力综合比较说。各国侵权行为法尽管有的采过错比较说，有的采原因力比较说，但更多的是采过错、原因力综合比较说。无论是以主观责任为基础的单一过错比较说，还是以客观责任为基础的单一原因力比较说，都不能合理地确定责任的范围和分担损害，因此，原因力主观化与过错客观化这一趋势的必然结果是过错、原因力综合比较说的采用。在我国，曾盛行过过错比较说，也有原因力比较说的主张，但现在过错、原因力综合比较说已成通说。
1.单一的过错比较说及其不足
16、17世纪的古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，19世纪以来，过失与损害赔偿保持平衡的思想得到了广泛的讨论，耶林、波法福等学者都肯定了其合理性，这一思想在一些国家的民法典和海商法中得以采纳。
过错比较说是过错责任的具体体现，以主观责任说为出发点，主张完全按照各个当事人过错程度的比较作为责任确定和分担的依据。特别是在人身权侵害领域，常常并不具有实际的财产损失，只能主要根据过错程度来确定加害人的责任范围。目前在立法或者司法上采此说的主要有法国、俄罗斯、澳大利亚、加拿大（魁北克除外）、澳门、美国的加利福尼亚等少数州等国家和地区。受苏联的影响，我国也曾长期以过错比较作为分配责任的唯一标准。
我国学理上最早提到过错比较的是1958年的《中华人民共和国民法基本问题》，认为应按过错程度分配加害人的内部责任。根据单一过错比较的理论，对于与有过失的情形，应当按照各自的过错程度来确定双方责任的大小，过错大的应负担的责任范围就大，过错小应负担的责任范围就小；对于共同侵权的情形，应当按照各个侵权行为人的过错程度按比例分担责任。
我国法律和司法解释也受到这一理论的影响，如《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”又如《海商法》第169条对碰撞船舶与有过失的规定。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条规定，可依受害人过错减轻致害人赔偿责任。我国最早依过错比较来确定侵权责任的判例是20世纪50年代的“火车与汽车路口相撞索赔”案，在该案中，火车司机见路旁汽车慢行误以为该汽车已停，汽车司机因疏忽未听见火车鸣笛，双方对两车相撞都有过错，法院据此减轻了火车一方的赔偿责任，判决火车一方赔偿汽车一方损失的三分之一。
在过错责任的多数情况下，过错程度与原因力的大小成正比，这种完全以过错比较来确定和分担责任的方式能够达到合理分配责任份额的目的。但是，由于过错的客观化和原因力的主观化，过错与原因力相互依存的程度加深，单纯依赖比较过错来分担损害的困难日渐凸显。首先，在过错责任中，当事人的过错程度可能并不与其造成的损害大小相一致
，例如，故意侵害他人财产和人身只造成了轻微的损害，行为人主观过错严重，其行为对于损害结果的作用力小，又如一时疏忽却造成了重大人身伤亡或财产损失，行为人主观过错虽轻微，但其行为对于损害结果的作用力大。在这些情况下，如果仅仅按照过错程度来决定赔偿范围，无疑会有失公正。其次，随着侵权责任形态的多样化，在过错推定责任、无过错责任等客观责任的情况下，过错往往是由法律直接推定或无法确定过错程度，也就无从借助当事人过错的比较来分担损害。在过错推定的情形下，推定的是被告过错，具有一定的或然性，很难像一般的过错责任那样通过确定过错等级来判断过错的大小。即使是原告的过错大小能够确定，但由于很难确定被推定出来的被告的过错程度，从而无法比较双方的过错程度。对于无过错责任，只有在受害人一方具有重大过失时，才会对双方当事人的过错程度予以比较，如果受害人只具有一般过失或者轻微过失，法律并不允许以此减轻被告的赔偿责任，分担责任份额的依据应主要在于原因力的大小。
2.单一的原因力比较说及其不足
由于过错比较说被批评为忽视了侵权责任的补偿受害人损失的目的，混淆了民事和刑事责任的界线，妄开法官恣意之端，故原因力比较说受到推崇，《德国民法典》因而采此说，完全否定了过失与赔偿成比例的观点
，该法第254条第1款规定“受害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人一方或另一方造成的，来确定损害赔偿义务和赔偿范围”，对于共同侵权行为人的内部求偿，德国未有明文规定，但自1910年以来联邦法院多次在判决中表示应类推适用民法典第254条过失相抵的规定，采用原因力比较的标准。建立在客观责任说基础上的原因力比较说，主张纯粹以各当事人行为对损害所产生的作用力作为责任确定和分担的依据，在立法或者司法上采此说的还有匈牙利、捷克、斯洛伐克等国。
我国理论界也存在这样的观点，认为侵权责任是一种财产责任，其责任范围大小不取决于行为人的过错程度，而以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任。
在民事审判实践中，损害赔偿责任的范围完全取决于受害人所受实际损害的大小，不因行为人的故意或过失而有所增减。
20世纪90年代初，司法解释改变了过错比较说的垄断地位，开始应用原因力比较规则。最高人民法院在1991年在对庞启林与庞永红损害赔偿案的复函中，根据自然灾害造成损害的原因力的情况，减轻了致害人庞启林的赔偿责任。尽管在复函中未明确使用原因力的概念，但已经实际运用了被告行为与自然力的原因力的比较规则。2001年，最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》有关“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定中，就有原因力比较的体现。同年，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中首次引入了原因力的概念及其比较的具体方法，该解释第2条第2款规定：“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。”
比较原因力更能客观地确定当事人的责任份额，但事实上，无论在过错责任还是无过错责任中，在很多情况下，原因力的判断很困难，单纯通过原因力的比较很难达到公平分配责任的效果，例如，数个行为紧密结合不可分割时，便难以判断各个行为的原因力。此外，对于适用因果关系推定的案件，由于不能准确确定事情发生经过，也难以判断原因力。所以“国外的一些学者和法典认为按照原因力分担责任是最公正的模式，但是这一观点受到了公开的质疑，尽管原因力在一定程度上与过错的程度存在重叠，但它必定需要过错、公平、正义的补充”
。
3.过错、原因力综合比较说的兴起
我们认为，在侵权法上，违法行为、损害事实、因果关系和主观过错不仅在归责领域是责任的构成要件，在损害赔偿领域同样也是确定责任范围和分担损害赔偿的衡量标准，由于相对简单明晰的违法行为和损害事实在归责阶段已经做过充分的判断，加之原因力的主观化和过错的客观化使原因力与过错的功能得以扩张，违法行为和损害事实即使在损害赔偿阶段需要进一步分析，它们对于损害赔偿的作用也已消融在过错或者原因力的判断中，因而在确定责任范围和分担责任时最终需要比较的就是各方的过错和原因力。
越来越多的国家和地区倾向于将两种学说加以融合，采用过错、原因力综合比较说，将过错的比较与原因力的比较予以综合，并且引入法律政策上的考量。日本、瑞士、意大利、荷兰、埃塞俄比亚、美国的大多数州和我国（包括台湾地区）的立法和司法上都已经采取了过错、原因力综合比较说。这是因为单一过错比较说以过错为标准，不问行为，成了抽象的过错，而原因力比较说以原因力为标准，不问过错，与过错责任原则相悖
，就如英国学者所认为的，“一方将承担的损害赔偿责任主要考虑其对于损害结果的责任程度。对损害结果的责任需考虑原因力和双方当事人的过错程度，并且除非这些因素都被考虑进去，否则很难区分各自的责任程度”
。对于与有过失的情形，除过错外，原因力在比较双方的责任大小时也经常被引入
，冯·巴尔教授认为认定分担比例的主要考虑因素就是各自过失的程度和过失对损害发生的作用力比例
，英国学者约翰·库克（John Cooke）也认为可以通过因果关系和可归责性评估受害人应承担的损害份额。
在Froom v. Butcher案中，被告驾车时因过失撞上原告的车，致使没有系安全带的原告受伤，上诉法院根据原告的过错和其行为的原因力，减少了被告20%的赔偿金。在该案中，除了认定原、被告均有过错外，丹宁（Denning）勋爵还进一步分析了双方行为的原因力，他认为，在此应当区分事故发生的原因和损害产生的原因，这两个原因并不是一回事，尽管被告驾驶不当是事故发生的唯一原因，但损害产生的原因却是两个，即被告驾驶不当和原告未系安全带，原告应当在其过错和原因力的范围内承担相应的损害。
美国《侵权法第三次重述：责任分担》第8条也以过错和原因力作为责任分担的基础，认为分配责任应考虑的因素既包括任何对该行为所造成危险的认识或漠视及任何对该行为所致损害的意图，也包括该方造成危险的行为与该伤害之间因果关系的强度。该条附有一个相应的例证分析，甲与乙的汽车在一个有四向停车标志的交叉路口相撞，致甲受伤。事故发生时，甲正回头照看坐在后座的儿童，乙则在看到甲车接近时试图先于甲驶过路口。甲、乙的行为对甲的损害均具原因力，双方均有过错，但因乙的行为更实质地偏离了法律所要求的规则具有更大的原因力，且其主观过错更大，乙被判承担更多的责任份额。
我国理论与实践上已由占主导地位的过错比较说逐步过渡到过错、原因力综合比较说。20世纪80年代后期，我国学理上尽管对于受害人与有过失的情形，依然仅根据其过错减轻或免除加害人的责任，但对于没有共同过错的数个侵害人造成同一损害后果情形，提出了应当根据侵害人各自过错的大小及各个原因对侵害后果所产生影响来确定各侵害人的民事责任，从而形成了过错、原因力综合比较说的雏形。
魏振瀛教授则对过错、原因力综合比较说进行了较为系统的阐述，在原因力相同的情况下，责任的大小取决于错误的大小；在过错程度相同、原因力强弱不同的情况下，责任的大小取决于原因力强弱；在原因力、过错程度都相同的情况下，由当事人平均分担责任；受害人故意的行为造成的损害，行为人不承担责任。
21世纪以来，学者们对过错、原因力综合比较说进行了进一步的探讨，我们提出了数种原因造成同一损害结果的各种情形下，如何运用通过过错与原因力的比较来确定赔偿责任的具体方法。
在司法上，最高人民法院1986年的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第5条规定，由于自然灾害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，须查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的抗御情况，决定对承包人的责任是部分还是全部免除。这一规定被学者解读为司法实践已采用了过错、原因力综合比较说，即在不可抗力和被告的过失共同构成损害发生的情况下，应本着“部分原因应当引起部分责任”的精神，令被告按其行为的过错程度及原因力的大小承担部分责任
，但这一解读多少显得有些牵强。2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一次明确采用了过错、原因力综合比较说，该解释第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
（三）过错、原因力综合比较说的运用规则
在过错、原因力综合比较说下，法院侧重考虑的因素主要是过错程度和原因力大小，那么，过错与原因力的地位是否有主从之分，考察的次序是否有先后之分呢？在具体的比较中，应该适用怎样的规则来确定过错程度和原因力大小，这都是需要进一步探讨的。
1.过错、原因力的地位与次序
首先，在主从地位上应以过错比较为主，原因力比较为辅。对于过错与原因力主从地位的问题，国内学者观点不一，有的认为应以原因力大小为主，过错程度为辅，因为侵权法的主要功能在于填补损害而不在于惩罚行为人，原因力的比较更能客观地确定责任份额
；有的认为过错程度的比较是第一位的决定因素，第二位的决定因素是原因力。我们赞成后一种观点，在数种原因造成损害结果的侵权行为中，确定各个主体的赔偿份额的主要因素是过错程度的轻重；而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额，但要受过错程度因素的约束和制约，原因力对于赔偿份额的确定具有相对性。
较之因果关系，可归责性或者当事人的比较的可归责性似乎是更重要的考虑因素。
这是因为，第一，从侵权法的目的和功能来看，损害的预防胜于损害补偿。补偿为满足受害人利益的最低目的，预防为维护社会整体利益的最高目标，而侵权行为法的预防功能又是主要借助过错责任原则实现的。第二，过错的客观化使过错的判断和比较更具可操作性。由于合理人标准、事实本身证明规则、违法视为过失等客观化的趋势，过错判断不再停留在纯粹主观的层面上，从而使过错比较更便于操作。
过错为主、原因力为辅规则的具体表现为：第一，在过错责任中更多地根据过错程度来决定责任范围，在过错推定或者无过错责任中，如果无法确定过错程度，则主要采用原因力的比较。第二，在特殊侵权类型案件中，原因力的判断与比较极为模糊，过错程度比较明显，主要运用过错比较来确定责任范围。例如，精神损害赔偿案件中，精神性人格权的损害事实具有无形性的特点，原因力的确认比较困难，因而应考虑过错程度来酌定行为人的责任范围。又如，在共同侵权中教唆者、组织者、帮助者的责任范围的确定，也应主要依据其过错程度。
其次，在考察的步骤上应先比较原因力的大小，再比较过错的程度。尽管在确定和分担责任时，过错的比较相对于原因力的比较占据更为重要的位置，但这并不妨碍按照认识事物的逻辑顺序，先考察客观原因力，再考察主观过错。在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的，即先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。因为“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向受害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题”
。
在损害赔偿中，不仅要像归责那样考虑过错和原因力，考察的逻辑次序也是像归责那样由客观追溯到主观，由外在事实推及主观心态，沿着动态的、递进式的轨迹先考察原因力再考察过错，以遵循思维的逻辑性。对于耦合式责任构成理论框架下的归责，我国有少数学者探讨过各要件之间的考察次序，江平、张佩霖两位教授曾指出，侵权责任四个构成要件之间存在一定的内在逻辑联系，排列次序应当是损害事实—违法行为—因果关系—主观过错
；王利明教授也提出，如果把责任的确定过程分为几个步骤，那么，因果关系的认定是第一步，而过错的认定是第二步
，但学者们并未对其依据予以进一步的阐述。前文提及的三阶段责任构成说则为这样的步骤划分提供了理论上的充分依托，2007年在北京召开的中德侵权法研讨会上，德国学者布律哥麦耶（Brüggemeier）教授重申了这样一个考察顺序，即在归责时首先要考虑因果关系，接下来根据责任的不同类型，考虑故意责任中的故意，或是过失责任中的过失，或是危险责任中危险的实现。
不妨这样设想，由于归责和损害赔偿两个阶段所参照的标准类同，责任构成的三阶段理论也可以在归责之后的损害赔偿阶段予以借鉴，即先考察该当性范畴的原因力，再考察有责性范畴的过错。
2.比较过错程度、原因力大小的标准
首先，过错程度以严重程度作区分，从重到轻可依次分为恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。过错的基本形态可分为故意和过失，故意可分为恶意和一般故意，恶意是最为严重的故意，主要是恶意诉讼、恶意告发和权利滥用的侵权责任的构成要件。
对于与有过失中赔偿责任的确定，双方当事人中只要有一方具有故意，无论是恶意还是一般故意，都必须承担全部的责任，此时恶意与一般故意区分的意义不大，但在共同侵权、不构成共同侵权的数人侵权情形中，恶意侵权人无疑要比一般故意侵权人承担更多的责任份额，因此，在综合说下，将故意进一步划分为恶意和一般故意仍有必要。
对于过失，可分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，表现为行为人极端疏忽或极端懈怠的心理状态，例如酒后驾车和闯红灯。在大陆法系和英美法系，重大过失通常等同于一般故意，在综合说中，对于数个侵权人之间的责任分担，可以适用这一规则，但对于与有过失的情形，受害人的重大过失不能简单地等同为一般故意，例如，受害人具有重大过失，加害人具有轻微过失时，可减轻或免除加害人的责任，但一般不免除其责任，而在受害人故意时，常常会免除加害人的责任。一般过失也称为抽象过失，作为最常见的一种过失形态，它是指行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事务所应有的注意，是一种中等程度的过失，可归责程度为中等。以过错为侵权责任构成要件的，如果法律没有特别规定，均指行为人具有一般过失；对于过错推定，如无特殊规定，所推定的过错为一般过失；与有过失中，加害人为故意或重大过失，受害人仅有一般过失或轻微过失，不减轻加害人赔偿责任，例如，衣着暴露的受害人遭被告强奸，被告并不能因受害人衣着不当的过失而减轻责任。轻微过失是指行为人缺少极其谨慎而细致的管理人的注意，例如进行肿瘤切除的医生因极其轻微的疏忽损伤了一个健康组织导致病人发生血栓。在一些案件中，加害人常因为过失轻微而被减轻或免除责任，但在保管人和承运人的责任中，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任；受害人的轻微过失往往不能减轻或免除加害人的赔偿责任。
其次是比较原因力大小的规则。在一般情形下，原因力大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度，通常借助于对原因的划分来进行比较，如直接原因的原因力一般大于间接原因的原因力；在直接原因中，主要原因的原因力一般大于次要原因的原因力；强势原因的原因力一般大于弱势原因的原因力。
需要注意的是，对于产品责任、环境侵权、医疗事故责任等推定原因力的情形，由于原因力的确定来自盖然性的推断，前述规则并不适用，原因力的大小转而取决于可能性的大小，不同责任类型中可能性的大小又需要借助一些特别的规则来判断。在产品责任中，一般依被告的市场份额多少来确定其行为原因力的大小，即根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的某种产品的数量与同种产品的市场总量之比例来确定，例如Sindell v. Abbot Laboratorie案；在环境侵权中，可以根据各个被告污染物质排放量的多少来确定其行为的原因力，排污量大的其原因力也大；在医疗事故责任中，可以借助治愈机会或存活机会丧失的比例来确定行为原因力的大小，例如，受害人因病患的存活几率为35%，误诊后其存活几率降为15%，误诊行为的原因力及于受害人所丧失的20%的存活几率。此外，对于各个原因的原因力大小无法确定的情形，在一般情况下，应当推定原因力均等。
在《侵权责任法（草案）》二次审议稿中，从第五章至第十一章用了大量篇幅规定特殊侵权责任，其中多数规定的是无过错责任的特殊侵权责任，例如产品责任、环境污染责任、高度危险责任和动物致人损害责任等。在无过错责任的特殊侵权责任案件中，如何处理法律规定的限额赔偿问题，是我国侵权法并没有解决好的一个问题，在《侵权责任法》中必须着重解决，否则，《侵权责任法》无法实现各方利益的公平配置，也不能体现民法矫正正义的职能，对此必须加以说明。
按照通说，适用无过错责任的特殊侵权责任，在侵权责任构成上不要求有过错的要件，也就是不问过错，无论行为人有无过错，只要具备了违法行为、损害事实和因果关系三个要件，就构成侵权责任。
这样的要求无疑是正确的。但这只是针对侵权责任构成而言；在确定赔偿责任范围的时候，无过错责任的行为人究竟有过错还是无过错，是不是和侵权责任构成一样，也采取“无所谓”的态度，采用同样的赔偿标准呢？
对此，我国司法实践真的就是采取这种“无所谓”的态度，无论加害人对于损害的发生是否有过失，都因为实行无过错责任原则而承担同样的赔偿责任，都适用全部赔偿原则，损失多少，就赔偿多少。
这样的做法是不公平的！在无过错责任中，加害人究竟有无过错对于确定赔偿责任范围并不是“无所谓”，而是“有所谓”！理由是，在侵权法中，加害人的过错对确定赔偿责任范围是有重大影响的
，它表明的是法律对加害人行为的谴责程度。在无过错责任场合，无过错责任原则仅仅表明对某种危险性特别严重的侵权领域，要给予受害人更为妥善的保护，即使加害人没有过错也要承担侵权责任，也要对受害人承担赔偿责任，使受害人的损害得到赔偿。但是，即使在这样的场合，加害人究竟有过错还是没有过错，法律对其的谴责程度也是不同的。那就是，无过错的加害人在无过错责任的场合应当承担侵权责任，而有过错的加害人在这样的场合应当承担更重的赔偿责任，这种赔偿责任轻重的区别，体现的是法律对主观心理状态不同的加害人的不同谴责和制裁的程度要求。也只有这样，才能够体现侵权法的公平和正义。
这样的规则，就是基于不同归责原则的法律基础而产生的侵权请求权，应当具有不同的赔偿内容。基于加害人的过错产生的侵权损害赔偿请求权实行全部赔偿原则；而基于加害人无过错而产生的侵权损害赔偿请求权则应当实行限额赔偿原则，并不是全部赔偿的请求权。
但是，对于这个问题，《民法通则》关于过错责任原则和无过错责任原则的规定，以及在《产品责任法》和《消费者权益保护法》等特别法中，都没有体现出来；《侵权责任法（草案）》中也没有对此作出明确规定。
在考察德国的侵权行为法时，德国学者介绍了这样的经验。在德国，基于无过错责任原则产生的侵权损害赔偿请求权的内容与基于过错责任原则产生的侵权损害赔偿请求权的内容是不同的。以产品侵权责任为例，基于过错责任原则和无过错责任原则的不同法律基础而产生不同的侵权损害赔偿请求权：第一种侵权请求权，是基于《德国民法典》第823条规定产生的过错责任请求权；第二种请求权，是基于《产品责任法》产生的无过错责任请求权。这两种损害赔偿请求权虽然都是侵权损害赔偿请求权，但是由于产生请求权的法律基础不同，因而其内容并不相同。依据《德国民法典》第823条产生的过错责任的损害赔偿请求权与依据《产品责任法》产生的无过错责任原则的损害赔偿请求权在赔偿范围上是不同的：按照第823条产生的过错责任请求权，赔偿范围按照受害人的实际损失予以赔偿，没有赔偿数额的上限；而按照《产品责任法》产生的无过错责任请求权的损害赔偿范围，被告企业的最高赔偿限额为8500万欧元，即同一种缺陷产品全部的赔偿数额不超过这个限额，所有的受害人都在这个数额以内平均受偿。
同样，按照德国《道路交通法》的规定，道路交通事故责任实行无过错责任原则，构成侵权责任不需要加害人对造成事故有过错。在这种责任下，机动车驾驶人即使没有任何过错，也要承担赔偿责任，单人责任限额为60万欧元，多人是300万欧元。但是，如果依据过错责任原则确认请求权，其基础是《德国民法典》第823条，则最高赔偿限额达到500万欧元，并且还要考虑民法典第852条规定的过失相抵规则，受害人有过错的，对加害人适当减轻责任，只有对不满10岁的未成年受害人除外。
这样的规则是：在无过错责任原则的场合，侵权人没有过错的，采取限额赔偿制，赔偿数额不得超过法律规定的最高限额；而原告能够证明对于损害的发生或者扩大，侵权人在主观上具有过错的，那么，侵权人应当承担过错责任的赔偿责任，按照实际损失实行全部赔偿。
事实上，凡是法律规定的适用无过错责任原则的侵权行为，侵权人都存在有过错和无过错两种情况。既然如此，侵权人在有过错的情况下侵害他人的权利，或者在没有过错的情况下致害他人，其赔偿责任应当是不同的。如果侵权人在主观上没有过错，虽然法律规定应当承担侵权责任，但由于他在主观上没有过错，因而应当承担适当的赔偿责任。而如果侵权人在主观上有过错，那么，就应当承担过错责任的赔偿责任，对受害人的损失予以全部赔偿。德国法的上述做法体现的正是这样的规则。
采取这种规则的理论基础有两个方面。
第一，体现侵权责任法调整实体利益的公平要求。民法的公平，就是以利益的均衡作为价值判断标准，以调整民事主体之间的民事利益关系。公平是指一种公正、正直、不偏袒、公道的特质或品质，同时也是一种公平交易或正当行事的原则或理念。有过错的无过错责任人与无过错的无过错责任人在承担赔偿责任上必须有所差别，否则无法体现这样的原则和理念。因此，侵权责任法对此的态度必须明确，而有过错的无过错责任人应当承担全部赔偿责任，无过错的无过错责任人应当承担限额赔偿责任，就是侵权法对公平原则的最好诠释。
第二，体现侵权责任法的正当社会行为导向。侵权责任法不仅要调整侵权纠纷，还要引导市民社会的行为方向。如果无过错责任人有无过错都承担一样的责任，那么，行为人就可能放任自己，不会严加约束自己的行为，就会给社会造成更多的危险。反之，坚持了无过错责任人的有无过错的赔偿责任的区别，就能够表现出侵权法的正确导向。
第三，依据不同的法律基础而产生的请求权是不同的。根据过错责任原则法律基础产生的请求权，应当受到过错责任原则的约束，因而是一个受全部赔偿原则约束的请求权。而根据无过错责任原则法律基础产生的请求权，则应当受到无过错责任原则的约束，侵权人应当承担适当的赔偿责任，例如法律可以规定赔偿数额的上限，确定侵权人的赔偿数额不得超过法定的最高赔偿限额。
第四，在原告的举证责任负担上，体现的是诉讼风险与诉讼利益相一致的原则。
受害人按照无过错责任原则行使请求权，证明侵权责任构成，只要证明加害人的违法行为、损害事实和因果关系三个要件即可，其损害赔偿请求权就能够成立；而要证明过错责任的请求权，不仅要证明上述三个要件成立，而且还要证明侵权人具有过错要件的成立。两相比较，在受害人负担的诉讼风险上不同，表现在其举证责任的负担上也不相同。那么，从诉讼利益而言，受害人承担较轻的举证责任证明的无过错责任请求权，与承担较重的举证责任证明的过错责任请求权，在损害赔偿的内容上也应当不同。只有这样才能够体现程序上的公平和正义，使诉讼风险和诉讼利益相一致，才能取得合理的法律调整效果。
在《民法通则》实施以来的30年中，我国的司法实践一直没有采取这样的规则，在无过错责任特殊侵权责任案件中并不区分加害人有无过错，统一实行全部赔偿原则，因而使无过错责任的特殊侵权责任案件在确定赔偿责任中存在较大的问题。下面举两个实例予以说明。
（一）在产品责任中的典型案例
产品责任是无过错责任的特殊侵权责任。在实务中，受害人能够证明产品的生产者投放市场的产品有缺陷，并且因此而遭受损害，就构成产品责任，承担全部赔偿责任。但是，如果像三鹿奶粉事件那样，生产者在奶制品中添加三聚氰胺而使产品存在缺陷，就连企业自己的领导和员工都不吃自己生产的三鹿奶粉，却将其产品投放市场，造成广大消费者尤其是幼年消费者的人身损害，具有放任损害发生的间接故意，因此，大家都赞成对这种产品生产者苛以更加严重的责任。受害人不仅能够证明生产者构成无过错责任的产品责任，并且还能够证明其明知产品有缺陷却仍然将其投放市场具有放任损害发生的故意，当然应当承担较重的赔偿责任。因此，《侵权责任法（草案）》二次审议稿在第45条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。”这样的法律条文草案受到各界的欢迎，是可以想象的。
但是，这种规则解决的是无过错责任的加害人具有故意而造成受害人损害苛以惩罚性赔偿金的规则。在无过错责任中，对于没有过错的加害人和有过失而不具有故意的加害人，在确定责任上都一律适用全部赔偿责任的规则，仍然没有解决确定赔偿责任不公平的问题。加害人无论有无过错都要承担全部赔偿责任，显然既没有体现对加害人法律谴责的不同，同时对于受害人诉讼风险和诉讼利益的不同也没有予以特别的考虑。试想，作为受害人，举证证明加害人有过错和不证明加害人有过错，其负担的诉讼风险并不相同，但得到的诉讼利益却没有区别，既然如此，受害人还会有兴趣承担更多的诉讼成本去证明加害人的过错吗？同样，无过错责任人有过错也要承担全部赔偿责任，没有过错也要承担全部赔偿责任，那么他干吗一定要谨慎行事避免过失造成他人损害呢？可见，对无过错责任的加害人有无过错的制裁程度不同，对于社会的安全保障程度是有明显区别的。对此，立法机关和司法机关不能不加以重视。
（二）在高速运输工具危险责任中的典型案例
再来观察一件真实案例中存在的问题。
2004年9月29日11时许，地铁乘客吴某欲乘地铁，在北京地铁一号线南礼士路站，当其购票进入车站乘车时，见到列车已经开进站台，急忙奔跑赶车。由于其奔跑速度过快，身体控制不住，不慎掉入站台下，被1601次列车从其腿部碾过，轧断左腿和右脚，被鉴定为三级伤残。吴某向法院提出219万元的索赔请求，法院判决地铁公司承担了80余万元的损害赔偿责任后
，又提出了伤残辅助器具费等赔偿请求178万元。
后一个诉讼目前正在审理之中。
对于本案，可以确定，北京地铁一方对于损害的发生不存在过错，损害的发生是由于地铁乘客重大过失所致。
作者对本案受害人所遭受的损害深表同情。但确定侵权责任不能仅凭感情和同情，必须依据法律规定和法理。按照现行规定，无过错责任中的加害人无论有无过失，都承担全部赔偿责任。只有受害人具有重大过失的，才能够实行过失相抵，适当减轻加害人的侵权责任。
本案的一审法院和二审法院正是基于这样的规定，判决被告承担80%的责任，减轻了20%的责任。
可是，对于一个没有过错的加害人，仅仅因为实行无过错责任，就要承担如此严重的赔偿责任吗？这样的判决方法，跟其他实行过错责任原则的一般侵权责任的赔偿范围没有区别，显然无法体现有过错和无过错的加害人在法律谴责和制裁程度上的差别。这种法律规定的导向，对于加害人而言，自然不会引导其更加约束自己的行为，甚至会使其放纵行为，增加社会危险因素；对于受害人而言，也没有体现诉讼风险与诉讼利益相一致的原则，诉讼风险和诉讼利益的关系失衡，其自然不会选择更重的诉讼风险负担，去证明加害人的过错。
反之，如果立法规则区分无过错责任加害人有过失或者无过失，分别承担不同的赔偿责任，就会得到相反的结果，无过错责任的加害人就会基于赔偿的差别而刻意约束自己的行为，避免过失甚至故意，以减轻自己的赔偿责任。而在受害人，承担证明过错的证明责任和不承担过错的证明责任在获得赔偿的数额上有明显差别，追求得到全部赔偿的，就应当证明加害人一方具有过错，而不想承担或者不能承担加害人过错的证明责任的受害人，自然就只能得到限额赔偿。这正是侵权法所追求的效果。例如本案，吴某是否证明地铁部门具有过错，得到的赔偿都是一样的，最终出现的难道不是上面所分析的结果吗？
在我国现行法律、法规中，也存在限额赔偿的规定。但是由于规定限额赔偿制度的法律、法规层次较低，因而往往不被法官所重视，并且经常将限额赔偿与全部赔偿对立起来。因此，限额赔偿并没有得到特别的研究和适用，无过错责任与限额赔偿责任的法律适用规则并没有正确地建立起来。
（一）我国法律法规对限额赔偿责任的规定
我国现行法律法规中有一些关于限额赔偿责任的规定，主要集中在以下四个法规和文件中。
1.核损害赔偿
国务院2007年6月30日发布的《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》（国函〔2007〕64号）第7条规定：“核电站的营运者和乏燃料贮存、运输、后处理的营运者，对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为3亿元人民币；其他营运者对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为1亿元人民币。核事故损害的应赔总额超过规定的最高赔偿额的，国家提供最高限额为8亿元人民币的财政补偿。”“对非常核事故造成的核事故损害赔偿，需要国家增加财政补偿金额的由国务院评估后决定。”按照这一规定，核电站等营运者对一次核事故所造成的损害事故的最高赔偿额为3亿元人民币，加上国家提供的最高限额8亿元，一次核事故造成损害的最高赔偿额为11亿元人民币。因此，在核损害事故中，一次事故的损害赔偿限额，企业承担的最高限额为3亿元，不足部分，国家承担的仍然是限额赔偿，为8亿元。不论受害人有多少，只能在这个限额内按照债权平等的原则，按比例受偿。
2.铁路交通事故赔偿
2007年7月11日公布、2007年9月1日实施的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第33条规定：“事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。”第34条规定：“事故造成铁路运输企业承运的货物、包裹、行李损失的，铁路运输企业应当依照《中华人民共和国铁路法》的规定承担赔偿责任。”第35条规定：“除本条例第三十三条、第三十四条的规定外，事故造成其他人身伤亡或者财产损失的，依照国家有关法律、行政法规的规定赔偿。”这里规定的是，对于铁路旅客的伤亡赔偿，实行限额赔偿，最高赔偿额为15万元，自带行李也实行限额赔偿，最高额为2000元人民币。这种损害赔偿实际上是运输合同的损害赔偿责任，由于发生竞合，当然也可以侵权损害赔偿起诉。这种最高限额，也是无过错责任中的限额赔偿。对于路外人身伤亡和财产损失，则依照法律或者行政法规的规定承担赔偿责任，不在此列，没有赔偿限额的限制。
3.国内航空事故赔偿
2006年1月19日国务院批准、2006年2月28日国家民用航空局公布、2006年3月28日实施的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条规定：“国内航空运输承运人（以下简称承运人）应当在下列规定的赔偿责任限额内按照实际损害承担赔偿责任，但是《民用航空法》另有规定的除外：（一）对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40万元；（二）对每名旅客随身携带物品的赔偿责任限额为人民币3000元；（三）对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额，为每公斤人民币100元。”第5条规定：“旅客自行向保险公司投保航空旅客人身意外保险的，此项保险金额的给付，不免除或者减少承运人应当承担的赔偿责任。”按照这一规定，国内航空运输中发生的旅客人身、财产损害的赔偿，按照上述限额进行赔偿。超出以上限额的，不予赔偿。其赔偿性质与铁路交通事故相同，也不包括对航空旅客之外的其他人的损害赔偿问题。
4.海上运输损害赔偿
1993年11月20日国务院批准、1993年12月17日交通部发布、1994年1月1日实施的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》第3条规定：“承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，按照下列规定执行：（一）旅客人身伤亡的，每名旅客不超过4万元人民币；（二）旅客自带行李灭失或者损坏的，每名旅客不超过800元人民币；（三）旅客车辆包括该车辆所载行李灭失或者损坏的，每一车辆不超过3200元人民币；（四）本款第（二）项、第（三）项以外的旅客其他行李灭失或者损坏的，每千克不超过20元人民币。”第4条规定：“海上旅客运输的旅客人身伤亡赔偿责任限制，按照4万元人民币乘以船舶证书规定的载客定额计算赔偿限额，但是最高不超过2100万元人民币。”这个规定至今已经有20多年了，规定的赔偿限额显然过低，但它仍然是限于合同之中对旅客损害的限额赔偿，而不是全额赔偿。
（二）对限额赔偿规定的分析
1.限额赔偿适用的场合
在上述规定中，核损害的赔偿责任、铁路运输损害责任以及航空运输损害责任，都属于无过错责任范畴。在《民法通则》的规定中，都属于第123条规定的内容，即高度危险作业中的放射性和高速运输工具致人损害责任，适用无过错责任原则。而海上运输损害责任，《民法通则》没有作特别规定，应当认为这个规定是适用于海上运输合同的损害赔偿。按照《合同法》第122条规定，违约造成债权人固有利益损害的，受害人可依自己利益的考虑，选择违约责任还是侵权责任起诉。如果依照合同责任起诉，为过错推定原则，受害人不承担过错的举证责任，海上运输合同的债务人举证责任倒置，承担证明自己没有过错的举证责任；如果按照侵权责任起诉，则为过错责任原则，受害人应当承担过错的举证责任。
《侵权责任法（草案）》二次审议稿对于高度危险责任的规定分为两个层次，核损害和航空器损害，承担的是无过错责任原则，受害人故意引起损害的，免除责任；而铁路运输损害赔偿责任，同样实行无过错责任原则，但对受害人故意以及不可抗力造成的损害，免除责任。至于海上运输损害责任，与《民法通则》的规定相比没有变化。
2.限额赔偿的具体类型
上述法规、规章在规定限额赔偿的时候，使用了两种不同的方法，一种是规定企业应当承担损害赔偿责任的总额，如核事故损害赔偿责任的3亿元和8亿元人民币的限额；二是对受害人个体的赔偿限额，例如铁路运输损害赔偿责任和航空运输损害赔偿责任，最高限额为个人15万元人民币和40万元人民币。
3.限额赔偿适用的对象
在上述规定中，限额赔偿规定适用的对象包括两种：第一种是合同当事人的损害，例如铁路运输、航空运输、海上运输损害赔偿的限额赔偿，都是规定对旅客的损害适用，并没有包括运输合同之外的其他人的损害。第二种是既包括企业内部的损害，也包括企业外部的损害，例如核事故损害赔偿责任。后者的适用对象更为广泛，前者实际上只约束合同当事人。
（三）无过错责任原则与限额赔偿的关系问题
在上述核损害赔偿责任、航空运输损害赔偿责任和铁路运输损害赔偿责任的规定中，都有限额赔偿，而这些限额赔偿的侵权责任的性质都是无过错责任的特殊侵权责任。那么，限额赔偿和无过错责任之间究竟是什么样的关系，在实践中应当如何适用呢？
1.前三种限额赔偿的具体适用情况
迄今为止，我国没有发生核损害事故，因此，核损害赔偿的限额赔偿责任的规定并没有适用过。航空运输损害赔偿的限额赔偿，由于空难曾经发生而得到适用，对于空难事故的受害人及近亲属，航空公司承担了上述限额赔偿责任，并且得到保险赔偿之后，基本上没有向法院起诉索赔的，很少发生限额赔偿与全部赔偿责任的关系问题。在铁路运输损害责任中，由于有《铁路法》的规定，又有上述限额规定，法院在审理这样的案件中，多数是直接适用限额赔偿责任规定，当事人即使有意见也没有办法，只能如此。
按照上述实际情况观察，事实是，法律、法规规定了限额赔偿的，法院在实际操作上基本上就是按照限额赔偿的，很少有其他做法，即使法官认为这样的规定不合理，但也仍然没有其他解决办法，只能按照规定限额赔偿。至于受害人一方主张全额赔偿的，则法官不予支持。
2.其他没有规定限额赔偿责任的赔偿问题
在除了上述限额赔偿规定之外，其他无过错责任特殊侵权责任的赔偿问题，则一律按照全部赔偿原则进行，无论加害人是否有过错，只要是法律规定为无过错责任特殊侵权责任，就都实行全部赔偿，无所谓限额赔偿一说。例如上述吴某诉北京地铁一案，如果不是由于受害人吴某自己的过失所致损害，地铁企业当然要承担全部赔偿责任。那么，地铁不是铁路运输企业，而是城市公交企业，由于其是高速轨道运输企业，在适用归责原则上参照铁路企业的规定，为无过错责任，这是有道理的；但是，在确定赔偿范围上，司法裁判却因没有限额规定而判决全部赔偿，不参照铁路企业的限额赔偿规则而予以全部赔偿，显然是不公平的。这里就有问题了。同样都是无过错责任，有的是限额赔偿，有的是全部赔偿；有限额赔偿的就一律限额赔偿，没有限额赔偿规定的就一律全部赔偿。这样的规定既不合理，也不公平。
3.运输合同之外的其他人的损害责任问题
运输合同之外的其他人因为铁路交通事故、航空事故以及海上交通事故受到损害的，除了铁路交通事故的行政规章明确规定“事故造成其他人身伤亡或者财产损失的，依照国家有关法律、行政法规的规定赔偿”之外，其他并没有规定。那么，应当对运输合同之外的其他人的损害责任，究竟是适用限额赔偿还是全部赔偿，似乎也很明显，当然也是全部赔偿。不过，既然是无过错责任，对于合同之外的其他人的损害赔偿都实行全部赔偿原则，似乎也不公平。
4.海上运输损害赔偿的限额赔偿与侵权赔偿
在海上运输损害赔偿中，限额赔偿的规定是违约损害赔偿责任，如果受害旅客起诉侵权责任，并且能够证明海上运输营运者对于损害的发生具有过错的，是不是应当有所区别呢？如果不加区别，一律实行限额赔偿，在诉讼风险和诉讼利益的平衡上，是不是有失公允，而对于运营者无论能够证明自己没有过错或者不予证明都承担一样的责任，也不公平。因此，如果受害旅客能够证明运营者具有过失，并且依照侵权责任起诉的，应当适用全部赔偿责任的规则，而不适用限额赔偿责任的规则，似乎更为合理。至于造成合同之外的其他人的损害，由于实行过错责任原则，当然应当全部赔偿，而不是限额赔偿。
基于以上分析，我们认为，无过错责任与限额赔偿之间的关系必须协调。现行法律规定可部分限额赔偿规则，是有道理的，可惜并不是普遍性的规定；在司法实践中，法官将无过错责任与限额赔偿对立起来，有限额规定的就限额赔偿，没有限额规定的就全部赔偿，并没有第三条路好走，不准许受害人进行选择。这样的做法是僵化的，是不符合侵权法的公平理念的。
对于无过错责任原则与限额赔偿的法律适用规则，应当解决如下问题。
第一，无过错责任的特殊侵权责任，无论在其内部关系还是外部关系，造成自己的债权人损害还是造成合同之外的人的损害，都应当实行限额赔偿。在现行的限额赔偿规定中，几乎都是高度危险责任。对此，应当作为强制性法律规范对待，不能由法官自行决定适用还是不适用。应当明确，对于其他无过错责任的特殊侵权责任，例如产品责任、其他高度危险责任、环境污染责任、动物致人损害责任的特别规定中，也应当规定无过错责任请求权的赔偿范围上限，或者规定责任人应当承担的赔偿责任的上限，例如核损害损害赔偿责任的规定，或者规定对特定受害人承担的赔偿责任限额，例如航空运输损害责任和铁路运输损害责任。对于地铁运营损害责任的法律适用，应当比照适用铁路运输的赔偿规定，实行限额赔偿责任。即使对合同外部的其他人的损害，凡属于无过错责任者都应当实行限额赔偿。
第二，无过错责任特殊侵权责任的受害人能够证明加害人一方存在过失的，应当准许受害人一方请求全额赔偿。在诉讼中，对于受害人一方能够证明加害人存在过失的，应当按照侵权行为一般条款规定，实行过错责任的全部赔偿原则，以保护受害人的合法权益。即使是在海上运输这样的场合，尽管不实行无过错责任原则，但受害人能够证明责任人一方具有过失，依照侵权法规定起诉的，也应当实行全部赔偿责任，准许受害人请求全部赔偿，并且予以支持。
第三，无过错责任特殊侵权责任的受害人能够证明加害人一方存在故意的，不论直接故意还是间接故意，应当准许在特定情况下请求惩罚性赔偿金。在无过错责任原则的场合，如果责任人对造成受害人的损害具有故意，不论是直接故意还是间接故意，在法律有特别规定的情况下，应当准许受害人一方请求惩罚性赔偿金，以制裁恶意侵权行为，减少社会危险因素，维护和谐社会关系。
第四，确立不同的法律基础产生的请求权的不同内容，准许当事人进行选择。类似于产品侵权责任、铁路交通事故责任、航空运输损害责任等，凡是法律规定不同的请求权法律基础的，当事人在起诉时都可以进行选择，按照不同的请求权基础的法律规定，承担举证责任，能够证明自己所选择的请求权构成的，法官就应当予以支持，按照当事人所选择的请求权确定赔偿责任。这一点，是法律适用的一般规则，法律本身就包含这样的规则。《合同法》第122条规定的侵权责任与违约责任竞合的权利人选择权，就包含了这样的规则。
第五，基于无过错责任与限额赔偿之间的特殊关系，以及侵权请求权的不同法律基础的不同要求，作出一个一般性规定，即：“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的，其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围；受害人能够证明侵权人有过错的，应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”只有这样，才能够从根本上解决上述问题，真正体现侵权责任法的公平和正义要求。
这些意见，《侵权责任法》尚未采纳，正在起草中的民法典分则《侵权责任编（草案）》也未予采纳。对此，还需要进一步研究，以推动立法和司法。