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在起草民法典的庞大工程当中，侵权责任编是其中一项重要的工程。而构建一个合理的、科学的侵权法理论体系，就是最重要的基础工程。作者在本书中着重研究的，就是我国侵权责任法理论体系的重新构造。
在制定我国《民法典·侵权行为编》的过程中，研究侵权行为法的专家学者都重新对侵权行为法的理论体系进行了新的思考。我认为，侵权责任法理论体系最好的形式和结构，就是可以用五编的结构来表述，把完整的侵权行为法理论分为五个部分。
第一部分是“侵权行为与侵权行为法”，讲的侵权行为法概述，研究的是侵权行为和侵权行为法的概念性范畴；第二部分是“侵权责任构成”，研究责任归责原则和侵权责任构成要件问题；第三部分是“侵权行为类型”，研究的是不同类型的侵权行为的具体表现形式；第四部分研究“侵权责任形态”，研究的是侵权责任在不同侵权法律关系当事人间的分配和承担的具体形态；第五部分是“损害赔偿”，研究人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。
我提出这个体系的思路，主要是将大陆法系侵权行为法立法的一般化立法模式和理论体系与英美法系侵权行为法的类型化立法模式和理论体系结合起来，构成一个类似于《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法体系那种的侵权行为法的理论体系，主要是将英美法的侵权行为法体系融入我国的大陆法系侵权行为法的理论体系当中。这也与我国制定《民法典·侵权行为法编》的基本思路相一致。国内学者都认为在制定民法典的时候，应当吸收英美法系国家侵权行为法的优势，使我国的侵权行为法既有大陆法系侵权行为法一般传统，又有英美法系侵权行为类型化的具体规定。
这是当今侵权行为法立法的潮流，例如《欧洲统一侵权行为法》（草案）
，就是采用这样的形式编制的。
绝大多数大陆法系国家的侵权行为法采用的一般化的立法方法，在侵权行为法中都有一个侵权行为一般条款。具体做法又分为两种方式：一种是德国法模式，侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为，除此之外再规定特殊侵权行为，一般侵权行为加上特殊侵权行为，就构成了侵权行为法所调整的全部侵权行为；另一种是《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲统一侵权行为法》（草案）模式，侵权行为一般条款概括的就是全部侵权行为，然后再具体规定侵权行为的各种具体类型。
英美法系国家采用类型化方法规定侵权行为法。在英国和美国的侵权行为法中，都是对具体侵权行为类型的规定。例如，英国的侵权行为有七种类型[（1）非法侵入；（2）恶意告发；（3）欺诈加害性欺骗和冒充；（4）其他经济侵权；（5）私人侵扰；（6）公共侵扰；（7）对名誉和各种人格权的保护]。
美国的侵权行为有十三种类型[（1）故意对他人的身体、土地及动产的侵害；（2）过失行为；（3）严格责任；（4）虚假陈述；（5）诽谤；（6）侵害的虚伪不实；（7）侵害隐私权；（8）无正当理由的诉讼；（9）干扰家庭关系；（10）对优越的经济关系的干扰；（11）侵犯土地利益；（12）干扰各种不同保护的利益；（13）产品责任]。
它们的侵权行为法对侵权行为都没有一般的规定，没有对侵权行为所下的一般定义。
这是两种最基本的侵权行为法的立法方法。大陆法系国家后面一种侵权行为法的立法方法，即埃塞俄比亚民法典和欧洲侵权行为法草案的做法，实际上是将侵权行为法一般化方法和类型化方法结合起来，把大陆法系和英美法系侵权行为法的立法方法结合起来。这种方法有很大的好处：第一个好处就是，一般条款具有全面的概括力，可以将全部的侵权行为都概括进去，而不是像原来的那样，只能概括一般侵权行为。如果出现了法律没有规定的新类型的侵权行为，立法还没有概括进去的，也可以适用侵权行为一般条款解决问题。第二个好处是，侵权行为类型化的立法方法可操作性极强，便于法官适用。所以学者提供的侵权行为法草案都采用这种方法。
在我所设计的这个侵权行为法理论体系中，五个部分都有自己所涉及的突出问题。第一部分突出侵权行为一般条款的概念，讲清侵权行为一般条款的基本含义和适用规则。第二部分的重点内容是归责原则和侵权责任构成要件，这部分是侵权行为法理论的核心部分，是最关键的部分，是心脏部分。第三部分是以三个不同的归责原则（过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则）为划分的根据，确立三种侵权行为的基本类型，进一步分为20种具体的侵权行为类型，从行为的形式上尽量全面表述各种类型的侵权行为。我认为，我国侵权行为法理论过去过于注重对侵权行为的一般表述，忽视了对具体侵权行为的类型研究，事实上，加强对侵权行为类型的研究还是有利于审判实践的。第四部分是对侵权责任具体形态的研究，包括直接责任、替代责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任等不同形式的责任，把原来分散在侵权行为法理论各个不同部分讲述的这个问题，现在集中起来，进行统一的研究，形成一个完整的体系，也给法官适用不同的侵权责任时一个提示。这实际上是一个侵权责任形态的类型化，法官可以对号入座适用侵权责任形态的法律规定，可行性比较强。第五部分纯粹解决赔偿责任问题，主要涉及人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿、刑事和行政附带的民事损害赔偿。
我对侵权行为法理论体系的重新研究，就是构造现在这样的一个体系，并认为这个侵权行为法的理论体系比较好一点，从形式和内容上看也比较整齐。以下逐个介绍这个理论体系的各个部分。
在侵权行为法理论体系的第一部分中，主要是侵权行为法理论研究的基础部分，研究侵权行为和侵权行为法的一般概念、特征，最主要的是阐释侵权行为一般条款，使其能够被法官所理解和准确适用。最近几年，我在给法官上课时，就特别注意讲解侵权行为一般条款。侵权行为一般条款由张新宝教授作出了最早的研究，是一个重要的贡献。
如果对侵权行为一般条款没有很好的理解，可能在司法实践中出现比较多的问题。
对侵权行为一般条款的理解，还必须对两种不同的立法模式的含义作出区分。大陆法系中德国法和法国法关于侵权行为一般条款的规定，也就是我国《民法通则》的表述。因此，要特别强调以下几点：第一点，我国的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为；第二点，这种侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为，适用的是过错责任原则，是需要原告证明的过错责任原则，而不是过错推定原则；第三点，侵权行为一般条款概括的一般侵权行为的侵权责任构成要件是四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错；第四点，侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为的责任形式是直接责任，即为自己的行为负责的侵权责任。
侵权行为一般条款的最典型特征，就是对一般侵权行为仅作一般规定，不再作具体规定，不规定一般侵权行为的具体表现。所以，大陆法系国家中的侵权行为法因为有了一般规定，就按照侵权行为一般条款规定的侵权行为的要件，判断具体的造成损害的行为是不是构成侵权行为及其责任，而不要再去找法律对某种一般侵权行为的具体规定了，直接适用一般条款就可以作出判决了。
这个道理说起来都懂，但是很多法官不敢拿侵权行为一般条款审理侵权行为案件。遇到属于一般侵权行为的新型案件，很多法官不敢判案，不敢拿一般条款来判决。但是，侵权行为一般条款规定就是要求直接拿它来判案的。法官在审理侵权行为案件的时候，在接手一个具体案件选择法律适用时，要先找侵权行为法关于特殊侵权行为的具体规定，如果法律对这种侵权行为没有规定，那么就可以断定这种侵权行为不是特殊侵权行为，这样，就可以直接适用侵权行为一般条款，看看是不是符合这个条款规定的一般侵权行为的构成要件。符合要求的，就构成一般侵权行为，不符合要求的，就不认定为侵权行为。因此，侵权行为一般条款是一个有极大扩张力的条款，对此，必须有清醒的认识。
在研究侵权行为和侵权行为法的基础问题的时候，还需要讲述侵权行为法的历史发展。我们以前过于强调和注重国外侵权行为法的发展历史，而忽视我国侵权行为法的发展历史。我曾经花了将近十年的时间，对中国侵权法的历史进行了研究，可以完整地表述中国历史上侵权行为法的发展。
但是有一个问题，这就是我国古代的侵权行为法是自成体系的，是中华法系的侵权行为法，具有自己独特的特点，与西方的侵权行为法的发展没有特别的关联，是不相容的。而到了清末，经过变法，这个体系完全解体，完全采用了西方的法律体系，又完全没有了自己的东西。因此，在研究中国古代侵权行为法的时候，就基本上成了知识的掌握，而没有特别的现实意义。在研究中国古代侵权行为法的借鉴方面，大概就有以下几点。第一，侵权构成的相当因果关系，在唐宋时期的法律的“保辜”制中，就包含了相当因果关系的内容。而欧洲侵权行为法在19世纪才提出相当因果关系的理论。第二，侵权损害赔偿的损益相抵原则，也是在唐宋时期的法律中就提出来了，例如在“杀马牛”的侵权行为中，杀死一头牛价值十匹绢，皮、肉、骨等新生利益价值八匹，则实际损失就是两匹，就赔偿两匹。而欧洲侵权行为法在19世纪才提出损益相抵的原则。第三，中国古代侵权行为法具有补偿性传统，不主张惩罚性赔偿金，这与欧洲大陆侵权行为法的传统一致，而与英美侵权行为法相异。例如，在唐律中曾经规定了惩罚性赔偿金，即“盗者倍备（赔）”，所谓的备，就是备偿，备偿就是全部赔偿，而倍备就是翻倍。宋代《宋刑统》最初继承了唐代的这一规定，但是不久就改变了这种规定，不再实行惩罚性的赔偿，事实上就是避免很多人希望被人偷而追求双倍赔偿的情况。前不久，我们讨论“偷一罚十”的问题，有人赞成，认为这应当属于商业惯例；有人认为可以实行，但是惩罚性赔偿不能太高。我只是说，中国历史上就不主张惩罚性赔偿，废止“盗者倍备”的规定，就是一个显例。
我设计的侵权行为法理论体系的第二部分，就是侵权责任构成。在这一部分需要将侵权责任构成相关的理论问题都放到一起。
首先要讲的，就是侵权行为法的归责原则，这是侵权行为法及其理论的最核心问题。关于侵权责任的归责原则体系问题，也想有一个变化，将传统的通说即“三元论A”观点，改变为“三元论C”观点，即侵权责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。
2003年7月，在海南召开了一个小型的讨论会，写了一个讨论的纪要，将民法典中的主要问题讨论的结果记录整理出来，最后一篇文章就是我介绍这些主要的新观点。
在侵权责任归责原则方面，以前通说是三个归责原则，我把它说成是“三个归责原则四个表现形式”（即“三元论A”观点），即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中过错责任原则表现为两种方式，一是一般过错原则，二是推定过错原则。这个主张目前还是通说，而且在全国法院中一般采用这样的主张。其调整的范围是：一般过错原则调整一般侵权行为，推定过错原则调整部分特殊侵权行为，无过错责任原则也是调整部分特殊侵权行为。
对侵权责任归责原则，还有很多不同意见，最主要的就是，公平责任原则是不是能够成为一个归责原则。我去过日本几次，几乎每次讨论中国侵权法的时候，日本学者都会对公平责任原则提出质疑，认为它不是一个归责原则。事实上，公平责任原则所调整的范围也是有限的，因此，不应再把公平责任原则作为一个归责原则，有三点理由：第一，它在《民法通则》和《侵权责任法》中所处的法律地位，不是归责原则的地位。第二，公平归责原则调整的范围比较狭小，并且其调整的对象严格地讲并不是侵权行为，而是作为赔偿纠纷来处理。第三，在现实中也并不是所有的造成损害双方当事人都没有过错的，就一律公平分担责任。典型案例是：在中午下课时，学生踢球受伤，家长让学校赔偿，学校主张没有过错；家长让造成损害的同学予以赔偿，法院有两种意见：一种是要赔偿，依据公平责任原则；另一种认为不用赔偿，理由是运动是有风险的。我倾向于后者，因为体育运动就是一种强烈的竞技运动，有激烈的身体接触，是有风险的。美国法有自冒风险免责的规定，《埃塞俄比亚民法典》不仅规定了参加体育运动的人，而且观看体育运动的人，都需要承担风险，造成损害不承担侵权责任。
这些理由，可以说明公平责任原则不是一个归责原则，而仅仅是一种，公平分担损失的规则，《侵权责任法》采纳了这种意见。
还有一个问题是，过错推定原则是不是一个独立的归责原则。王利明教授认为过错推定是一个独立的归责原则
，这一点在《法国民法典》中就是这样规定的，其第1382条规定的就是过错责任原则，而第1384条规定的就是过错推定原则。我赞成这个观点，认为它是一个独立的归责原则。
关于侵权责任构成要件的部分，从1958年的中央政法干校《中华人民共和国民法基本问题》讲义中就提出了“四个要件”（即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错）的主张，其后成为通说，并成为法院判案的主流思想。
这个问题到现在也没有大的变化。曾经有一段时间有过“三要件”（即过错、损害和因果关系）说。
“三要件说”主要是法国法的思想，“四要件说”主要是德国法的思想，二者的根本区别，就是要不要侵权责任的违法性问题。最近我们主张“三要件说”的学者的主张有了变化，讲到了侵权行为的违法性问题，这还是又回到了德国法系的基本思路上来，大家的思想就基本一致了。
对侵权责任构成的四要件的研究，我们现在的问题是不够深入，还需要进行更深入、更系统的研究。最近有的学者研究因果关系很有成就，但是对中国的司法实践还是没有作出更深入的研究。
对这个问题，我认为需要分为四个层次：第一，侵权责任中的因果关系至为明显的，直接适用直接因果关系理论和规则认定；第二，因果关系较为复杂、多种行为引起一个结果、因果关系较难判断的，适用相当因果关系的理论和规则认定；第三，对于环境污染案件、高科技案件，适用盖然性因果关系理论和规则认定；第四，还有更为复杂的因果关系问题难以判断的，可以使用美国法上事实原因和法律原因的理论和规则认定。这是确定因果关系的基本思路。
在这个部分中，需要研究的还有责任竞合、抗辩事由、诉讼时效等问题。
在归责原则体系的表述上，我提出应当分为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。在此基础上，划分三个侵权行为的基本类型，是分别适用上述三种归责原则的侵权行为，具体分为20种具体类型。
适用过错责任原则的侵权行为包括9种：（1）故意或者过失侵害人身；（2）故意或者过失侵害人格（精神性人格权）；（3）妨害家庭关系；（4）侵害物权；（5）侵害债权；（6）侵害知识产权；（7）商业侵权；（8）媒体侵权；（9）恶意诉讼。
适用过错推定原则的侵权行为是7种：（1）国家赔偿责任；（2）用人者责任（概括法人侵权、雇主责任、定作人指示过失责任）；（3）法定代表人责任；（4）专家责任（律师、注册会计师）；（5）违反安全保障义务的侵权行为；（6）物件致害责任；（7）事故责任（道路交通事故、医疗事故、工伤事故、学生伤害事故）。
适用无过错责任原则的侵权行为主要是4种，包括：（1）产品责任；（2）高度危险责任；（3）环境污染责任；（4）饲养动物致害责任。在无过错责任原则调整的侵权行为中，有不同意见。有的学者认为物件致害是无过错的，有的国家也这样规定，但是《民法通则》和《侵权责任法》规定物件致害责任确实是过错推定原则。道路交通事故有人认为是无过错责任，但是《道路交通安全法》规定交通事故造成损害是过错推定原则。
以上20种具体侵权行为类型，差不多能够包括全部侵权行为类型。现在的问题是，这种侵权行为类型化的划分在逻辑上有部分交叉的问题。美国侵权行为类型化的划分也有这样的问题。这大概是侵权行为类型化划分中不可避免的问题。
研究侵权行为类型，就是要对各种不同的侵权行为进行详细的研究，各个不同的侵权行为在何种情况下构成，审理中究竟要适用哪些规则，都需要进行详细的描述。对此，应当借鉴美国侵权行为法重述的做法，给法官办案提供一个最为详细的侵权行为法教科书。
例如，关于违反安全保障义务的侵权行为的损害赔偿制度，这是在最近七八年中发展起来的。第一个案件是在上海发生的，一个人在宾馆中被杀，受害人家属起诉宾馆。法院判决宾馆根据《消费者权益保护法》的规定要承担侵权责任。我们在侵权行为法草案中研究了这种情况，提出意见。全国人大法工委的侵权责任法草案第65条也规定了在饭店、银行、列车三种情况下，经营者对消费者有安全保证义务，这样的规定概括的范围好像有所不当。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第6条作了一个较为全面的规定，范围比较宽泛，比较合适。违法安全保障义务的侵权行为我们将其分为四种：第一，设施设备未尽安全保障义务；第二，服务管理未尽安全保障义务；第三，防范制止侵权行为未尽安全保障义务；第四，对儿童未尽安全保障义务。
这四种违反安全保障义务的形态都是实践中出现比较多的情况。第一种主要讲的是硬件的问题，经营者在提供服务的时候，设施或者设备造成消费者或者他人损害的，需要进行赔偿。第二种通常认为是经营软件存在缺陷，造成损害的应当承担侵权责任，如饭店地面没有清理干净，造成客人摔倒致伤。比较复杂的是第三种，要防止第三人在经营范围地点内对消费者实施侵权行为，以保障消费者的人身财产安全。如果经营者已经尽到安全保障义务，即使是侵权行为造成了受害人的损害，经营者也不赔偿；没有尽到安全保障义务的，就应当承担侵权责任。第四种主要是针对儿童特别保护的。一个经营场所或者社会活动，如果对儿童具有特别的吸引性，那么，经营者和活动的组织者就必须承担最高的注意义务，防止儿童受到损害。前几天在《检察日报》上有一个军队的干部写的文章，说军队在一个农村附近进行军事演习，演习完毕以后的打扫战场过程中，减少警戒哨兵，村里面的小孩进入演习地点捡弹壳，三个小孩同时发现一枚没有爆炸的130火箭炮弹，抢夺过程中爆炸造成死伤。作者认为军队没有过错，是小孩的家长监护的问题，监护人没有尽到监护人责任。军队出于道义可以补偿。我认为这个案件中军队是有责任的。
美国侵权行为法关于土地利益占有人的侵权行为，就有专门针对儿童的特殊保护的规定，是值得借鉴的。如果有一种土地利益能够对儿童具有吸引性，占有人就必须特别注意，应当消除这种危险性，或者采取必要的措施避免对儿童造成损害。如果没有消除这种土地利益上的这种危险，或者没有采取必要的防免措施，就认定有过错，需要赔偿。美国有一个典型案例：一个工厂的院子里面有一个坑，下雨以后变成池塘，小孩子认为是可以游泳的，跳到里面游泳，结果受伤，美国判例法认为该土地利益占有人应当承担赔偿责任。
对侵权行为类型进行上述详细的描述和说明，应当是极为有价值的。
侵权责任形态并不是一个通常的侵权行为法概念，我提出这样一个概念，是想将此构成一个体系，来完整地表述侵权责任构成之后，其在侵权法律关系当事人之间分配和负担的情形。因此，侵权责任形态的概念是侵权责任构成以后，如何在当事人之间分配责任的问题。这部分比较复杂，所以用这个概念将侵权行为的各种责任形态集中起来，是合理的，只不过需要进行体系化和类型化。
侵权责任形态体系和类型化，总的是分为三个层次来考虑：第一个层次是直接责任和替代责任。这个责任的区分是在《法国民法典》中就规定了的，其第1382条规定的就是直接责任，第1384条规定的就是替代责任。任何一种侵权责任都必须面临这样的选择。第二个层次是单方责任与双方责任，表现的是侵权责任是由被告承担或者由原告承担，还是被告和原告共同承担。第三个层次是单独责任与共同责任，主要表现的是被告的责任，如果由被告一个人承担责任责任，就是单独责任，如果由被告多个人承担责任，就是共同责任。
下面我分别就三个层次的侵权责任形态进行说明。
（一）直接责任和替代责任
第一个层次，直接责任和替代责任。直接责任，就是为自己的行为负责的侵权责任。自己实施的侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任，这就是自己责任，就是直接责任。替代责任，分为两种，即对人的替代责任和对物的替代责任，分别是对他人的行为负责和对物件造成的损害负责。对他人行为负责即对人的替代责任，包括国家赔偿责任、法人侵权责任、雇主责任、定作人指示过失责任以及无民事行为能力人及限制民事行为能力人的法定代理人责任等；对物的替代责任，就是物件致害责任、动物致害责任等。直接责任和替代责任的划分，是最为基础的责任形态划分。在罗马法中，有私犯和准私犯的划分，实际上私犯就是直接责任；在准私犯中，除了法官错案责任是直接责任外，其他的全都是替代责任。所以法国法才在罗马法的基础上创造了直接责任和替代责任，成为我们现在侵权行为法基本责任形态最基本的划分方法。
（二）单方责任和双方责任
第二个层次，单方责任和双方责任。单方责任，有两种形态，一种是被告责任，是最通常的侵权责任形态；另一种是原告责任，损害虽然是被告造成的，但是过错和原因完全是在原告，就由原告承担责任。在福建西部有一个风景区叫冠豸山，人工湖中有一个猴岛。有一个人深夜潜入公园上猴岛，被猴子抓伤，向法院起诉，要求公园赔偿。这个案件就是原告责任，造成损失的原因是受害人的故意，因此是原告的单方责任。双方责任，也有两种形态，第一种是过失相抵，前提是双方当事人均有过失，根据过错比较和原因力比较，确定双方当事人分担责任；另一种是公平责任，即造成损害双方当事人都没有过错的情形。公平责任虽然不作为归责原则对待，但是是一种责任形态，是一种双方当事人分担责任的形态。
（三）单独责任和共同责任
第三个层次，单独责任和共同责任。这个层次的责任形态，仅仅是被告承担责任的问题。单独责任，就是被告是一个人的时候承担的责任。共同责任，是最为复杂的责任形态，分为以下四种形态。
1.连带责任
连带责任的前提是共同侵权（包括共同危险行为），此外还包括最高人民法院在人身损害赔偿司法解释中规定的多种连带责任的情况，如雇主责任中雇工在执行雇用活动中造成他人损害的时候，是替代责任，但是最高人民法院的司法解释又有一种新的解释，如果雇工致人损害具有故意或者重大过失，雇主和雇工需要承担连带责任。连带责任对各个责任人内部存在潜在的责任份额，但是对外实行一个责任，不存在份额的问题。
2.按份责任
无过错联系的共同致害，其后果就是按份责任。几个人的行为偶然结合到一起，没有过错的联系，造成了一个共同的损害结果，这就需要将损害作为一个侵权责任结果来对待，几个人分别按照过错程度和原因力，按份承担赔偿责任，不发生连带责任的问题。连带责任与按份责任是相对应的。
3.不真正连带责任
不真正连带责任与补充责任相关联，实际上与连带责任没有太大关系。在产品侵权中，责任形态是受害人受到损害，面对的是制造商和销售商两个责任主体。受害人基于缺陷产品造成自身损害，产生了两个请求权，一个针对制造商、一个针对销售商，两个请求权是重合的，由受害人自己选择一个请求权行使，选择一个请求权以后，另一个请求权消灭。受害人一般会请求销售商承担责任，销售商承担责任以后，如果是制造商形成的产品缺陷，则销售商对制造商有追偿的权利。当然受害人也可以直接向制造商请求责任承担。这样，基于一个事实产生的两个请求权相重合，当事人可以请求一个，而另一个请求权消灭的情况，就是不真正连带责任。
4.补充责任
补充责任与不真正连带责任是相对应的，事实上，不真正连带责任是权利人有选择权的不真正连带责任，而补充责任是两个重合的请求权，权利人必须按照先后顺序行使的不真正连带责任。这就是，一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相互重合的赔偿请求权，有请求权行使的先后顺序的侵权责任形态。在违反安全保障义务中的防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任，就是这样的侵权责任形态。负有安全保障义务的人对受害人负有安全保护义务，在出现了侵权行为人的加害行为造成了受害人的损害以后，受害人也产生了两个请求权，一个是直接向侵害人请求赔偿的权利，一个是向违反安全保障义务的人请求赔偿的权利。在这一点上，补充责任与不真正连带责任是一样的，差别是：不真正连带责任的两个请求权是选择关系，而补充责任两个请求权的关系是有顺序要求的，对直接加害人的请求权是第一顺序，对违反安全保障义务的人的请求权是第二顺序。在权利人行使第一顺序请求权的时候，第二顺序请求权是“备用”状态。如果第一顺序的请求权已经实现，则第二顺序的请求权消灭；如果第一顺序的请求权没有实现或者没有完全实现，则权利人可以行使第二顺序的请求权来实现赔偿权利。与不真正连带责任比较，两种责任形态的区别仅仅是请求权的选择还是顺序的问题。
最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释中规定的补充责任有三种：经营者和其他社会活动的组织者承担的补充责任；学校承担的补充责任；被帮工人受到损害帮工人的补充责任。
损害赔偿是侵权行为的最终后果。因此，在我设计的侵权行为法理论体系中，最后所要表现的就是损害赔偿。
损害赔偿主要分为四个部分：第一是人身损害赔偿，第二是财产损害赔偿，第三是精神损害赔偿，第四是刑事和行政附带的损害赔偿。
《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度都特别值得研究。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这两个条文就是本节所要研究的，《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
世界各国侵权法的基本体例分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式，所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别，是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成8种基本类型
，美国侵权法则把侵权行为分成13种基本类型。
英美法系侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。
成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款（也叫作侵权行为一般条款，本书对此不加区分），学者界定不同。有人认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位的，作为一切侵权请求之基础的法律规范。
所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文的要求，也就是说，侵权行为一般条款就是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下。
而我认为，侵权行为一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，是作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
事实上，前一种见解界定的是大的侵权责任一般条款，我的看法界定的是小的侵权责任一般条款。
大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款时，分别采取上述大小两种不同的立法模式。
法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款，即《法国民法典》第1382条。法国侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯，是在私犯的基础上概括而成的。这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后，在第1384条及第1385条和第1386条规定准侵权行为。德国侵权法规定侵权责任一般条款的是第823条，调整范围也是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。这种立法模式的特点，是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款，此外，再另外规定特殊侵权行为的特别条款，对准侵权行为或者特殊侵权责任作特别规定。我国《民法通则》采取的就是这种立法模式，其第106条第2款是侵权责任一般条款，其他特殊侵权责任则规定在第121条至第127条以及第133条，共规定了8种特殊侵权责任。这种立法模式的特点，实际上是把侵权责任分为两大基本类型，一种是一般侵权责任，一种是特殊侵权责任，一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调整，对于特殊侵权责任，则由特别规定的法律规范调整。
另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款，这一条款规定：第一，任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。第二，在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。第三，如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。这个条文所概括的，是全部侵权责任，其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验，在其立法中规定了全面的侵权行为类型化，用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。同样，《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则（一般条款）：“（1）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。（2）损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。（3）为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的是本法第二章所规定的具有法律相关性的损害；故意和违反义务的判定以本法第三章第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。（4）本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。
在前述侵权责任一般条款的概念界定上，大的一般条款所概括的，是埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款；小的一般条款所概括的，是法德式的侵权责任一般条款，是小的侵权责任一般条款。
各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上，要么采取法德式即小的侵权责任一般条款，要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款，二者必居其一。
在制定《侵权责任法》的过程中，究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款，有很大争论。最主要的表现是：在理论上，学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款；在立法上，立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。
学者的主张典型地表现在我主持起草的《侵权责任法草案建议稿》第1条：“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”“依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”“法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，应依照本条第1款规定承担侵权责任。”
这个条文显然借鉴了《埃塞俄比亚民法典》第2027条，并且加上了中国的特点。在王利明、梁慧星两位教授分别主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中，也是采取这种做法。例如王利明的草案第1823条规定：“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的，应当承担侵权责任。”
立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。例如，2002年12月《民法（草案）》“侵权责任法编”第1条第1款规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。”2008年9月23日《侵权责任法（草案）》（修改稿）第2条规定：“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”这个关于过错责任原则的规定，显然规定的是小的侵权责任一般条款，而不是大的侵权责任一般条款。这两个规定，显然还是延续《民法通则》第106条第2款的传统，没有采纳学者的建议。
《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式，必须进行利益衡量。法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为，在法律适用上，一般侵权行为适用侵权责任一般条款，特殊侵权责任适用特别规定，优点在于立法简洁、精练，立法的篇幅不大；缺点在于法律适用的概括性，需要有高素质的法官队伍，且需要法官在法律适用上发挥创造性。而埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款在概括全部侵权行为的情况下，对全部侵权行为进行类型化的规定，既有立法的概括性和弹性，又具有具体的可操作性，便于法官适用。相比较而言，大的侵权责任一般条款具有更大的优势。因此，无论是法官还是学者都认为大的侵权责任一般条款更便于操作，《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款，同时实行侵权行为的全面类型化。
在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中，在侵权责任一般条款的指导下，将侵权责任分为三大类，即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权责任，与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。
王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》，则在侵权责任一般条款的指导下，将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。
在这个规定中包括我的意见，当初的想法是用一个大的一般条款规定，再进行类型的详细划分，不过，这种类型划分的意见并不是我的意见。2007年，我接受中国法学会的研究课题，主持起草《侵权责任法草案建议稿》，是在大的侵权责任一般条款的指导下，分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。
对于立法机关在《侵权责任法（草案）》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议，学者并不采取支持的态度。
（一）《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款
变化发生在2008年12月4日的《侵权责任法（草案）》法律委员会审议稿。该草案对《侵权责任法》的结构作了调整，在第2条规定了一个新的条文，即“实施侵权行为，应当承担侵权责任”。2008年12月全国人大常委会第二次审议稿，又将该条改为“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。对此，专家予以赞同并建议该条应当增加谴责性的要素
，因此，第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。同时增加第2款关于《侵权责任法》保护范围的规定。直至《侵权责任法》正式通过，确立了第2条为侵权责任一般条款，尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法》（草案）第1条规定的侵权责任一般条款并不相同，但其性质确实是大的侵权责任一般条款。
但是，《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后，又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文，这个条文，就是小的侵权责任一般条款，是对《民法通则》第106条第2款的继承和发展。
那么，中国《侵权责任法》岂不是有了两个侵权责任一般条款吗？
确实是这样。中国《侵权责任法》与众不同的特色之一，就在于设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。
（二）《侵权责任法》何以采纳大小搭配、双重的侵权责任一般条款立法模式
对此，应当对各国成文法侵权法规定不同模式的侵权责任一般条款的必要条件进行研究，因为一个成文法的侵权法究竟采取何种侵权责任一般条款，是与该国侵权法的这个必要条件相适应的。
德法式的侵权责任一般条款即小的侵权责任一般条款，其立法的必要条件是立法的抽象化和概括式，加之对特殊侵权责任的特别规定。这个传统来源于罗马法的侵权法传统。罗马法对侵权行为进行了初步整理，改变了侵权法对侵权行为都作具体规定的做法，将侵权行为分为私犯和准私犯两大类进行规定。法国侵权法在此基础上，把全部侵权行为分为侵权行为和准侵权行为，分别规定《法国民法典》第1382条和第1384条，对两种侵权行为作出概括性规定，抽象出了侵权行为和准侵权行为的一般性规则，并且在第1385条和第1386条对准侵权行为作出具体规定，从而开创了侵权法的新时代。小的侵权责任一般条款的立法条件，就是对一般侵权行为不作具体规定，而仅对特殊侵权行为作具体规定。因此，小的侵权责任一般条款就为不需作出具体规定的一般侵权行为提供请求权的法律基础；而对特殊侵权责任，这种小的侵权责任一般条款并不过问，由特殊规范提供请求权的法律基础。
《埃塞俄比亚民法典》规定的大的侵权责任一般条款概括的是全部侵权行为，它的必要立法条件，就必须是对侵权行为作出全面的类型化规定。可以说，没有侵权行为的全面类型化，就没有大的侵权责任一般条款的存在，也没有必要规定大的侵权责任一般条款。只有全面实行了侵权行为的类型化，才有必要采取大的侵权责任一般条款。《埃塞俄比亚民法典》采取大的侵权责任一般条款的基础，正是借鉴了英美法系侵权法的类型化方法，全面规定了侵权行为的类型。因此，《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为的规定，是融汇了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势，将一般化立法和类型化立法结合起来，大的侵权责任一般条款采纳的是大陆法系侵权法的传统，而全面侵权行为的类型化则是采纳英美法系侵权法的优势。因此可以说，全面的侵权行为类型化是大的侵权责任一般条款的必要立法条件。
我国《侵权责任法》既没有对侵权责任进行全面的类型化，又在侵权责任类型化规定中超出了特殊侵权责任的范围，既不符合德法式侵权法的立法惯例，也不符合埃塞俄比亚式侵权法的全面类型化的立法做法，是一种独特的、不全面的、不完善的侵权责任类型化。
依据这样一些情况观察，我国《侵权责任法》既然规定大的侵权责任一般条款，那么是不是实行了侵权责任的全面类型化呢？如果不是全面的类型化，又为什么规定大的侵权责任一般条款呢？既然规定了大的侵权责任一般条款，为什么又规定小的侵权责任一般条款呢？
我们分析一下《侵权责任法》的立法结构。《侵权责任法》大体上采取的是总则、分则的总分结构。从《侵权责任法》全部十二章的章名上研究，第一章到第四章规定的是总则的内容，是关于侵权责任的一般性规则规定；第五章到第十一章规定的是侵权责任类型，是对侵权责任类型化的规定。但从各章的具体内容上观察，则第一章至第三章规定的是侵权法总则的内容，从第四章开始规定了侵权责任类型。问题在于第四章的章名和内容不相符。第四章的章名是“关于责任主体的特殊规定”，这个表述好像说的是本章是关于侵权责任主体承担责任的特殊规则的规定。但实际上，这一章的具体内容规定的是监护人责任、暂时丧失心智损害责任、用人者责任、网络侵权责任、违反安全保障义务责任以及学生伤害事故责任，规定的是具体侵权责任类型及规则。章名是关于侵权责任的一般性规定，而内容却是关于侵权责任类型化的具体规定。
因此，《侵权责任法》第四章至第十一章都是关于侵权责任的类型的规定，既不是对特殊侵权责任的一般规定，也不是对侵权责任全面类型化的规定，即中国《侵权责任法》所谓的“分则”是一个不完善的分则，是对侵权责任进行的不完善、不全面的类型化规定。因此出现了一个问题是，只规定小的侵权责任一般条款，则无法概括特殊侵权责任的具体规定；只规定大的侵权责任一般条款，又会使一般侵权责任缺乏侵权请求权的法律基础。立法者采纳学者设置大的侵权责任一般条款的立法建议，但又没有办法直接规定全面的侵权责任类型化；如果继续坚持《民法通则》第106条第2款的传统只规定小的侵权责任一般条款，在侵权责任类型化的规定上，又超出了特殊侵权责任所应当规定的范围。因此，大小搭配的双重的侵权责任一般条款立法模式应运而生，成为立法的现实。
正是在这种情况下，中国《侵权责任法》规定了第2条作为大的侵权责任一般条款，以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围，再规定第6条第1款，作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律适用规则，提供请求权的法律基础。因此，形成了大小搭配、双重的侵权责任一般条款。《侵权责任法》的这一特色就是如此产生的。
（三）对大小搭配的双重侵权责任一般条款的评价
特色通常是说特点，即与众不同之处，是指事务所表现的独特的色彩、风格等。
当一部法律与他国法律确有与众不同之处，即可称之为法律特色。当然，特色并非都是优点或者优势，有时候特色也可能是不足。中国《侵权责任法》设置大小搭配的双重侵权责任一般条款确实独具特色，究竟是好的特色，还是不好的特色，须予以评价。
德国法学家萨维尼曾经说过，法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，因此，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”
。制定中国《侵权责任法》，既要借鉴外国侵权法的立法经验和理论学说，又要坚持中国的特点，符合中国的具体国情，体现法律的民族性和本土性；既尊重法律传统，又要反对单纯的“拿来主义”。这应该是立法的最基本原则。回顾中国侵权法的发展历史，可以看到中国侵权法的发展以及中国特色的形成。
——中国古代的侵权法，是独具特色的中华法系侵权法。在唐前，可供查询的法律史籍不多，但并非不存在侵权法的传统
；自唐以来，中国侵权法留下的法律资料极为丰富，展现了中华法系侵权法的风采。这种以财产损害的备偿制度、人身损害的赔偿埋葬银制度为基本制度内容的中华法系的侵权法，独具中华特色，与罗马法以及后世的欧洲侵权法完全不同，尽管都是侵权赔偿责任，但基本理念和各项制度没有相似之处，形成了自己的完善体系和基本理念，是中华法系的宝贵历史遗产。
在清朝末期改律为法，大规模引进欧陆和日本民法立法传统之时，并非没有人反对破坏中华法系博大精深的法律体系，只可惜西学东渐成为主流，中华法系自废武功，中国古代侵权法随之土崩瓦解，不复存在。直至今日，中国古代侵权法规定的十几种侵权责任制度，踪迹皆无。
——中国近代侵权法以及新中国改革开放之前的侵权法，基本上是对外国经验的借鉴，谈不上中国特色，更谈不上民族性。在这个期间的前期，废除《大清律例》，完全参照法德日立法制定《大清民律草案》《民国民律草案》以及民国民法，在债法中规定侵权法。在两部草案、一部民法中规定的侵权法，基本体例和具体内容都是移植欧陆侵权法，除了语言是中国的以外，其他几乎没有中国自己的传统和民族特点。在这个时期的后期，新中国废除国民政府的《六法全书》，也废除了该阶段前期制定民法时移植的侵权法，全面学习苏联民法，按照苏联侵权法的制度构建我国的侵权法，尽管在法律虚无主义和“人治”思想的指导下，并没有建立起来一部完整的侵权法，但在理论上和实践中，大体上按照苏联的侵权法构建了我国的侵权法的框架。
事实上，苏联的侵权法理论和立法也借鉴于德国法，不过加进了很多的偏见和误解，而这些不足也一并移植到了我国的侵权法理论之中。可以说，前后两个时期的中国侵权法，都以借鉴为主，缺少中国特色和民族性。
——在改革开放之初，我国推出了《民法通则》，全面规定了新型的侵权责任制度，形成了有一定特点的侵权法。尽管在那个时候，我国的侵权法理论准备还不充分，立法实践经验也不足，但立法者力图体现中国特色。除了内容的特点之外，将侵权责任法脱离债法，独立规定于《民法通则》的最后部分，在成文法国家的侵权法中是独具特点的。更为重要的是，在《民法通则》实施后二十几年的司法实践中，各级人民法院和二十几万民事法官，在审理的将近2000万件侵权案件中
，创造性地适用法律，取得了丰富的审判实践经验，推出了一大批以鲜活的本土审判经验作为依据的司法解释。毫不夸张地说，我国拥有最为丰富的司法案例，很多精彩的案例，如“荷花女”案
、“好一朵蔷薇花”案
、“燃气炉爆炸伤害”案
等，都创造性地发展了《民法通则》规定的侵权责任法，在一个不是判例法的国家中，发挥了接近于判例的效力。更为重要的是，最高人民法院总结侵权法的司法经验和相关案例，创造性地制定侵权法司法解释，创造的侵权责任制度在世界范围内都具有创新意义和领先地位，这些最具本土化特点的准侵权法规则，写进了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等一系列司法解释之中，形成了具有中国特色的侵权法的法官法。在制定《侵权责任法》过程中，本着“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳我国立法司法经验”的立法思想
，坚持我国侵权法的本土化经验，广泛借鉴大陆法系和英美法系侵权法的立法经验和理论研究成果，将美国法、德国法、法国法以及日本法的侵权法立法经验化为中国《侵权责任法》的借鉴元素，服务于中国的侵权法立法实践，创造性地设计侵权责任基本制度和具体规则，形成了《侵权责任法》的现行规定。可以说，中国《侵权责任法》既是本土的，又是借鉴的，是外国立法经验与本国司法经验紧密结合的侵权法。
通过回顾中国侵权法三个阶段的立法发展，可以看出，中国侵权法的立法发展，就是一个“本土→借鉴→（本土+借鉴）”的过程。从这个历史的宏观角度观察中国《侵权责任法》“大小搭配的双重侵权责任一般条款”的立法模式，其在各国侵权法立法之林中确实是独一无二的。从《大清民律草案》第945条关于“以故意或过失侵害他人之权利而不法者，于加侵害而生之损害，负赔偿之义务”的规定，《民国民律草案》第246条关于“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”的规定，民国民法第184条关于“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同”。“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但证明其行为无过失者，不在此限”的规定，到《民法通则》第106条第2款，以及《侵权责任法》第2条和第6条第1款，中国侵权法经历了否定之否定的发展过程，终于建立了这样一种独具特色、与众不同的侵权责任一般条款的立法例。
对此，我的评价如下。
第一，大小搭配的双重侵权责任一般条款的立法例，既有德、法、日等国小的侵权责任一般条款的立法经验，又有《埃塞俄比亚民法典》侵权法以及《欧洲统一侵权法》（草案）侵权责任一般条款的立法经验，结合了两种侵权责任一般条款的立法优势，合而为一，成为一个完整的体系，是各种侵权责任一般条款立法优势的结合。
第二，大小搭配的双重侵权责任一般条款立法例的创设，更是对英美法系侵权法特别是对美国侵权法立法经验的借鉴。我国《侵权责任法》中美国侵权法的元素比较丰富，特别是在第四章之后关于特殊侵权责任具体制度的规定上，很多都是借鉴英美侵权法侵权责任类型化的经验制定的。《民法通则》规定特殊侵权责任只有9个条文，而《侵权责任法》规定特殊侵权责任有60个条文。正因为有了更高程度的侵权责任类型化的基础，《侵权责任法》就必须设置大的侵权责任一般条款。因此，《侵权责任法》规定第2条是完全必要的。
第三，根据我国的实际情况，《侵权责任法》还无法实现侵权责任的全面类型化，因此，仍然需要适应这种情况而规定小的侵权责任一般条款。正因为如此，大小搭配的双重侵权责任一般条款就应运而生。可见，这种做法完全适合于我国国情，是我国具体实际国情决定的。
第四，《侵权责任法》规定侵权责任一般条款实行大小搭配，各自调整不同的侵权行为，发挥不同的作用，不是叠床架屋，而是各有所长，各有所需，相互配合，构成完整的体系。
因此，我国《侵权责任法》设置大小搭配的双重侵权责任一般条款是必要的，也是必须的，完全适应现在的立法条件，是我国《侵权责任法》的立法优势。
我国《侵权责任法》既然与众不同，设置了两个侵权责任一般条款，那么，它们各自的作用应当如何协调呢？
《侵权责任法》第2条作为大的侵权责任一般条款，它的基本作用在于：第一，确定侵权责任的范围，规定凡是侵害民事权益，依照本法应当承担侵权责任的违法行为，都是侵权行为，都应当承担侵权责任。第二，确定《侵权责任法》保护的范围，所有应当依法保护的民事权益，都在《侵权责任法》的保护之下。第三，提示符合过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则要求的侵权行为，都应当承担损害赔偿责任。第四，不具有过错要件，但符合《侵权责任法》第15条规定的承担其他民事责任方式的侵权行为，应当承担这些侵权责任方式。第五，对于造成一方损害双方当事人都没有过错适用公平责任分担损失的情形，确定各自承担的责任。第六，对于将来发生、目前没有预料到的特殊侵权责任预留法律适用空间，当出现这种特殊侵权责任而具体规定没有规定、又不符合过错责任原则的一般侵权行为要求的新型侵权行为，可以适用大的侵权责任一般条款适用法律，确定侵权责任。
《侵权责任法》第6条第1款规定的小的侵权责任一般条款，其调整范围是确定一般侵权责任的范围和责任构成要件，规定对一般侵权责任适用侵权法的一般规则，确定一般侵权责任的界限，为一般侵权责任提供请求权法律基础。因此，在《侵权责任法》的适用上，应当遵照小的侵权责任一般条款（例如《德国民法典》第823条、《法国民法典》1382条、《日本民法典》第709条等）的规定，确定具体规则。这些规则是：第一，小的侵权责任一般条款调整的范围是一般侵权责任，对于特殊侵权责任，特别是《侵权责任法》第四章至第十一章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任，不适用小的侵权责任一般条款。第二，一般侵权责任的归责原则是过错责任原则。第三，适用小的侵权责任一般条款，侵权责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。第四，适用小的侵权责任一般条款，举证责任由被侵权人承担，侵权人不承担举证责任。第五，适用小的侵权责任一般条款，侵权人承担侵权责任的责任形态，主要是自己责任，即对自己实施的侵权行为自己承担侵权责任，在法律有特别规定的情况下，方可承担替代责任。
《侵权责任法》第2条第2款规定了该法保护的范围，除了列举18种民事权利加上“等”之外，还包括民事利益。该条对该法保护的民事利益的范围如何界定，没有明确规定。对此，仁者见仁，智者见智。下文通过“黄某如诉广州市番禺区番泰商行等冒用商品条码侵害民事利益赔偿纠纷案”的分析，对此加以说明。
（一）简要案情
上诉人（原审原告）黄某如是中山市火炬开发区永利食品厂的个体经营者。2003年5月21日，黄某如与被上诉人（原审被告）广州市番禺区番泰商行签订《委托加工协议书》，约定：番泰商行委托黄某如生产加工“番泰行”牌系列猪油糕产品，加工产品使用的商标是“番泰行”牌商标，黄某如提供卫生许可证号、生产许可证号、企业标准、标签认可编号、条码给番泰商行印制包装，部分的包装材料如：猪油糕系列产品的外包装盒由番泰商行提供给黄某如进行食品生产及包装，质量要求由黄某如提供实际样板经番泰商行确定认可后，按照确认样板进行生产，但黄某如要保证其加工的产品卫生安全，符合国家食品卫生标准，产品的成分要足够，不能偷工减料，提供的标准、条码及标签要合法及标准等。合同签订后，黄某如按协议约定，提供卫生许可证号、生产许可证号、企业标准、标签认可编号、条码给番泰商行的产品进行印制包装，其中黄某如的厂商识别代码为69270330。2006年年底，番泰商行通过QS认证，而黄某如至今未能通过QS认证，番泰商行因此终止与黄某如的食品加工合作关系。2007年1月16日，番泰商行委托被上诉人（原审被告）中山市宝诚食品有限公司生产、加工花生芝麻糖、猪油糕等食品。番泰商行提供旧包装盒的样板给宝诚公司进行印刷，而旧包装盒上仍印有黄某如的商品条码69270330。2007年7月4日，中山市质量技术监督局根据黄某如的投诉到宝诚公司进行检查，发现印有黄某如商品条码的食品花生软糕有6盒，包装盒有150个。2007年7月23日，广州市番禺区质量技术监督局对番泰商行作出（穗番）质监责改字（2007）第1号责令改正决定书，责令番泰商行“2007年7月27日前，按以下要求予以改正：1.立即停止冒用他人商品条码的行为；2.使用合法取得且符合《广东省商品条码管理办法》要求的商品条码；3.在整改日期届满前将整改情况以书面形式报送我局”。2007年12月24日，黄某如以番泰商行、宝诚公司侵权为由向中山市人民法院提起诉讼。
（二）裁判结果
中山市人民法院一审认为：商品条码是由一组规则排列的条、空及其对应代码组成，是表示商品特定信息的标识。商品条码不属于民法调整的平等主体之间的财产关系的范畴，且宝诚公司、番泰商行使用黄某如的商品条码未造成黄某如名誉、荣誉上的损害，因此，黄某如诉求于法无据，判决驳回黄某如的诉讼请求。黄某如不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉。
中山市中级人民法院经审理认为：《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”民事权益是指自然人或者法人在民事活动中享有的权利和利益，民事权益即为民事权利与民事利益。除民事权利外，合法的民事利益也受法律保护。商品条码虽然包含有企业名称等信息，但一般公众不可能知晓其中包含的信息，故商品条码不属于企业名称权的范围。法律也没有规定商品条码是何种民事权利。商品条码有利于商品管理和流通，因此，商品条码是民事利益。《商品条码管理办法》第21条规定：“任何单位和个人未经核准注册不得使用厂商识别代码和相应的条码。任何单位和个人不得在商品包装上使用其他条码冒充商品条码；不得伪造商品条码。”黄某如经注册取得的商品条码是合法的民事利益，应受法律保护。番泰商行未经黄某如允许，擅自使用其商品条码，应承担相应的民事责任。宝诚公司系受番泰商行的委托使用黄某如商品条码，黄某如无证据证明宝诚公司具有过错，其要求宝诚公司承担责任的诉讼请求不能成立。由于冒用商品条码的行为不会引起消费者对商品误解和商品销售，故冒用商品条码的行为不属于不正当竞争行为，黄某如主张番泰商行不正当竞争的上诉理由不能成立。因商品条码是财产利益，不是企业人格利益，对黄某如主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。再因中山市质量技术监督局已责令番泰商行停止侵权，且黄某如无证据证明番泰商行仍在使用其商品条码，黄某如要求番泰商行停止侵权的诉讼请求不能成立。黄某如因调查、制止侵害行为和诉讼所支出的费用属于损失，应由番泰商行赔偿，酌定损失为1万元。原审认定事实清楚，但适用法律不当。故判决撤销中山市人民法院一审民事判决，广州市番禺区番泰商行于本判决生效后三日内赔偿黄某如损失1万元；驳回黄某如其他诉讼请求。
本案终审判决尽管不是适用《侵权责任法》作出的判决，但其适用法律的基本思路是符合《侵权责任法》第2条第2款规定精神的，因此，对于分析侵权责任法保护的民事利益范围具有借鉴意义。
（一）对侵权责任法保护的民事利益范围的不同看法
对于《侵权责任法》第2条规定的民事利益保护范围，学者有不同理解。
有的学者认为，除了《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权利之外，还有其他民事权益也属于侵权责任法的保护对象，比如死者名誉、胎儿人格利益。考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳入侵权责任法的保护范围，因此，《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于侵权责任法的保护范围。
这个解说比较含糊，也代表了立法者对这个问题的不明确态度。
有的学者认为，侵权法保护的利益应当是私法上的、具有绝对性的合法利益，其特点是，这种利益必须是私法上的利益，必须具有绝对性，具有合法性，必须具有侵权责任法上的可救济性。具体的范围是：一是一般人格利益，二是死者人格利益，三是财产利益，四是其他合法利益。
这种说法从两个方面对民事利益进行界定，说的比较明确，不过在解释侵权责任法保护的民事利益时仍然包括“其他合法利益”这样的弹性表述，不够妥当。
有的学者认为，民事法益具有类似民事权利的某些属性但又有不同于民事权利的特征，部分民事法益可能上升为民事权利而另一部分则只能以受到法律保护的利益形态存在。死者的人身利益如姓名、肖像、名誉、隐私、遗体、遗骨等，属于受到保护的人身利益。债权在一定程度上也属于受到保护的财产利益，但侵权责任之构成往往以侵权人的故意为主观要件。
这种说法的表述不够准确，特别是将债权也归入民事法益的范围内，有欠斟酌。
有的学者认为，民事利益是指虽然受到法律一定程度的保护但尚未形成为一种民事权利的利益。依内容之不同，侵权责任法保护的民事利益可分为：人身利益与财产利益，如死者之名誉、隐私、肖像，具有人格象征意义的特定纪念物品上的人格利益，商业秘密，占有等。至于哪些利益属于民事利益，进而能够受到私法的保护，则应具备合法性、私人性及可救济性这三项特征。
这个主张对民事利益概念的界定比较可取，但对其外延的表述显然缺乏整理。
在上述分析中，有以下几点是共同的：第一，民事利益是尚未成为民事权利的私法上的利益；第二，民事利益范围相当宽泛，并非所有的民事利益都受侵权责任法的保护；第三，受到侵权责任法保护的民事利益应当具备一定的属性，例如合法性、绝对性、可救济性。这些意见，应当成为我们确定侵权责任法保护的民事利益范围的基础。
（二）《侵权责任法》保护民事利益的应然范围
《侵权责任法》对保护的民事权益范围，在第2条第2款作了规定，即“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。这种写法除了存在列举的民事权利不够，很多重要的权利没有写进来，例如身体权、人身自由权、信用权、债权、配偶权等；所列举的18种民事权利并非属于同一个逻辑层次上的权利，多数是具体权利，有的是权利类型；已经写进来的权利有些较难得到侵权法的保护，例如继承权、股权等之外，最重要的是，对《侵权责任法》所保护的民事利益，只界定到人身、财产利益的程度，没有进一步明确界定，在司法实践中很难掌握。
根据这一规定，《侵权责任法》保护的民事范围既包括民事权利，也包括民事利益。但这一规定没有对《侵权责任法》保护的民事利益进行列举，也没有进行限制。
民事利益是指民事主体享有，能够给自己带来一定便利，尚未被法律认可为民事权利的私法上的利益。对民事利益应当采用三分法：（1）被民事权利保护的民事利益，成为民事权利客体；（2）法律规定应当予以保护的民事利益，就是法益，即法律虽然保护，但并非设置权利保护，而仅以法益予以保护；（3）不受法律保护的民事利益。法益就是侵权责任法所保护的利益。法益的确定方法是：首先，凡是法律已经明文规定应当保护的合法利益，属于《侵权责任法》保护的范围，例如死者的人格利益；其次，故意违反善良风俗致人利益损害的行为，属《侵权责任法》调整的范围；再次，利益应当达到重大程度，轻微的民事利益不应当进入《侵权责任法》保护的范围，以更好地对民事主体的行为自由予以保护。
《侵权责任法》应当保护的民事利益（即法益）范围是以下五种。
1.其他人格利益
其他人格利益，在学说上叫作一般人格利益，即具体人格权不能涵盖但应当依法予以保护的人格利益。任何人格利益，凡是没有明文规定，但确需依法进行保护的，都可以概括在这个概念里，作为《侵权责任法》保护的范围。对此，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定为其他人格利益，应当按照司法解释的规定确定这个概念。
《侵权责任法》保护其他人格利益具体分为：第一，有一些在立法上没有规定，但是在理论上认为已经具有具体人格权性质的人格权，可以概括在其他人格利益中。例如，性自主权在其他法律中已经规定为人格权并加以刑法和行政法的保护，《侵权责任法》保护性自主权，可以适用其他人格利益予以保护。第二，对于有可能成为新的具体人格权的人格利益，例如形象权、声音权等，应当概括在其他人格利益中予以保护。第三，对于具体人格权和上述人格利益无法包括的人格利益，概括在其他人格利益之中依法予以司法保护，例如浴池允许人狗同浴，侵害的就是受害人的其他人格利益。
2.死者人格利益
《民法通则》没有规定保护死者人格利益，而死者的某些人格利益确有保护必要。《民法通则》在实施中遇到了这个问题，在“荷花女”案件的审理中，最高人民法院作出司法解释，规定对死者的名誉应当进行法律保护。这种做法取得了很好的效果，发挥了重要作用，受到各界欢迎，在国外也有很好的影响。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将死者名誉利益保护的经验予以扩展，对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益均予以保护，填补了立法缺陷，对于维护死者的人格利益，维护正常的人际关系与社会和谐稳定，都有重要意义。
借鉴我国司法实践20多年积累的审判经验，《侵权责任法》保护的民事利益应当包括死者人格利益。《侵权责任法》保护的死者人格利益范围，包括死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨。对于凡是侵害上述死者人格利益造成损害的，都应当认定为侵权行为，对死者的近亲属承担损害赔偿责任。
3.胎儿人格利益
关于胎儿人格利益的法律保护，现有的法律和司法解释均无明确规定。在实践中已经出现过这样的案例。成都市贾某怀有4个多月身孕，在乘坐出租汽车时发生交通事故，被撞伤，致右额粉碎性凹陷骨折及颅内血肿。贾某起诉认为，自己为治疗伤害而服药，会对胎儿健康发生影响，要求对胎儿人格利益的损失予以赔偿。法院组织数次鉴定，均无法确定现在即存在损害。法院判决认为胎儿伤害尚不能确定，无法予以支持，待其出生并伤害确定后可以起诉。本案尽管没有形成确定保护胎儿人格利益的判决，但体现了保护胎儿人格利益的思想。
胎儿人格利益应当确定为《侵权责任法》保护的范围。罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，其权利能力自受孕之时起产生，而不是从其出生之时起计算。在近、现代的民事立法中，规定胎儿在其母体中受到侵权行为的侵害，自其出生时始，享有损害赔偿请求权。
《侵权责任法》保护胎儿人格利益的基本规则是：第一，胎儿在母体中受到身体损害或者健康损害，法律确认其产生损害赔偿请求权。第二，胎儿的损害赔偿请求权，在胎儿还没有出生之前是一种潜在的权利，应待其出生后依法行使。第三，由于初生儿具有民事权利能力而不具备民事行为能力，因而行使侵权责任请求权应由其亲权人作为法定代理人代为行使，而不是由其母亲行使。第四，如果胎儿出生时为死体，胎儿不能产生损害赔偿请求权，而由受害人即怀孕的母亲享有损害赔偿请求权。
4.其他身份利益
其他身份利益，是亲属之间基于特定的亲属关系产生的，不能为身份权所概括的利益，属于人身利益的范畴。在实践中，将亲属之间的利益确定为身份利益，并且予以侵权责任法的保护，并非没有争议，甚至较少有人提出。但在事实上，除了配偶权、亲权和亲属权所保护的身份利益之外，其他身份利益大量存在，经常受到侵权行为的侵害，《侵权责任法》应当提供保护。例如贵阳市某对夫妻生活近20年，育有儿子16岁。双方感情破裂离婚，但对抚养子女发生争议，最后查明该子不是男方的婚生子女。男方起诉女方，追究女方侵害其生育权的责任。我们研究认为，女方对丈夫隐瞒与他人生育子女的客观事实，并非侵害生育权的客观依据，而是造成男方延误生育子女的身份利益，因此是侵害身份利益的侵权行为，构成侵权责任。
对上述利益损害界定为身份利益损害，是符合《侵权责任法》第2条规定和第6条第1款过错责任原则的规定的，根据这样的经验，《侵权责任法》所保护的民事利益应当包括身份利益。
5.其他财产利益
其他财产利益，是物权、债权、知识产权等财产权所保护的财产利益之外的其他财产利益。在社会生活中，有很多财产利益是不能概括在上述财产权利当中的，而仅仅是财产利益。例如《国家赔偿法》第36条规定的侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，错误查封、扣押、冻结财产，在解除对财产的查封、扣押、冻结所造成的财产损坏或者灭失，侵害的是权利人的物权；但在错误吊销许可证和执照、责令停产停业的，该行为造成停产、停业期间必要的经常性费用开支，侵害的就是财产利益，而不是物权，也不是债权或者知识产权。占有不是物权保护的对象，是作为民事利益进行保护的。同样，对于纯粹经济损失这种新型侵权行为损失类型，其所侵害的就是财产利益，而不是财产权利。
上述财产利益尽管都不是财产权利，但都应当得到《侵权责任法》的保护，应当概括在《侵权责任法》第2条第2款规定的其他人身、财产权益中，作为《侵权责任法》保护的民事利益。
（三）民事利益受到损害应予侵权责任法保护的必要程度
上述五种民事利益都受《侵权责任法》的保护。但是，并不是所有的上述五种民事利益都应当予以保护，而是需要损害达到一定程度，才能够予以保护。对此，我的意见是：
1.民事利益具有必要的属性
侵权责任法保护的民事利益必须具备必要的属性。以下三个属性是侵权责任法保护的民事利益必须具备的属性：（1）合法性，只有合法的民事利益才能受到法律的保护，在其受到损害时获得救济。违法获得的民事利益虽然也是民事利益，但侵权责任法在其受到损害时并不予以保护。例如，赌资不能认为不是民事利益，但在我国大陆就不具有合法性，而不予侵权责任法的保护。不过在澳门特区，则有些赌资是合法的权利，有些赌资是自然债务，有些赌资则是非法利益。（2）绝对性，侵权责任法保护的民事利益，任何第三人都必须予以尊重，负有不可侵义务，即具有绝对性。正如《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”绝对性的表现，一是民事利益具有公开性，不限于特定当事人之间，能够为第三人所知道和了解；二是这种民事利益能够对抗第三人，在受到侵害时，民事利益享有人能够对实施侵害行为的第三人提出主张和提起诉讼。（3）可救济性，侵权责任法保护的民事利益在受到侵害时，能够通过侵权责任方式的适用而对受害人予以救济，如果侵权责任法对某种民事利益的损害无法予以救济，就不具有可救济性，当然也就不是侵权责任法所保护的民事利益。
2.民事利益须达到重大程度
侵权责任法保护的民事利益应当达到重大程度，对于较为轻微的民事利益不能作为侵权责任法保护的客体，因此，违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗，造成前述五种民事利益受到损害的，构成侵权行为，行为人应当承担侵权责任。具体方法是：
第一，《侵权责任法》保护的民事利益必须是前述五种民事利益中的一种。超出这五种民事利益之外的，不属于民事利益，不受《侵权责任法》的保护。
第二，民事利益受到损害，行为人的行为须具备违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗的违法性。按照王泽鉴教授的解释，仿照《德国民法典》第823条和第826条规定制定的民国民法典即现行我国台湾地区“民法”第184条规定，继受德国法上传统不法性的理论，构建侵权行为体系，第184条第1项前段的不法侵害，受保护的权益是权利；第184条第1项后段的故意悖于善良风俗，受到保护的权益既包括权利也包括利益；第184条第2项规定的违反保护他人的法律，保护的权益既包括权利也包括利益。
将违法性和保护范围结合起来，《侵权责任法》保护的民事利益，须具备违反保护他人的法律和故意违背善良风俗的违法性要件，即可做到比较准确地界定侵权法保护的民事利益范围，发挥《侵权责任法》的法律调整作用。
第三，民事利益受到损害应当达到较严重后果，而非轻微损害。例如，某女士乘坐出租车发生交通事故，造成了嘴唇撕裂的后果，医院缝合，但出院后回家跟自己的丈夫接吻时没有感觉了，亲吻自己的孩子时也没有感觉了，就向法院起诉，除了要肇事一方承担人身损害赔偿责任之外，还起诉亲吻权受到侵害的损害赔偿。亲吻以及亲吻所带来的愉悦也是一种人格利益，但这种利益并不是民法所保护的利益，因为嘴唇损伤就是侵害了健康权，人身损害赔偿已经起到了救济这种损害的作用了，没有可能对亲吻受到的损害还要进行赔偿。《侵权责任法》无法保护这样的利益。如果亲吻这种利益也受到侵权法保护，那么，侵权行为造成受害人手的损伤，不能挠痒痒了，难道说还有个挠痒痒权应当进行保护吗？挠痒痒的利益是通过健康权保护的，不能直接受到侵权责任法的保护。
本案争议的焦点问题是：冒用商品条码的性质及其法律责任。在司法实践中，注意区分以下易混淆的问题，有助于准确把握冒用商品条码的民事责任：一是商品条码的性质及法律特征；二是冒用商品条码行为与侵犯商标使用权的关系；三是冒用商品条码与不正当竞争行为的关系；四是商品条码的法律保护问题。
（一）正确认定商品条码的性质
商品条码是由一组按一定规则排列的条、空及对应字符（阿拉伯数字）所组成的，用于表示商店自动销售管理系统的信息标记或者对商品进行分类编码的标记。商品条码就是商品身份证的统一编号。商品条码虽然包含有企业名称等信息，但必须用仪器扫描才能获取，一般公众不可能知晓其中包含的信息，具有一定的隐蔽性和不易获取性，与企业名称的意义和作用并不一致，故商品条码不属于企业名称权的范围。但是，商品条码属于民事主体的民事利益，系统成员对其注册厂商识别代码和相应商品条码享有专用权，经注册取得的商品条码是合法的民事利益，应受法律保护。未经允许擅自使用他人商品条码，应承担相应的民事责任。本案的终审判决正确地认定商品条码的性质属于民事利益范畴，对于研究侵权责任法保护的民事利益范围具有借鉴意义。
不过，有一个问题需要研究，这就是既然商品条码属于民事利益中的财产利益，那么，为什么仅仅判决对商品条码被侵权的调查、制止侵害行为和诉讼所支出的费用损失进行赔偿，而对商品条码被侵害的本身损失不进行赔偿呢？我认为，这项判决值得斟酌，原因在于，既然商品条码是一种财产利益，受到侵害必然造成利益所有人的财产利益损失。当然，调查、制止侵权行为和诉讼所支出的费用属于损失，但商品条码被侵害本身，也必定存在财产的损失，只不过这个损失与其他财产利益相比，具有更大的隐蔽性而已。对此，也应当进行估算，确定实际损失，并且予以赔偿。
（二）正确认定商品条码与商标权、名称权的不同
虽然商品条码在现代商品销售自动化管理上应用十分广泛，而且还常常与商标同时出现在商品的包装或附着物上，与商标有紧密联系，这些标志或标记很容易与商标相混淆。但两者之间的功能作用不同，不仅在表现形式和标记的内容不同，而且使用的目的不同，法律特性不同。由于法律没有规定商品条码为何种权利，商品条码虽然包含有企业名称、商标等信息，但必须是商品的管理者使用专用仪器进行扫描才能获取，该企业名称和商标具有一定的隐蔽性和不易获取性。为此，一般公众或消费者不可能知晓其中包含的信息。当商品条码被人冒用时，相对于公众和消费者而言，冒用者并未直接使用企业名称与商标，故冒用商品条码不构成侵犯企业名称权、商标权。对商品条码不能适用商标权和名称权的保护方法进行保护，更不能直接认定商品条码就是商标权和名称权的内容，以商标权或者名称权受到侵害确定侵权责任。
（三）正确认定冒用商品条码不构成不正当竞争
本案经审法院判决认为，冒用商品条码和不正当竞争行为所涉及的企业名称有质的区别。商品条码虽然包含有企业名称等信息，但与一般意义的企业名称存在差异，不属于企业名称权的范围，冒用他人商品条码不会导致他人产品销量减少，也不会增加冒用产品的销量。所以，冒用商品条码的行为不符合《反不正当竞争法》有关“擅自使用企业名称”侵权责任的构成要件，其行为不构成不正当竞争行为。
（四）正确确定商品条码的法律保护方法
商品条码是合法的、受法律保护的民事利益。商品条码经登记后使用，有利于商品管理和流通，能够给使用人带来一定的便利，因此，商品条码是民事利益，而不是权利。商品条码专用权并非法定权利，而具财产利益属性，《侵权责任法》应当予以保护。本案终审判决认为，番泰商行未经黄某如允许，擅自使用其商品条码，其主观上具有故意，行为具有违法性。因冒用商品条码造成商场、超市企业对原告商品的识别困难或因冒用商品条码造成原告商品和企业信用降低而产生的财产损失，均可认定为侵害利益造成损失。黄某如因调查、制止侵害行为和诉讼所支出的费用与侵害行为具有因果关系，属于损失。因此，黄某如的请求符合利益损害赔偿责任的构成要件，终审法院酌定侵害人赔偿利益所有人调查、制止侵害行为和诉讼所支出的费用损失是正确的。我的评论是：第一，判决确定对调查、制止侵权行为和诉讼所支出的费用为侵权行为造成的损失，予以赔偿，是值得称道的。对于这种赔偿，很多法院不支持受害人的赔偿请求，是不对的。对此，予以特别的肯定。第二，既然判决确认“因冒用商品条码造成商场、超市企业对原告商品的识别困难或因冒用商品条码造成原告商品和企业信用降低而产生的财产损失，均可认定为侵害利益造成损失”，为什么对这样的损失不予赔偿呢？这种做法反映了法院审判侵权案件中的一个偏见，即对受害人也就是民事权利人关于赔偿范围的确定，总是格外谨慎，甚至过于谨慎，抠得很死。这种做法只能对侵权人有利而对受害人不利，难以实现侵权责任法矫正正义功能的实现。对此，建议民事法官应当对此有所警觉，以便更好地保护民事权利人的权利和利益，救济受害人受到的损害。
《侵权责任法》第4条第2款规定了侵权请求权的优先权保障制度，即“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。这里规定的就是侵权请求权的优先权保障问题。这种优先权保障制度的规定需要进行探讨，本节作出以下说明，以期引起讨论，保证《侵权责任法》规定的这一制度的贯彻实施，更好地保护被侵权人的合法权益。《侵权责任法》的这一规定，被《民法总则》吸收，规定于第187条，即“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”。因而使这一规则有了更为重要的价值。
（一）《侵权责任法》第4条第2款规定的内容应当怎样概括
《侵权责任法》第4条第2款规定的内容应当怎样概括，尚未见深入讨论，仅在有关《侵权责任法》的释义和解释的书中有所涉及，且说明亦不充分。
1.优先原则说
这种意见认为，这里规定的是侵权请求权优先原则。认为民事责任优先原则就是解决责任竞合时的法律原则，即一责任主体的财产不足以同时满足民事责任、行政责任或者刑事责任时，优先承担民事责任。
2.优先性说
这种意见认为，这里规定的是侵权责任的优先性。认为对同一违法行为，当行为人同时要承担侵权责任与行政责任、刑事责任，并且这些责任都是财产性质的责任，当责任人的财产不足以支付时，责任人应当以其财产支付侵权赔偿，填补受害人所遭受的损害。
3.优先承担说
这种意见认为，当侵权人的责任财产不足以承担全部的侵权责任、行政责任和刑事责任时，应优先承担侵权责任，即民事责任。
这些解释都有道理，但我认为，把第4条第2款规定的内容解释为优先原则、优先性或者优先承担，都存在缺陷。问题在于，优先原则是说赔偿的一个原则，针对性并不强。优先性，仅仅说明侵权请求权之于刑事责任或者行政责任，具有优先性而已。至于优先承担说，并没有作出理论性的概括。
将该条款规定的内容解释为侵权请求权的优先权，就会大大提高侵权责任请求权的地位，使其成为一个具有担保物权性质的优先权予以保障，不仅确定侵权请求权的优先性、优先原则或者优先承担，而且使该请求权有了担保物权性质的保障，具有物权法上的意义。不仅如此，如果这样解释，就可以将《刑法》第36条第2款、《公司法》第215条、《证券法》第232条、《食品安全法》第97条、《合伙企业法》第106条、《产品质量法》第64条、《证券投资基金法》第99条以及《个人独资企业法》第43条中规定的这些内容，进行整合，统一解释为侵权请求权的优先权，以该优先权作为侵权请求权的保障，对抗侵权人应当承担的刑事责任或者行政责任，更好地保护被侵权人的利益，救济其损害，就有更为重要的意义。
（二）侵权请求权优先权的产生基础
法规竞合的发生，产生了民事主体侵权请求权的优先权保障。由于对侵权行为有可能由刑法、行政法、侵权法等不同部门法进行规范，因而形成了刑法、行政法、民法的法律规范竞合，即非冲突性法规竞合，侵权人可能由于同一个违法行为，同时要承担民事责任、刑事责任或者行政责任。由于不同部门法律规范的竞合属于非冲突性竞合，因而存在同时适用的可能。这样，侵权人因同一个违法行为，既要承担罚金、没收财产的刑事责任，或者罚款、没收违法所得的行政责任，又要承担损害赔偿等侵权责任，发生财产性的行政责任、刑事责任与侵权责任的竞合，并且应当同时承担。如果赋予被侵权人以侵权请求权的优先权，则该请求权的地位就优先于罚款、没收财产的刑事责任或者罚款、没收违法所得的行政责任，使民事主体的权利救济得到更有力的保障。这就是损害赔偿请求权优先于行政责任或者刑事责任的优先权保障赖以产生的法理基础。正因为如此，《侵权责任法》才作出上述规定。
（三）规定侵权请求权优先权的理由
侵权请求权应当得到优先权保障的理由如下。
第一，在我国，私人权利应当优先得到保障。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”受害人作为被侵权人之一，是共和国公民，国家应当保障其基本的民事权利。民事权利是基本人权之一，被侵权人享有的生命权、健康权、身体权以及其他民事权利都是私人权利，都是人权的基本范畴。
这些权利受到侵害而产生的侵权请求权，保护的是民事权利，它本身也是民事权利，国家应当依法提供保障。
第二，侵权请求权是对私人权利受到损害的救济权，担负着恢复私人权利、平复被侵权人损害的职责。同时，在侵权请求权中，大部分或者绝大部分都关涉被侵权人的生存权问题，特别是对生命权、健康权、身体权损害的救济更是关系到平复伤害、恢复健康的重要利益，必须予以优先保障。设立侵权请求权优先权，就能够保障被侵权人的合法权益不受侵害，受到侵害能够及时得到救济，使之尽早恢复。
第三，在关涉对被侵权人合法权益受到侵害的救济问题，国家利益应当退到第二位，实行私权优先，优先保障侵权请求权的实现。在我国，长期存在一个错误观念，即无论在何种情况下都要“先国家，后集体，再个人”，赔偿也同样如此。“舍小家为大家”“个人利益服从集体利益”“局部利益服从全局利益”仍然是调整公权与私权关系的金科玉律，因此，为公权而无条件牺牲私权是受到赞许和鼓励的，那些为了个人的私权实现而不依不饶的人通常受到鄙视。这些观念都是错误的。国家作为保护人民的政治实体，首要任务是保障人权，国家增加财政收入的目的也是如此。如果首先保证罚款和罚金责任的实现，当受害的被侵权人无法得到损害赔偿救济时，也还是需要由国家予以救济，既然如此，国家何必要与民争利呢？因此，设立侵权请求权优先权进行法律保障，确立私权优先的原则，也是实现国家宗旨，保护人民利益的必要措施。
正因为如此，侵权请求权的优先权在保障被侵权人的合法权益及救济损害方面具有极为重要的意义，因此，设立这个优先权“就代表着人们在这方面的希望和努力，从而使其成为一项极具社会使命和人道主义精神的法律制度”
。
在研究侵权请求权的优先权之前，先要对优先权的一般性问题作一个说明，并说明本书作者的观点。
（一）优先权的概念和沿革
优先权也称先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。
在优先权中，在债务人不特定的总财产上成立的优先权叫作一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫作特别优先权。
优先权起源于罗马法中的优先索取权，后期具有担保物权性质。
法国民法在继受罗马法优先权的基础上，逐渐出现了把财产划归清偿某些债权的概念，从而使优先权从原来的债权人之间的分类变成为物的担保制度
，优先权从此具有了担保物权的性质，并且将其与抵押权并列规定，明确规定优先权与抵押权为优先受偿的合法原因。
日本民法继受了法国民法的优先权制度，称之为先取特权，在《日本民法典》第二编第八章第303条至第341条作出专门规定。
《德国民法典》不规定优先权，只是将优先作为特定债权所具有的一种特殊效力，即优先受偿效力，认为某些特种债权被赋予优先效力的实质，在于打破债权平等原则，赋予该等债权人以优先受偿的效力，但该特种债权不过是推行社会政策和基于社会公益的结果，并不改变其债权性质。因此，优先受偿的权利只是特种债权的效力之一，并非一种独立的担保物权。《瑞士民法典》、我国台湾地区“民法”也都没有明确的将优先权作为担保物权的规定。
（二）优先权的法律性质
我国民法理论对优先权的性质认识并不相同。主要观点如下。一是特种债权说，认为优先权并非一种独立的担保物权，它不过是立法政策对特种债权的特殊保护，而特种债权主要是指工资、生活费、司法费用、抚养费用等支付关系，它们是基于公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系产生的，并非民法上的债权关系。
这种观点显然来源于德国法。二是担保物权说，认为优先权是独立的法定担保物权，它既不是优先受偿效力或特殊债权的清偿顺序，同时也与抵押权等担保物权具有明显的区别。
这种观点基本上来自于法国法的影响。在制定《物权法》过程中，多数学者持这种观点，主张在《物权法》中规定优先权为担保物权。
当然反对的意见也存在，但并不是反对优先权具有担保物权性质，而是不一定在《物权法》中作出规定。
我认为，优先权是独立的法定担保物权，理由是：第一，优先权基于社会生活实际需要而产生，其意义在于社会政策、公平观念等各种考虑，通过明确某些需要特殊保护的债权优先于其他债权而受清偿，而对债权平等原则加以突破。第二，我国现行法中也已经将某些优先权规定为法定担保物权。如《海商法》第22条、第25条第1款中规定的船舶优先权，《民用航空法》第19条、第22条规定的民用航空器优先权，《税收征收管理法》第45条第1款规定的税收优先权，《合同法》第286条规定的建筑工程承包人的建设工程价款优先权等。第三，优先权的性质、产生、内容以及消灭的原因等都决定了其为独立的法定担保物权，而非单纯的优先受偿效力或者债权清偿顺序。第四，我国法定担保物权只有留置权一种，体系不完整，增加优先权作为法定担保物权可以完善法定担保物权体系。
（一）侵权请求权优先权的概念
侵权请求权优先权是指被侵权人依法享有的，就造成其损害的侵权人的总财产承担侵权责任，优先于侵权人应当承担的财产性质的行政责任或者刑事责任而优先受清偿的担保物权。
《侵权责任法》第4条第2款规定的侵权请求权优先权，是我国现行法规定的职工工资债权和劳动保险费用优先权、建筑工程承包人的建设工程价款债权的优先权
、船舶优先权、民用航空器优先权、税收优先权之外的第六种优先权。
（二）侵权请求权优先权的特征
依我所见，侵权请求权优先权作为一种权利保障的权利，具有以下四个基本特征。
第一，侵权请求权优先权是他物权。优先权具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性，这些性质说明它是一种物权而不是债权。
侵权请求权优先权同样如此，它存在的基础是侵权人的总财产，是被侵权人就侵权人的财产所设立的物权，具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性，因此，其性质是他物权，不是自物权。
第二，侵权请求权优先权是担保物权。用益物权和担保物权都是他物权，其最基本的区别在于，用益物权的基本属性在于它对他人财产的用益性，而担保物权的基本属性在于对他人财产的代位性和保证性。
侵权请求权优先权作为一种他物权，从属于其所担保的侵权请求权而存在，其目的就在于保证该侵权请求权的实现。因此，这种他物权的性质是担保物权，而不是用益物权。
第三，侵权请求权优先权是一种法定担保物权。优先权与留置权一样都是一种法定担保物权，但是优先权的法定性更为强烈：首先，优先权的产生要依据法律的明确规定，债权的权利人能够享有优先权必须依据法律的明确规定，否则当事人不得约定设立优先权；其次，优先权的效力要依据法律的明确规定，即优先权所担保的债权范围、优先权效力所及的标的物范围以及优先权之间、优先权与其他担保物权之间的顺位都必须依据法律的明确规定，当事人也不能自由约定。
侵权请求权优先权也是要由法律明确规定的，所担保的侵权请求权范围、效力所及的标的物等，也都必须由法律规定，因此，它是法定担保物权。
第四，侵权请求权优先权是无须公示而产生的担保物权。与其他优先权一样，侵权请求权优先权属于无须公示仅因法律规定就能够产生的担保物权，无须交付，也无须登记。
（三）侵权请求权优先权的类型
在优先权的类型上，可以分为民法上的优先权与特别法上的优先权、一般优先权和特殊优先权、优先于所有债权的优先权与优先于特定权利的优先权。侵权请求权优先权的类型特点是：
第一，侵权请求权优先权是民法上的优先权。民法上的优先权是指由民法加以规定的优先权
，如《合同法》第286条规定的建设工程价款的优先权。侵权请求权优先权也是这种优先权，是通过《侵权责任法》规定的优先权，因为《侵权责任法》就是民法的组成部分，因而其属于民法优先权，而不是由民法之外的法律规定的特别法优先权。
第二，侵权请求权优先权是一般优先权。一般优先权是指就债务人的总财产或者一般财产而优先受偿的优先权
，如受雇人的工资债权就债务人的总资产优先受偿。侵权请求权优先权是为了保护被侵权人合法权益而设立的优先权，其作为保证的资产不是侵权人的特定财产，而是全部总资产，包括侵权人所拥有的全部动产和不动产，因而是一般优先权。
第三，侵权请求权优先权是优先于特定权利的优先权。侵权请求权优先权并不是优先于所有权利的优先权，而是仅优先于行政责任及刑事责任中的财产责任，对于其他债权，侵权请求权优先权并不处于优先地位，应当受债权平等原则约束，更不能对抗有其他担保物权担保的债权。
（一）侵权请求权优先权的成立要件
侵权请求权优先权是法定担保物权，其成立应当具备法律规定的必备要件。其应当具备的要件如下。
1.承担侵权责任的人与罚款、罚金等责任的人须为同一侵权人
侵权请求权的权利人是被侵权人，相对应的责任人是造成其合法权益受到损害的侵权人。不论应当承担刑事责任还是行政责任，以及承担侵权责任，都必须是同一个侵权人应当承担的法律责任。只有在同一侵权人应当承担上述不同责任时，优先权才是有意义的，也是该优先权成立的要件，否则不发生优先权。
2.侵权人须同时承担侵权责任和刑事罚金、行政罚款等责任
同时承担，就是侵权人在对被侵权人承担侵权责任的同时，又要承担刑事罚金或者行政罚款等责任。因此，侵权人承担对被侵权人的侵权责任作为前提，同时又要承担罚金或者罚款的刑事责任或者行政责任时，才能构成侵权请求权优先权。前文所谓“等责任”，是说还包括其他财产性的行政、刑事责任，例如没收财产、收缴违反所得等也在其内。
3.侵权人须因同一行为而承担不同法律责任
构成侵权请求权优先权，必须是侵权人因同一个违法行为，既要承担对被侵权人的侵权责任，又要承担对国家的罚款或者罚金等责任。在这种情况下，侵权人对被侵权人承担的侵权责任就优先于罚款或罚金等责任。《侵权责任法》第4条第2款规定的“因同一行为”，特别强调的就是因同一个违法行为应当承担民事责任或者刑事责任。不具备这个要件，不构成侵权请求权优先权。
（二）侵权请求权优先权的效力
1.侵权请求权优先权的担保范围
在一般情况下，确定优先权所担保的债权范围，应当原则上适用《物权法》第173条规定的担保物权所担保的一般范围的规定，主要包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及优先权人因保全和实现优先权所支出的费用。
不过，由于优先权是一种法定性非常强的担保物权，因而不同的优先权所担保的债权范围必须依据法律的明确规定。对于不同性质的优先权所担保的债权范围作不同的规定，是因为优先权是无须公示而产生的物权，如果不对其担保的债权范围予以限制，将会对交易安全造成很大威胁；同时，优先权的立法目的就在于基于社会政策以及公平考量而对某种利益予以优先保护，对利益保护的程度不同，决定了不同的优先权所担保的债权范围的不同。
侵权请求权优先权的担保范围如下。
（1）损害赔偿金
侵权请求权优先权担保的主要部分，是损害赔偿金请求权，即损害赔偿金之债，被侵权人的合法权益受到侵害造成损失，不论是财产损害赔偿金还是人身损害赔偿金，不论是救济性损害赔偿金还是惩罚性赔偿金，作为损害赔偿请求权都一律受到优先权的保护。即使确定的是精神损害赔偿金，其请求权也受到优先权的保护。
其他财产性侵权责任请求权，也在主要担保的部分之内。例如，判决恢复原状、返还原物等侵权请求权，同样受到优先权的保障。
（2）损害赔偿金迟延给付的利息
在侵权请求权优先权中，利息之债也受到优先权保护。不过，在通常情况下，侵权责任在判决确定之前是不计算利息的，如果判决已经确定了损害赔偿金，并且规定了给付赔偿金的期限，那么，超出该期限而为给付者，应当承担利息之债，该利息之债才受优先权的保护，否则，不存在利息的赔偿问题。
（3）保全和实现优先权所支付的费用
被侵权人作为优先权人，为了保全和实现优先权所支出的费用，也应当在优先权担保的范围之内。在侵权人侵害了被侵权人的合法权益之后，被侵权人作为受害者，其为了救济权利而支出的费用，并不是保全和实现优先权所支出的费用，而是为了救济受到侵害的权利而支出的必要费用，这是在损害赔偿的范围之内的费用，为侵权责任的内容。仅仅是为了保全优先权、实现优先权而支出的费用，才是该笔费用。不过，由此可见，不论是救济损害而支出的费用，还是保全、实现优先权而支出的费用，其实都在优先权的担保范围之内，只不过是分别计算而已。
实现优先权、保全优先权的费用中，是否包括律师费，是很多人都在讨论的问题。我认为合理的律师费应当属于实现优先权和保全优先权的费用，按照法律规定的计算标准确定的律师代理费，属于侵权请求权优先权的担保范围。
2.侵权请求权优先权的标的
侵权请求权优先权的标的，应当以承担侵权责任的侵权人的所有物和财产权利为限。对于优先权的标的是否具有特定性，有不同看法，有的认为应当有特定性的限制，有的认为没有特定性的限制。
依我所见，该标的的范围原则上不受特定性限制，而仅受善意取得的限制。侵权人的一般财产即物和财产权利都为优先权的标的，如果在优先权保障期间转让该财产且构成善意取得的时候，则优先权人不得主张权利，其他财产均在优先权标的之内。
3.侵权请求权优先权对抗的对象
侵权请求权优先权所对抗的对象，法律必须明确规定。侵权请求权优先权所对抗的，是同一侵权人同时承担的缴纳行政罚款和刑事罚金等财产性责任。不具备侵权请求权优先权的成立要件，不能对抗先前成立或者非因同一行为而成立的罚款和罚金等责任的承担。至于后来就同一侵权人成立的罚款或者罚金，则因为不处于同时发生的地位，侵权请求权也不存在优先承担的效力。不过，基于私权优先原则，后发生的罚款或者罚金等责任，如果并不存在其他同时存在的民事优先权的，应以侵权请求权有优先权保障为妥。
对于其他债权，侵权请求权优先权不发生效力，不产生对抗的效力。例如，对侵权人自己负担的其他债务，即侵权人的其他债权人所享有的债权，与侵权请求权具有同样的债权性质，依据债权平等原则，被侵权人不能主张优先权以排斥其他债权人主张债权的效力。
4.侵权请求权优先权的顺位
在同一动产或不动产上能够同时产生数个优先权，因此存在在数个优先权中的顺位问题。侵权请求权优先权与其他优先权之间的顺位有以下三种情形。
（1）侵权请求权优先权与税收优先权之间的顺位
侵权请求权优先权与税收优先权都是一般优先权，对于一般优先权之间的顺位，通常要由法律作出明确规定，因而不需要法官进行判断。
通常认为，在一般优先权中，税收优先权优先于民法优先权，我国《税收征收管理法》第45条第1款规定，只要纳税人欠缴的税款发生在其他担保物权产生之前，税收权就优先于抵押权等担保物权。这种规定是不正确的，违背了国家不与人民争利的私权优先原则，公法性的债权并不必然优先于私法性的债权；纳税人是否在抵押权等担保物权设定或产生之前欠缴税款无法为担保物权人所知悉，这种规定对于交易安全也极为不利。就侵权请求权优先权而言，能否对抗税收优先权呢？对此，《税收征收管理法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。”侵权请求权属于无其他担保的债权，但有优先权的担保，因此，应当认为侵权请求权是有担保的请求权，因此，应当优先于税收优先权。反对者的意见认为，如果要规定侵权请求权优先权优先于税收优先权，则必须明确规定，没有明确规定就是不能对抗税收优先权。我认为，国家不与民争利的私权优先是确定的原则，在税收和被侵权人权利损害救济发生冲突时，国家税收的权利应当让位于救济私权利的权利。因此，侵权请求权优先权应当优先于税收优先权。
有人会以税收优先权属于公共利益范畴，因此，属于私权利救济的侵权请求权优先权应当置于第二位，不具有对抗效力。但是，实现公共利益的最终目的，仍然是保障和促进具体人的个人利益。假如在实现公共利益的过程中伤害个人利益，第一原则是避让，第二原则才是补偿。
因此，这个理由其实并不成立。
（2）侵权请求权优先权与特殊优先权之间的顺位
侵权请求权优先权属于一般优先权。按照优先权的规则，一般优先权应当优先于特殊优先权而受偿，因为一般优先权所实现的价值大于特殊优先权所实现的价值，一般优先权通常维护的都是公共利益以及债权人的共同利益，或者债权人的生存权，或者是保护劳动者的合法权益这一社会政策，而特殊优先权主要维护的是债权人或债务人的个人利益，从价值衡量的角度上自然应当得出一般优先权优先于特殊优先权的结论。
侵权请求权优先权关涉被侵权人的生存权，意义重大，因此，在与其他特殊优先权发生冲突的时候，应当处于优先的顺位，应当优先得到赔偿。但是，法律有特别规定的，应当依照法律规定。
应当注意的是，侵权请求权优先权不具有对抗其他债权的效力，也不具有对抗其他担保物权以及保证的效力，而仅是一种对抗行政罚款、刑事罚金、没收财产、收缴违法所得以及税收等公权力性质的权利。
《侵权责任法》第5条规定了侵权特别法的适用规则，即“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。《民法总则》第11条借鉴了这一规定的原则，明确规定了民法特别法，即“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。
立法机关在处理《侵权责任法》与侵权特别法之间的关系上主要考虑的是：第一，侵权特别法分别属于不同的部门法，在民商事法律中规定的侵权特别法，应当予以更高的效力，而在行政法、经济法中规定的侵权特别法，应当尽量收归到《侵权责任法》的内容当中。第二，在侵权特别法中，通常在民商事法律中规定的侵权法规范都比较丰满，而在行政法和经济法中规定的侵权法规范都比较原则，因此，行政法和经济法规定的侵权法规范更需要在《侵权责任法》中进行整合。第三，在《侵权责任法》的内容上，分为总则性规定和分则性规定，总则性规定更需要统一，更多地要适用《侵权责任法》的规定；而分则性规定，特别法的规定更具有优势。因此，第5条作出这样的规定，侵权特别法具有特别的效力，应当“依照其规定”。
侵权特别法是侵权法特别法的简称，是指国家立法中侵权普通法以外的法律中有关侵权行为的特别法律规范的总称。
侵权法有广义与狭义之分。广义的侵权法包括侵权普通法和侵权特别法。狭义的侵权法专指侵权普通法。侵权普通法是国家关于侵权责任的集中的、专门的立法。综观各国情况，成文法国家多数将其规定在民法典的债法中；判例法国家则集中体现在国家司法机关的判例中。我国的侵权普通法是《侵权责任法》。
侵权特别法与侵权普通法相比较，有以下特征。
第一，在表现形式上，侵权特别法是由《侵权责任法》以外的法律规定的，包括行政法律、刑事法律等法律中设置的侵权法规范和修改、补充侵权法的专门法律。我国目前的侵权特别法主要表现为其他法律中的侵权法规范，《国家赔偿法》为单行的侵权特别法。
第二，在具体内容上与侵权普通法不同，这是侵权特别法与侵权普通法最根本的区别。例如，《海洋环境保护法》规定，违反该法，造成海洋环境污染的，要赔偿国家损失；受到污染损害的单位和个人，亦享有损害赔偿请求权。这种关于损害赔偿法律关系双重权利主体的规定，是我国侵权普通法所没有明文规定的。
第三，在法律效力上，侵权特别法具有特定的效力范围。侵权普通法对全国具有普遍的效力，而侵权特别法无论是空间效力、对人效力还是适用的范围都有特定性。如《邮政法》中的侵权特别法规范，仅适用于邮政企业范围内发生的邮政企业或者邮政工作人员因进行邮政业务而致邮政用户以损失的场合。超出这一场合，该侵权法规范即无效力。
第四，在适用程序上，侵权特别法不仅可以适用民事诉讼程序，而且还规定了特别侵权行为的行政处理程序、行政诉讼程序和行政执行程序，而侵权普通法一般只适用民事诉讼程序。
侵权特别法与侵权普通法之间的关系是特殊与一般的关系。所谓一般，即普遍性，是共同具有或者共同适用的，指的是基本法律；所谓特殊，即差别性，是相对于基本法而言，指的是与基本法具有差别的法律。上述侵权特别法的四个基本特征，正是体现了侵权特别法的特殊之处。
这种与侵权普通法具有差别的侵权特别法，是广义的侵权法的重要组成部分。它的作用是补充、修改、丰富侵权普通法。侵权普通法是规定什么是侵权行为，如何对侵权行为进行民事制裁的法律。面对极其复杂并且不断变化的社会生活，侵权普通法只能制定侵权行为的构成以及民事责任承担的一般原则，不可能概括所有的侵权行为。随着社会的发展，法律不会一成不变，也需要随着变化了的社会生活而不断补充、完善。特别是由于我国正处于经济体制、政治体制改革时期，为适应不断变化的政治、经济、社会生活，更有必要不断修改、丰富我国的侵权普通法。
古今中外的立法者为了弥补基本法律的不足，主要采取三种方式：一是直接修改法律；二是颁布单行法规；三是在其他法律中设置特别法律规范。一般地说，直接修改基本法，有利于维护基本法的统一性，但频繁改动基本法又会破坏其相对稳定性。我国《民法通则》颁布实施之后，一直没有修改，为了解决现实需要与侵权普通法稳定间的矛盾，侵权特别法应运而生。它既可以规定新的侵权行为，又可以对侵权普通法的一些原则规定进行修改和补充，是一种重要的立法形式。即使《侵权责任法》已经制定，但在原来的以及将来的法律中都会存在侵权特别法。
由此可见，侵权特别法是侵权法体系中不可缺少的组成部分，对于弥补侵权普通法的局限性和维护其稳定性具有重要意义。它不仅是对侵权普通法的必要补充和修改，而且是完善侵权普通法的重要形式。随着改革的深入，我国的侵权特别法会越来越多。因此，研究侵权特别法及其适用，已成为民法学界和民事审判亟待解决的课题。
侵权特别法包括实体法和程序法的内容。在现有的78部侵权特别法规范中，既包括纯粹的实体法规范，也包括纯粹的程序法规范，还有将实体法与程序法规范编在一起的。
（一）侵权特别法的实体法内容
侵权特别法实体法的内容是规定特别侵权行为的构成及赔偿责任范围。特别侵权行为是侵权特别法所规定的相对于侵权普通法规定的侵权行为（包括一般侵权行为和特殊侵权行为），其标准是侵权行为所处法律环境的不同。特别侵权行为就是侵权特别法规定的侵权行为，它既包括某些一般侵权行为和特殊侵权行为，也包括原来没有规定的某些新的侵权行为。侵权特别法实体法规定特别侵权行为及其赔偿责任的构成、范围和赔偿方法。
侵权特别法也包括为制裁特别侵权行为而规定的程序法。其理由是：第一，从形式上看，非民事法律中侵权法规范的实体内容与程序内容密切相关。在现行立法中，特别是在立法技术不断提高的近些年，凡是设有侵权损害赔偿条文的，大多设有对特别侵权行为如何处理的程序法条文。即使在实体法和程序法分立的刑事立法中，实体法规定了刑事附带民事制裁的内容，在程序法中亦相应规定了刑事附带民事诉讼的内容。这从形式上说明了侵权特别法的程序法与实体法密不可分。第二，从实质上看，在侵权特别法规范中，程序法仅仅是为实现其实体法内容服务的。非民事法律中的程序内容包括实现行政处罚、民事制裁和刑事制裁的程序规定。但是，就民事制裁而言，在规定了侵权特别法规范的非民事法律中，其关于民事制裁的程序规定，仅仅是为实现侵权民事责任特别是侵权损害赔偿服务的。在近期的立法中，一些法律的“法律责任”一章，将行政制裁程序与侵权损害赔偿程序分立，更清楚地表明了侵权特别法的实体法与程序法的实质联系。正因如此，侵权特别法的实体法和程序法是内容与形式的关系，它们不可分割地组合在一起，成为广义侵权特别法的一个重要组成部分。
侵权特别法实体法的内容主要包括五个方面。
1.部分地修改了侵权普通法的内容
这种情况主要是指对侵权责任一般性原则加以修订，但只限于该法适用范围内的情况。
例如，2008年修订的《水污染防治法》（2017年修正）第85条第2款至第4款关于“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任；法律另有规定的除外”。“水污染损害是由受害人故意造成的，排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由被受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。”“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿”的规定。
2000年修订的《大气污染防治法》第63条关于“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成大气污染损失的，免予承担责任”的规定。不可抗力是指人力所无法抗拒的强制力，包括无法抗拒的自然现象（地震、台风等）和某些社会现象（如军事行动等）。上述两部法律的规定，限制了不可抗力中社会现象因素造成污染的免责条件的适用；并且在自然灾害造成不可抗力损失时，尚须以经及时采取合理措施仍不能避免为必要条件。这就在一定范围内有限度地修改了侵权普通法所确立的不可抗力免责原则。
《邮政法》第46条规定的平常邮件损失免责，故意、重大过失除外；第48条规定的保价的给据邮件因不可抗力所致损失仍不免责，分别修改了过错责任原则和不可抗力免责原则。
2007年修订的《道路交通安全法》（2011年修正），第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”这一条文规定了完整的道路交通事故责任的法律适用规则。
2.在侵权普通法的指导下增加新的原则性规定
在侵权普通法的原则指导下，增加新的原则性规定，亦只限于在该法适用范围内适用。其中有两部法律这样规定。
1999年修订的《海洋环境保护法》（2016年修正）第92条，在规定了战争行为、不可抗拒的自然灾害等不可抗力免责条件外，又增设“负责灯塔，或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏忽，或者其他过失行为”作为免责条件；它虽与“过错责任原则”的基本宗旨相一致，但又明文加以规定，等于又创设了新的免责事由条款。
2009年《邮政法》（2012年修正）第49条第3款规定的“用户在本条第一款规定的查询期限内未向邮政企业查询又未提出赔偿要求的，邮政企业不再承担赔偿责任”的免责条款，是在《民法通则》诉讼时效原则指导下新创设的时效规定。与一般诉讼时效相比，这种时效的特别规定排除2年、20年时效的适用，而且时间非从已知或应知损害发生时始，而是自交寄、交汇时始；查询和赔偿损失请求的效力相同，均可引起赔偿；期限届满邮政企业免责，权利人实体权利也已丧失。因此，它与诉讼时效制度既有联系，又有区别。
3.创设新的原则性规定
突破侵权普通法的约束，又创造了新的原则性规定。这种情况共有3部法律9个条文。
《海洋环境保护法》第90条第2款规定，“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”，这种国家作为赔偿权利主体的做法，在《民法通则》以及《侵权责任法》中并没有规定。
2009年《食品安全法》（2015年修正）第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这种规定也创设了新的原则性规定，具有新意。
2009年修订的《邮政法》第47条规定邮件丢失、损毁、内件短少的“规定赔偿”制、“限额赔偿”制、“比例赔偿”制等，都与侵权普通法的“全部赔偿”原则不同。
4.丰富了侵权普通法的具体内容
这是指某一侵权特别法规范并没有超出与其相对应的侵权普通法规范的内容，但在其“假设”“处理”和“制裁”中增加了具体内容，使该规范更易于在实践中执行和掌握的情形。最突出的表现是《商标法》和《专利法》中分别具体规定了商标侵权行为和专利侵权行为的构成、责任范围、赔偿数额计算等内容。
5.固定了侵权普通法的内容
这是指侵权特别法规范并没有规定新的内容，只是重新强调了在某一方面所出现的侵权行为，使之固定化，以适应该法律着重强调该种侵权行为的需要。包括《环境保护法》第41条，《婚姻法》第23条等。
（二）侵权特别法的程序法内容
侵权特别法程序法的主要内容如下。
1.管辖权问题
管辖权问题是指规定特别侵权行为在行政程序和诉讼程序上怎样分工、怎样衔接和怎样进行的。
（1）各种法律规定特别侵权行为适用何种程序并不相同
除没有程序规定的7部法律和《刑事诉讼法》以外的16部法律中，《商标法》《专利法》《草原法》规定了四种程序如下：一是行政处理程序，包括行政机关调解、裁决、仲裁的规定，以及行政复议程序；二是行政处理后的行政诉讼程序，即当事人不服行政裁决，在一定期限内可以向人民法院起诉；三是行政强制执行程序，即行政处理以后起诉期限届满当事人既不起诉又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行；四是民事诉讼程序，即当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。
《海洋环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《土地管理法》《邮政法》《药品管理法》规定了行政处理、行政诉讼和民事诉讼三种程序。《海洋环境保护法》《矿产资源法》《渔业法》《水法》规定了行政处理、行政诉讼和行政强制执行三种程序。《治安管理处罚法》规定了行政处理和行政诉讼两种程序。《环境保护法》只规定了一种行政处理程序；《森林法》虽然规定了三种程序，但只限于罚款，对赔偿损失只有一种行政处理程序。
（2）行政管辖和民事诉讼管辖的分工
行政管辖和民事诉讼管辖的分工分三种情况。一是强制性的行政管辖，即只由行政机关处理，未规定民事诉讼程序，如《环境保护法》《矿产资源法》《渔业法》《水法》《海洋环境保护法》和《草原法》。需要说明的是，《环境保护法》确立的这一强制性行政管理原则已被各单行环保法的规定所动摇。二是选择性的行政管辖，即行政主管部门对于特别侵权行为的管辖权依当事人的申请、请求等意思表示而产生，即行政管辖和民事诉讼管辖由当事人选择。作这种规定的有《商标法》《专利法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《药品管理法》《邮政法》和《土地法》。三是选择性的行政调解管辖。《海上交通安全法》规定：“因海上交通事故引起的民事纠纷，可以由主管机关调解处理，不愿意调解或者调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。”这里行政主管机关依当事人选择产生的管辖权只是调解权，而非处理权。
（3）行政程序与诉讼程序的衔接
行政程序与诉讼程序的衔接主要是指行政处理决定宣告后，当事人不服是否可以提起行政诉讼的问题。多数法律都作出了当事人不服可以提起行政诉讼的规定，只有《森林法》未如此规定。此外，《矿产资源法》《渔业法》《水法》《草原法》和《海洋环境保护法》还规定了行政处理程序执行与强制程序衔接的问题。
2.行政诉讼问题
《行政诉讼法》及其他10部法律对此规定如下。（1）公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。《行政诉讼法》虽未明文规定可以在行政诉讼中附带对该民事诉讼加以审理，但从条文逻辑上可以推出这一结论。（2）公民、法人或者其他组织单独就行政损害提出请求的，应当先由行政机关解决；对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。对此种诉讼的性质，该法未明文确认，依法理当属民事诉讼。（3）赔偿诉讼可以适用调解，排斥行政案件审理不适用调解的原则。（4）赔偿费用从各级财政列支。（5）行政诉讼的起诉时限问题，10部单行法与《行政诉讼法》规定并不一致，均应分别执行。
适用侵权特别法，应当坚持以下四项原则。
第一，特别法优于普通法原则。这是法律适用的基本原则。由于侵权特别法相对于普通法具有特殊的效力，因而在特定的范围内，排斥了侵权普通法的适用。适用这一原则，关键在于掌握侵权特别法的适用范围，以防止强调侵权普通法的普遍适用而不执行侵权特别法以及无限制地扩大侵权特别法适用范围这两种倾向。
第二，区分总则和分则的原则。在特别法的适用上，应当区别有关总则的一般性规定和有关分则性的具体规定。属于《侵权责任法》总则性的一般规定，应当依照《侵权责任法》第一章至第三章的规定适用法律。属于侵权责任法分则的具体规定，应当更多地适用侵权特别法的特别规定，因为特别法规定特别侵权责任总是根据侵权责任的特殊情形规定的，具有特别的要求，应当优先适用。
第三，区分民法性规定和非民法性规定的原则。在规定侵权特别法的法律中，有的属于民法性质的法律，有的属于经济法、行政法性质的法律。在这些规定中，有关民法性质的法律规定侵权特别法，内容比较详细、具体，富有针对性，在司法实践中容易操作，因此，应当优先适用。在行政法、经济法中规定的侵权特别法，通常比较简单，且有些规定也不尽准确，如果与《侵权责任法》的规定有冲突，应当优先适用《侵权责任法》的规定。
第四，实事求是综合分析原则。由于侵权特别法规范具有分散性，缺乏体系化整理，特别是目前的侵权特别法规范几乎都是在《侵权责任法》制定之前出台的，因而，具体规范的内容是否正确，是否符合侵权责任法的基本原则和立法目的，并非千篇一律，不能简单化从事。因此，在司法实践中，应当对侵权特别法的规范与《侵权责任法》的基本原则和立法目的相比较，违反《侵权责任法》基本原则和立法目的的特别法规范，不能以特别法优先于普通法的原则而优先适用。即使是规定特殊侵权责任规则的特别法规范，如果与《侵权责任法》规定的同类特殊侵权责任的具体规定相冲突，也应当直接适用《侵权责任法》的规定，不能优先适用所谓的“特别法”。因此，应当依照《侵权责任法》的基本原则和立法目的，综合考察《侵权责任法》和特别法之间的差异，正确分析二者间的矛盾，准确理解立法的意图，确定适用特别法还是普通法。对此必须注意：（1）准确掌握侵权特别法规范的立法意图，分清非民事法律中设立的条文是立法之必需，还是立法之疏漏。判断的标准，就是《侵权责任法》和我国民事立法的基本原则和立法目的。