20世纪,在中国的历史上是一个大变动、大变革的伟大时期。在这100年中,中国的历史从封建社会走向半殖民地半封建的社会,继而又实现了走向社会主义的重大革命,建立了社会主义国家。在立法上,中国完成了从古代封建专制的中华法系到近代法时期再到现代法时期的两次巨大转变,正在向全面现代化发展。在人类已经告别20世纪进入21世纪的时刻,全面研究20世纪中国侵权法的百年历史,并对21世纪中国侵权法的发展进行展望,对于全面发展中国的侵权责任法及侵权法学,都有重要的意义。本书正是从清末的中国侵权法、中国近代侵权法,再到20世纪后50年的中国现代侵权法的发展历史研究出发,对中国侵权法的历史进行研究并展望其在21世纪的发展。
(一)中国古代侵权法研究概要
清代末期,即20世纪最初的10年,中国的侵权法是中国古代侵权法积淀下之精华的延续。
中国古代留有丰富、灿烂的法学文化,其中,封建社会历朝历代留下的法律,是一个无穷无尽的宝藏,标志着我国古代封建社会法制建设的辉煌成就,在世界各国古代法制建设的历史上,占有令人瞩目的重要地位,形成了独具特色的中华法系,成为人类共有的宝贵的历史遗产。
在中华法系中,关于侵权法的重要内容,长期受到冷落,没有得到应有的重视,与中国古代刑事法律的热烈景象形成鲜明的对照。究竟是中国古代的侵权法确实十分落后,还是人们对中国古代侵权法的研究不深入,很长时期是一个悬而未决的问题。应当承认,中国的民法学者对中国古代的民法是进行了认真的研究的,但是相对于对古代刑法的研究,就显得还不十分详尽,尤其是对古代封建社会的侵权法的研究,更是远远落后。现在看起来,过去有些人对中国古代侵权法内容贫乏的结论,显然是轻率的。
中华人民共和国成立以来,在中国法制史这门学科中,人们对于中国古代侵权法的研究,往往是在研究古代民法的时候,对于侵权法作一般的介绍,并没有进行深入的研究和阐释。随着古代法律文献的进一步发掘,近年来,有的学者在文章中对中国古代的侵权法作了进一步的揭示和探索。通过学者的工作,已经使人们看到了中国古代侵权法建设的辉煌成就,使中华法系的侵权法律制度的主要情况展现在人们的面前。
通过对中国古代侵权法的进一步研究,可以得出这样一个结论,即中国古代侵权法与中国古代的刑法一样,也是一个极其丰富的宝藏。中国古代侵权法作为中华法系的重要组成部分,内容十分丰富,内涵极其深刻,与西方古代侵权法完全不同,具有自己独特的结构和内容。
(二)中国古代侵权法的发展轨迹和清代侵权法的历史地位
如果将中国古代的全部侵权法规范展现在我们的面前,就会发现,中国古代侵权法有一个固定的格局,是一个相当稳定的体系,这就是中华法系的侵权法体系。据现在掌握的资料,在自秦至清的中国古代封建制的这一时期当中,中华法系的侵权法体系是不断发展变化的,但只是具体内容的变化和细节的变化,其主干和体系没有明显的变化。
如果把唐代的侵权法制度作为一个坐标的中心,把它作为中国古代侵权法的基本制度,由此上溯至魏晋南北朝、两汉、秦代,尽管这些朝代法律典籍的绝大多数已经缺佚,但在残存的律文和专家的考证研究中,仍然能够看到这一基本制度的主要方面。沿着这一坐标向后推衍至宋、元、明、清,可以看到,这一制度经过这些朝代的不断修改加工,越来越丰富,越来越完善,至清代,已经达到了中国古代侵权法建设的最高峰。
根据以上分析,可以下这样的结论:中国古代侵权法的发展历史,可以概括地划分为三个阶段。第一阶段,是唐以前,以秦代的侵权法作为标志,中国古代侵权法体系在这一时期已经建立起来了。第二阶段,是唐代的侵权法律制度的确立。《唐律》是中国古代法律的典范,在当时的世界各国立法当中,独领风骚,成为当时最先进、最科学的法律。《唐律》中所包括的侵权法规范,也达到了这样的水平。第三阶段,自宋代至清代,这一阶段的侵权法建设向着日益完善的方向发展。清代的侵权法就是这一制度的顶峰。综合全部的中国古代侵权法规范,共有17项基本制度,清代侵权法就有其中的15项,概括了中国古代侵权法的全部精华;而删除的2项基本制度,恰恰是中国古代侵权法中不合理的,不符合近、现代侵权法赔偿原则的“减半赔偿”和“加倍赔偿”这两项制度。
(三)中国清代侵权法的基本内容
中国清代侵权法包括15种制度,可以分为4个类别:
1.侵害财产的损害赔偿
(1)备偿。备偿是中国古代侵权法的主要赔偿制度。备偿之备,既有“赔”义,亦有“全、完全”之义;备偿,与今天的“全部赔偿原则”在字义上是相同的。在清代,备偿的提法不多,使用的是另外一些提法,如追偿、追赔等。如老少废疾犯罪征赃、私借官物损失、仓库被盗、仓库损坏、牧养畜产不如法和埋没官物。最典型的是清《户律·田宅》“弃毁器物稼樯条”:“凡弃毁器物及毁伐树木、稼樯者,一并验数追偿。”
(2)偿所减价。偿所减价,是指原物受损以后,以其实际减少的价值作为赔偿的标的,赔偿实际损失。按照常理,这样的原则应当适用于一切受损后仍有残存价值(或称为新生利益)的财产损害,但是律令规定,偿所减价只适用于牛、马等畜产遭受损害的场合,不适用于其他财产的损害。
(3)折赔偿。折赔偿是明代才出现的赔偿责任形式。《清律·杂犯》“放火故烧人房屋”条规定:“并计所烧之物,减价,尽犯人财产折赔偿,还官,给主。”赔偿的基本标准,是将犯人的全部财产折为银数,再按所烧毁的受害人损害数额(以家为单位)分为几份,其中不分官、民,“品搭均偿”。一主者全偿,即将犯人的财产全赔一主,可能赔多,也可能赔少;数主者分偿,赔多可能性极小,但犯人没有其他财产了,只能如此。
(4)追雇赁钱。这种赔偿制度,只适用于私借财物给他人使用,侵害物之所有人的使用权。赔偿的标准,就是按照使用的日期计算,“按日追雇赁钱入官”,如数赔偿,但不得超过本价。
(5)着落均赔还官。着落,即应收与实收之间的差额。着落均赔还官,就是因其掌管的工作,由于过失而造成官府在财产收入上的损失,均应由造成着落之人赔偿这种损失。这是一种财物损害赔偿,义务主体应是掌管一定的为官府收入进项之责的官员,其赔偿的是应收与实收之间的差额。
(6)还官、给主。这是中国古代侵权法最为常见、适用最为广泛的财产损害赔偿制度,大体上与现代的返还原物相同,即赃物见在者,还官、给主;赃物转卖后,持有赃款者,仍为见在,亦要依例追征,还官、给主;另外,原物的花利等孳息,亦应还主,这就包括间接损失亦应返还。清代规定还官、给主的适用范围很广泛,有14种之多。
2.侵害人身的损害赔偿
(7)赎铜入杀伤之家。赎铜制是我国古代律令一项重要的刑罚制度,为赎刑。《清律》将赎刑分为三种,即纳赎、收赎、赎罪。在一般情况下,赎金收归国有,但也规定了若干条文将赎金给受害人及其家,以为赔偿,称为“收赎给主”,作为对人身伤害的赔偿,其适用的范围,主要有动物致人损害、因公驰骤车马致死和庸医杀伤人。这些规定是关于过失杀、伤人的,但具体情况不甚相同。
(8)断付财产养赡。这是一种人身损害赔偿制度,主要适用于残酷的恶性杀人、重伤等情况,将侵权人的财产责令给付被害人或被害人之家,用以赡养被害人或被害人的家属。断付财产养赡作为一种人身损害赔偿制度,其赔偿范围的确定,取决于两个条件,一是侵害客体,究竟是生命权,还是健康权;二是侵权人(罪犯)财产的多少。其中后一个是主要的标准。养赡共分三种:一是断付财产给付死者之家,二是断付财产一半,三是定额养赡。
(9)追烧埋银。追烧埋银是一种人身损害赔偿制度。其适用范围,绝大多数是过失杀人,只有杀死奴婢时不考虑是否为过失所为。其赔偿数额是固定的,清代为银10两。追烧埋银的适用范围包括:一是无故向城市及有人居止宅舍放弹、射箭、投掷砖石因而致死;二是无故于街市、镇店驰骤车马因而致死;三是打捕户于深山、旷野猛兽往来去处,穿作坑阱及安置窝弓因而致死和若干非深山、旷野致死者;四是因事威逼人致死者(自尽)和官吏、公使人等,非因公务而威逼平民致死者;五是官司决人不如法因而致死者。
(10)保辜。中国古代律典中的保辜制,是一种最具有特色的人身损害赔偿制度。保辜,从其本意上说,应当是一种刑事法律规范。《清律·刑律·斗殴》“保辜”条注云:“保,养也;辜,罪也。保辜谓殴伤人未至死,当官立限以保之。保人之伤,正所以保己之罪也。”这就把保辜制的立法意图说得十分清楚。其意旨是:殴人致伤,区分不同情况,立一辜限,限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗,辜限内治好,可以减轻处罚,辜限内医治无效,致死、致残,各依律科断刑罚。由于是要加害人出钱医治伤害,因而保辜制又是一种财产责任,是一种特殊的人身损害赔偿责任。保辜制保人之伤正所以保己之罪,就可以调动加害人医治受害人伤害的积极性,因而对受害人有利,使受害人的伤害得到及时平复,是一种有效的侵权责任制度。
3.其他形式的侵权责任
(11)复旧(复故)。复旧,或称复故,就是恢复原状,适用于侵占巷街阡陌。这是一种对类似于侵害相邻权行为的一种民事制裁手段。侵占巷街阡陌,占用了公用的通道,妨碍了他人的使用权,应当承担恢复原状的责任。这是一种非财产性质的民事责任形式。
(12)修立。修立是一种特殊形式的恢复原状的民事责任形式,适用于毁坏建筑物之类的场合,是一种财产损害的恢复原状。“若毁损人房屋、墙垣之类者,计合用修造雇工钱,坐赃论,各令修立。官屋加二等。误毁者,但令修立,不坐罪。”《清律·户律·田宅》“凡拆毁申明亭房屋,及毁(亭中)板榜者,杖一百,流三千里。(仍各令修立。)”《清律·刑律·杂犯》修立这种形式,表面上看是恢复原状,好像不是损害赔偿形式,而是非财产责任形式,但由于修立的费用由侵权人承担,因而仍具有财产损害赔偿的功能。
(13)责寻。责寻是一种纯粹的非财产性质的民事责任形式。“凡弃、毁制书及衙门印信者”“遗失制书、圣旨、印信者”“俱停俸,责寻。三十日得见者,免罪。”“若主守官物、遗失簿书,以至钱粮数目错乱者”“亦住俸,责寻。”《清律·吏律·公式》由于损失的这些物品无法用金钱计算其价值,只能采取这种民事责任形式。住俸是一种行政责任,即停薪;责寻则是民事责任。
4.其他侵权责任规定
(14)免责。古代立法规定的免责制度,与今天的抗辩事由相似,都规定了一些具体的免除赔偿责任的事由。例如,正当防卫或紧急避险,畜产啮人,有人指使的被杀伤,为正当防卫,无人指使的为紧急避险。这些都是不应承担赔偿责任的,故免责。缺少主观要件的损失,如“请受军器经战阵而损失,不坐,不偿”的规定,免责是因为行为人无过错。
(15)保障制度。不履行民事责任,规定以行政、刑事责任等制裁之。即以刑罚手段保证民事责任的履行。用这些刑事制裁措施,来保障损害赔偿的执行,这在刑民不分的中国古代立法中,既是可行的,也是可以理解的,保证了民事责任的强制性。
(四)清代侵权法的特点和最具先进性的制度
经过几千年的法律文化积淀,中国古代侵权法的精华为清代的侵权法所传承。作为中华法系的典型代表,清代的侵权法具有以下主要特点:
第一,虽诸法合体但自身体系完整。清代侵权法的具体规定虽然较为零散,但它有一个完整而相对独立的体系。中国古代法律民、刑不分、诸法合体,但纵观历朝历代的法律,各自都包含着自己的侵权法,而且这种侵权法的体系相当稳定。清代的法律也是这样。其侵权法规范的表现形式,一是以独立的法律条文出现,二是以“杂糅”的形式出现,即在一个条文中,一部分是刑事法律规范,一部分是侵权法规范,侵权法规范夹杂在刑法规范之中。
第二,各项责任制度周到而严密。在清代古代侵权法中,共有15种具体的基本责任制度,这些制度环环相扣,形成了一个较为严密的民事权利保护体系,发挥着侵权法的全部功能,无论是从其责任制度的自身体系看,还是从保护的民事权利看,都是相当严密而完备的。
第三,侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主。侵权法的发展,在历史上经历了强调其惩罚性到强调其补偿性的演化过程。中国古代侵权法的发展,同样经历了这样一个演化过程。中国古代尤其是清代的侵权损害赔偿,其基本性质是填补损害,已经完全禁绝了同态复仇等单纯的报复主义,无论是对人身损害,还是对财产损害,都是以财产赔偿的方式承担民事责任(当然还包括一些刑事制裁方法),这体现了侵权损害赔偿的补偿损害的性质。
第四,侵权责任构成的要求比较严格。中国古代侵权法规范是“杂糅”在刑事法典的刑法规范之中的,因此,其民事责任构成的要求受刑事责任构成的影响,是比较严格的,在清代也是这样。
在中国古代侵权法的具体制度上,有一些规定极具现代侵权法的先进意义,它们是我国古代侵权行为法的精华之所在。下面列举这些最重要的规定。
第一,关于损益相抵的原则。损益相抵的原则是近现代侵权法和合同法的制度。尽管在有些学者的著述中称在罗马法中就有损益相抵的规定,但是并没有确实的证据。西方至德国普通法时期,才有损益相抵的规定。在我国古代的法律中,早就有损益相抵规定,且规定得更为明确。从《唐律》开始,就规定了“偿所减价”制度,清代继续坚持这种制度。“偿所减价”,是指原物受损之后,以其物的全价扣除所残存价值之差额,作为赔偿数额,适用的范围是牛马等畜产遭受损害的赔偿。这种制度所体现的,就是损益相抵的原则。由此可以相信,关于损益相抵的赔偿原则,中国的规定绝不比外国晚。中国古代侵权法的这一制度,具有世界领先的水平。
第二,关于相当因果关系。相当因果关系又称为适当条件说,是确定违法行为与损害事实之间是否有因果关系的一种理论,是奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)于1858年创设的。该学说认为,造成损害的所有条件都具有同等价值,由于缺少任何一个条件,损害都不会发生,因而,各种条件都是法律上的原因。
所谓适当条件,即为发生该结果所不可缺之条件,不独于特定情形偶然地引起损害,而且是一般发生同种结果之有利条件。如果某项事实仅于现实情形发生该项结果,还不足以判断有因果关系,必须在通常情形,依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性,始得认为有因果关系。如因伤后受风以致死亡,则在通常情形,依一般社会经验,认为有此可能性,因此应认为其伤害与死亡之间有因果关系。
《清律·刑律·斗殴》“保辜”条规定:“凡保辜者,(先验伤之轻重,或手足,或他物,或金刃,各明白立限)责令犯人(保辜)医治。辜限内,皆须因(原殴之)伤死者,(如打人头伤,风从头疮而入,因风致死之类)以斗殴杀人论。”其中“打人头伤,风从头伤而入,因风致死”,即为有相当因果关系。“别因他故死者,打人头伤,不因头伤得风,别因他病而死者,”不认为有因果关系,只按殴伤治罪。这是典型的相当因果关系的应用。可见,中国古代侵权法对相当因果关系的应用,远比外国为早。
第三,立法确认对间接损失应予赔偿。中国古代侵权法对于财物损害事实区分直接损失和间接损失,并以明文规定间接损失应当赔偿。在清代律令条文中,多次出现“花利归官、主”和“苗子归官、主”等内容,这些都是物的孳息,都属于间接损失,体现了现代侵权法对损失赔偿的要求。
中国近代的侵权法,主要是指清代末期的统治者变律为法和中华民国制定民法的这一时期,对民法包括侵权法所作的一系列立法活动。在这一时期,中国的历史上先后出现了三个不同的民法,就是《大清民律草案》《民国民律草案》和《中华民国民法》。前两个民法,都是草案,但是,经过清朝朝廷和民国政府的批准,这两个民法草案,均在一定程度上施行过。后一部民法,则是中国历史上的第一部民法典。
(一)《大清民律草案》(史称第一民草)对侵权行为的规定
清光绪33年(1907年),清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣,参考各国立法,体察中国民情,修订《大清民律》。基于“一是注重世界最普通之法则,二是原本后出最精之法理,三是求最适于中国民情之法则,四是期于改进上最有利益之法则”的立法宗旨,民律的编纂者在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点,使民律既能顺利通过,也能适合中国的实际情况。《大清民律草案》全稿于宣统三年(1911年)8月完成,未及颁行,清朝已亡。这部法律虽然没有正式颁行,但是它的制定,却在中国民法的立法史上,具有开创性的功绩。这是因为,它一改中国古代立法刑民不分的立法体制,吸收了西方现行的民事立法的内容和技术,开创了中国近现代民法创制的先河,在侵权法的规定上,既借鉴了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华,又保留了一定的中国特色,开启了中国侵权法现代化的大门。
从内容上看,《大清民律草案》对于侵权行为的规定基本上是完备的。
在侵权法的第一部分,规定的是过错责任原则,即“因故意或过失侵他人之权利而不法者,于因侵害而生损害负赔偿之义务”。中国古代的侵权法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》在中国历史上第一次确立了过错责任原则的法律地位,这是一个没有先例的创举。正因为如此,《大清民律草案》在历史上才具有如此重要的地位。在这一条文的第2款,对失火事件作了一个规定,以后没有再作这样的规定。在第946条和第947条,规定了因故意或者过失违背保护他人之法律的和以悖于善良风俗故意加损害于他人的,均应负损害赔偿的责任。
在侵权法的第二部分,立法者规定了7种特殊侵权行为:一是官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任;二是规定共同侵权行为,既规定了共同侵权行为的赔偿责任,又规定了共同危险行为即准共同侵权行为的赔偿责任,还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位
;三是规定了法定监督人的赔偿责任;四是规定了雇用人的致害责任,规定适用过错推定责任;五是规定了定作人指示过失的致害责任;六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任;七是规定了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。
在侵权法的第三部分,规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。在这些内容中,值得重视的有以下几点:第一,确定对伤害身体者,受害人可以请求赔偿定期金。第二,确定对于侵害身体、自由或者名誉者,得请求赔偿精神损害的制度。第三,在侵害财产的侵权救济中,可以适用返还原物的责任形式;在毁损他人之物时,加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定,源于中国古代侵权法中的“偿所减价”制度。这一制度,含有损益相抵这一损害赔偿原则的基本精神。第四,对于胎儿的保护,《大清民律草案》有明确的规定,就是侵害生命权的,受害人的父母、配偶及子,对不属于财产之损害可以请求损害赔偿,其子为胎儿的,亦同。第五,规定共同侵权行为的共同加害人承担连带赔偿责任。
在侵权法的第四部分,规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。
(二)《民国民律草案》对侵权行为的规定
1911年中华民国政府成立以后,大体沿用前清的律令。至1914年,法律编查会开始修订民律草案,至1926年《民国民律草案》编成,共5编,史称民律第二次草案。
民律草案完成时,北京政变已经发生,解散了伪国会,因而该草案未予公布。
《民国民律草案》仍将侵权法置于第二编债编,但在体例上有所变化,不是将侵权法作为一章单独编制,而是放在债编第一章“通则”第一节“债之发生”中设第二款“侵权行为”。内容上并没有大的变化,仍分为四个部分。
第一部分有三个条文,前两个条文规定了侵权法的过错责任原则。在这一部分中,删除了大清民律草案中的关于失火不适用侵权法的规定,增加了共同侵权行为的规定。
在其他两个条文中,只是增加了“故意以有伤风化方法侵害他人之权利者,亦同”的内容。这一内容,改变了大清民律草案关于善良风俗的规定,改为有伤风化的条款。关于共同侵权行为的规定,内容没有变化,只是将其地位提前到侵权行为的一般规定之中。
第二部分规定了各种特殊侵权行为,包括:官吏及其他公务员的侵权责任,法定监督人的侵权责任,被使用人于执行事业不法侵害他人权利时其使用主的赔偿责任,定作人指示过失的侵权责任,动物加害他人的侵权责任,以及土地工作物设置或保存瑕疵的致害责任。
第三部分规定的是损害赔偿的原则和方法。主要内容是:侵害生命权的损害赔偿方法;侵权行为的与有过失的赔偿方法;对侵害生命、身体、自由时,对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法;关于对致残者的定期金赔偿;侵害他人生命、身体、名誉、自由者的精神损害赔偿方法,即慰抚金赔偿;对于财产的损害赔偿方法。其中值得注意的是,第270条规定的“赔偿其物因毁损所减少之价额”,与中国古代侵权法中的“偿所减价”的制度相同。
第四部分规定了侵权行为的诉讼时效制度。其一般时效为3年,最长时效为20年。
(三)《中华民国民法》对侵权行为的规定
国民政府成立以后,1928年就由法制局拟定了民法的亲属和继承两编。12月5日立法院成立以后,于1929年组织了民法起草委员会,在大清民律草案和民国民律草案的基础上,着手起草民法总则、债编、物权编、亲属编和继承编。起草完毕后,分别于1929年5月23日、10月22日、11月30日和1930年12月26日
由国民政府予以公布。随后,又分别颁布了各编的施行法,民国民法分别正式实施。
民国民法在侵权法的编制体例上沿用了民国民律草案的做法,但在具体编排上有所变化,这就是将有关侵权法的债编第一章第一节第二款的位置变为第五款。从第184条开始,至第198条,共15条。从内容上看,民国民法的内容与民国民律草案关于侵权行为的规定变化并不大,但在条文的设置上,采取了尽量缩减的做法,大量的条文被合并成为一条,文字也尽可能地精练、准确。民国民法的上述条文,共分四个部分。
第一部分,规定了侵权行为的一般规定。首先,规定了侵权行为的归责原则,即过错责任原则。这一条文的理论意义在于,一是确定了过错责任原则在侵权法中的主导地位;二是对于故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人者,亦视为有过错;三是对于违反保护他人之法律者,推定其有过错,确定了过错推定责任原则;四是规定了侵权行为的直接责任,即在一般情况下,侵权行为人应当由自己承担侵权责任,并且规定了直接责任的构成要件。其次,规定了共同侵权行为,即第185条。这一条的规定,与前两次民律草案的规定没有变化,规定了共同侵权行为的连带责任、共同危险行为和共同加害人的种类。
第二部分,规定了特殊侵权行为,在理论上被称为间接侵权责任,即为他人的侵权行为和自己管领的物件所造成的损害所负的赔偿责任。主要包括公务员的侵权行为责任,法定代理人的侵权责任,雇用人的责任,定作人指示过失致人损害的责任,动物致害责任,工作物致人损害时其所有人的赔偿责任。这些特殊侵权行为规定的特点是,每一个条文只规定一种特殊侵权行为,对前两次民律草案的几个条文规定一种特殊侵权行为的做法作了改变,这样,每一个条文的内容都很复杂,规定得很具体。
第三部分,规定的是损害赔偿方法。一是规定对侵害生命权的损害赔偿方法,赔偿权利主体是为死者支出殡葬费之人;对于侵权行为的间接受害人的扶养损害,亦应予以赔偿。二是规定侵害身体权、健康权的损害赔偿方法,赔偿的是所造成的财产损失,经当事人的声请,法院可以判决给付定期金。三是规定了对于侵害生命权的被害人的亲属,虽非造成财产上的损害,但可以请求赔偿慰抚金。四是规定侵害身体权、健康权、名誉权、自由造成人格利益损害的慰抚金赔偿,对于侵害名誉权的,还可以请求恢复名誉的适当处分。五是规定财物损害的赔偿方法,其中关于赔偿所减价的规定,含有损益相抵的含义。
第四部分,规定了侵权行为的诉讼时效以及相关的问题。关于诉讼时效,规定的一般时效为2年,最长时效为10年。在超过诉讼时效后,对于加害人因侵权行为而受有利益、致受害人受有损失者,受害人仍有权依不当得利的规定,请求加害人返还其所受利益。对于因侵权行为而使加害人对受害人取得债权,例如,加害人因诈欺而对受害人使为债务约束的,受害人享有债权废止请求权,在该权利已过诉讼时效后,受害人仍得拒绝履行。
(四)20世纪前50年侵权法建设的基本经验
应当指出,中国近代的侵权法建设,历时40年,完成了中国侵权法从封建性质的法律向近现代化发展的变革,是卓有成效的。其中最值得借鉴的经验,我认为有以下几点:
第一,有一个正确的立法宗旨作指导,保证立法既实现了法律体系的变革,又能够结合中国的实际情况。其中的典型代表,就是清代制定民法典的立法宗旨,即注重世界最普通之法则,原本后出最精之法理,求最适于中国民情之法则,期于改进上最有利益之法则。首先,是这个立法宗旨本身的价值。不管实际上做得怎样,但是有了这样一个十分进步的立法宗旨,就是一个重大的成果。其次,三次立法草案的制订,基本上体现了这个立法宗旨,其中在侵权法的立法中,基本上使中国的侵权法完成了从中华法系的封建性质到资本主义性质的转变,使之趋于现代化。这种立法经验,对于过去和现在,都是有借鉴意义的。尤其是这种立法宗旨体现了借鉴国外先进立法经验与实际国情的结合,科学的法理与立法价值趋向的结合,更值得借鉴。
第二,立法者具有实现变革的勇气和气概,使立法实现了革命性的变化。应当看到,中国古代的侵权法立法已经延续了几千年,可以说是根深蒂固,深入人心的,有深厚的基础。在这样的基础上进行立法的革新,其难度之大,是可想而知的。正是在这种精神的指导下,无论是清末的法律编制者,还是民国的法律起草者,敢于借鉴国外的先进立法,吸收科学的民法法理,摒弃古代侵权法的旧有体系,实现革新和变革,创设具有时代气息的民法典以及其中的侵权法。试想一下,如果不是有这样的勇气和气概,怎么会一下子就把根深蒂固的古代的侵权法彻底抛弃,使中国的侵权法一下子就与世界各国的先进立法拉近距离,甚至在某些方面赶上或者超过了它们呢?
第三,敢于借鉴国外的立法经验,跟上立法发展的潮流。中国的法律史,本来是一部封闭的历史。中国的侵权法也是一部封闭的法律,几千年来一直按照自己的逻辑在发展,排斥外来的经验和影响。在这样的一种形势下,在侵权法的建设上要完全打破自己的体系,与国外的立法模式“接轨”,其难度是可想而知的。但是,就是在这种形势下,立法者终于打破了中国侵权法的封闭体系,借鉴日本、德国等国家立法的经验,形成了与世界立法潮流相一致的立法,融入了大陆法系的体系之中。
当然,中国在20世纪前50年的侵权法的立法中,还有很多缺陷,不是十全十美的。其一,就是立法抄袭的痕迹太重,在整个侵权法的立法中,所有的条文几乎抄自日本和德国,缺少自己的特点。在前述法律和法律草案中,侵权法的变化,主要是在债法体系中的位置的变化,以及个别词语上的变化,在实质内容上没有根本的变化。在借鉴和抄袭的界限上,没有划得十分清楚。其二,在借鉴的内容上,借鉴的范围较为狭窄,借鉴日本和德国的立法过多,没有在世界各国的范围内作普遍的比较,择优借鉴,因而,中国近代以前的侵权法形成了“血统”较纯,但是对其他法系的成熟经验没有吸取,违背了两大法系相互融通的立法发展规律,这与早期参加立法的外国专家主要是日本人是有关系的。其三,立法缺少创造,打破了自己固有的立法封闭体系,接着走入了大陆法系的封闭体系,站在大陆法系的立场上“抱残守缺”,没有进行发挥和创新。
中国现代侵权法的立法,整整经历了20世纪的后半期。在20世纪的后50年中,中国侵权法的立法经历了风风雨雨,终于取得了今天的成果。将这50年的经历进行回顾,大体可分为以下几个时期。
(一)初创时期
中华人民共和国成立初期,即50年代,在彻底废除了国民党政府的伪法统之后,侵权法的建设是在立法的废墟上开始的。在那时候,只能借鉴苏联的侵权法的立法经验,并在实际的审判工作中实行。在理论上,主要是翻译苏联民法专家的作品,在侵权法方面,影响最大的就是约菲的《损害赔偿之债》。随后,中国专家结合实践,编写了中国的民法教科书,《中华人民共和国民法基本问题》
就是当时影响最大的一部教科书。在实践中,没有立法的条文作依据,只是借鉴教科书的内容,作为判案的依据。
50年代后期开始起草《中华人民共和国民法》(草案),在条文中制订了关于损害赔偿的内容。这些条文草案,主要是按照《苏俄民法典》损害赔偿一章的内容起草,较为简单。在司法实践中,最高人民法院曾经就民事审判法律适用问题作出过司法解释,但是很少有关系到侵权行为案件的解释,即便在60年代召开的全国民事审判工作会议上讨论的《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》,也没有关于侵权损害赔偿的规定。
按照《中华人民共和国民法基本问题》教科书的内容,我们可以看到这个时期中国侵权法的基本轮廓。首先,中国侵权法把侵权行为界定为“侵权行为民事责任”,同时确认侵权责任又是一种债的形式。例如,“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利,并造成财产上的损失时,根据法律规定,行为人和受害人之间发生债的关系,受害人有请求赔偿的权利,行为人负有赔偿的义务;行为人所负的义务是一种法律制裁,因而叫作侵权行为的民事责任”
,就是典型的界定。关于侵权行为的性质,一方面界定为违法行为,另一方面对侵权行为要区分人民内部矛盾和敌我矛盾,在反革命分子、地主分子和其他坏分子实施的违法行为,有的在违反民法的同时,还触犯刑法或治安管理处罚条例,性质属于敌我矛盾,从这个意义上讲,民事责任制度也是对敌人实行专政的有力武器之一;对于人民内部的侵权行为,在性质上与敌对分子的侵权行为有原则区别。
在侵权责任构成上,强调具备行为的违法性,违法行为人要有过错,要有损害事实的存在,违法行为与损害之间要有因果关系四个要件。在侵权行为的形态上,以过错为标准,分为一般的过错形式、混合过错(即与有过失)、共同过错即共同侵权行为。在赔偿上,有三个赔偿原则,即对人身侵害赔偿财产损失的原则、对财产损失全部赔偿的原则和考虑当事人经济状况的原则。
(二)法律虚无时期
“文化大革命”,使中国脆弱的民法受到了毁灭性的打击。在这10年中,法院设在军管会或者保卫部,审理的案件主要是刑事案件,民事案件主要是离婚案件,侵权行为的概念在这个时期基本上绝迹了。在这样的时期不可能会有侵权法的建设问题。
(三)复兴时期
“文化大革命”结束以后,百废待兴,民法建设包括侵权法的建设同样如此。最高人民法院开始提出这个问题,试图通过法律解释的方法,创建中国民法的体系,包括侵权法的体系。
1979年,最高人民法院制定了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》,专门提到侵权赔偿问题。这个司法解释文件中规定:“赔偿纠纷,一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时,人民法院应本着有利安定团结的精神,根据党和国家的政策法律,分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育,责令其检查,赔礼道歉。造成经济损失的,应负责赔偿。如需要治疗,要酌情让伤害者负担医疗费,其数额,一般以当地治疗所需医疗费为标准,凭单据给付。确实需要转院治疗的,应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失,应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴,都不能超出赔偿范围。”“对损坏财物的,应根据责任的大小,损坏的程度,酌情赔偿一部或全部。”“对未成年子女因损害造成他人经济上的损失,其父母应负责赔偿。”这一司法解释,内容虽然简短,语言也具有当时的特色,却包含了中国侵权法几乎全部的内容,既有人身损害赔偿,又有财产损害赔偿;既有一般侵权行为,又有特殊侵权行为;既有不同的责任方式,又有具体的赔偿标准。可以说,这一规定实际上奠定了新中国侵权法的基础。
1984年8月30日最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》,对于上述规定进行了较大的修正,共设置了第72条至第81条共10个条文,规定了侵权法的基本内容。其主要内容是:其一,规定过错的形式,包括一般过错、混合过错、受害人过错和共同过错(即共同侵权行为),这一规定是很完整的。其二,规定特殊侵权行为,包括动物致害和物件致害。其三,财产损害的赔偿标准。其四,人身伤害的赔偿范围。这一规定更为条理化,内容也更丰富,因而为《民法通则》关于侵权行为民事责任条文的制定奠定了基础。
其后,以《中华人民共和国民法通则》为代表,中国建立了现代侵权法体系。规定了现代侵权法的基本内容。
在内容设置上,大体上考虑了以下四个方面:首先,规定了侵权行为的归责原则,这就是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其次,规定了侵权行为的形式及其赔偿原则,即侵害财产权的侵权行为及其责任、侵害知识产权的侵权行为及其责任、侵害身体健康权的侵权行为及其责任和侵害名誉权等其他人格权的侵权行为及其责任。再次,规定了特殊侵权行为及其责任,包括国家机关及其工作人员的侵权责任、产品侵权责任,高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任和法定代理人致害责任。最后,规定了影响侵权民事责任的各种原因,诸如正当防卫、紧急避险、共同侵权、与有过失等。
中国《民法通则》对侵权行为法的规定,主要特色是:第一,完善了归责原则体系。在这方面,采取了侵权行为归责原则“三元论”的观点,将过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则全部作了规定,使中国侵权法的归责原则实现了在过错责任原则的统率下,三位一体的归责原则体系的完善。第二,规定了完善的侵权行为的形态。立法承认一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为以及与有过失的侵权行为,作为侵权行为的基本形态。第三,吸收先进立法,完善特殊侵权行为的体系。在原最高人民法院的司法解释中,对于特殊侵权行为仅仅规定了未成年人的侵权责任、动物致害责任和危险物件致害责任,在《民法通则》中,肯定了动物致害责任,完善了法定代理人责任和物件致害责任,增加了国家公务员侵权责任、产品侵权责任、高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任。尤其是在产品侵权责任、高度危险作业责任和环境污染责任的规定中,都顺应了当代立法的先进潮流,是具有时代气息的规定。第四,规定基本的抗辩事由。主要规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险,以及因防止、制止国家、集体的财产和个人财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,侵害人承担赔偿责任,受益人给与适当补偿的规定。第五,确定各项赔偿标准,特别是确立了精神损害赔偿。《民法通则》对财产损害、知识产权的侵害、生命健康权的损害以及名誉权等其他人格权的损害,都规定了具体的赔偿标准。尤其是在精神损害赔偿上有了突破性的进展,确认这一制度,是前所未有的进步。第六,规定责任方式和诉讼时效。责任方式不仅承认赔偿方式,还确定了非财产的责任方式。可以说,《民法通则》关于侵权行为的规定,在当时的情况下,已经达到了相当的程度,使中国的侵权法有了较好的成文法基础,为今后更大的发展奠定了基础。
(四)发展时期
20世纪90年代,是中国侵权法发展最快的时期,侵权法的立法和理论研究呈现繁荣的发展势头,在中国的历史上,侵权法受到了前所未有的重视和关注。
在这一时期,中国侵权法是在立法已经确定的形势下发展的,因而,主要是在司法实践上和侵权法理论上的进步最为明显。即便如此,在立法上,尤其在一些侵权特别法上,增加了一些非常重要的新内容。
1.立法上的发展
(1)制定了《国家赔偿法》,对国家机关及其公务员侵权作了完善的规定。《国家赔偿法》是我国第一部侵权行为特别法,是关于国家赔偿的基本法。这部法律将国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿,确定了赔偿的义务主体,赔偿责任的构成,以及赔偿的具体标准。在这部法律中,最值得注意的是规定了:(1)关于侵害人身自由权的赔偿问题。在《民法通则》中,没有规定人身自由权是具体人格权,在第120条有关精神损害赔偿的规定中,没有规定侵害人身自由权可以适用精神损害赔偿。因此,在实践中,有人主张人身自由权不是具体人格权,而是政治权利,在出现侵害人身自由权的违法行为的时候,不以侵权行为处理。
《国家赔偿法》规定侵害人身自由权的,应当予以赔偿,确定人身自由权是民事权利,而且是具体人格权,澄清了在这个问题上的迷雾。(2)关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题。在《民法通则》中,对于侵权行为造成死亡的赔偿标准太低,仅仅规定赔偿丧葬费。在实践中,法院发现这种规定不能很好地保护受害人的合法权益,也不利于制裁侵权行为。因此,在《道路交通事故处理办法》(现已废止)规定了死亡补偿费的基础上,该法规定了这两个项目的赔偿,在国家侵权的范围内适用。同时,对于其他领域的这类问题的解决,起到了良好的带头作用。
(2)在《产品质量法》的立法上,对产品侵权责任作了新的规定,丰富了《民法通则》第122条规定的内容。《民法通则》对产品侵权责任作了原则的规定。在《产品质量法》中,明确了产品侵权责任和违约责任的关系和界限;将“产品质量不合格”明确界定为“缺陷”;将产品侵权责任的诉讼时效明确规定为2年,最长时效为10年;对生产者和销售者之间的责任承担,作了明确的规定;对人身伤害和财产损害的赔偿标准作了新的规定,其中对死亡者赔偿抚恤费,是新增加的赔偿项目。
(3)在《消费者权益保护法》中,对侵权行为法的保护范围作了适当的扩大。在这部法律中,最重要的规定,是对一般人格权的保护和对人身自由权的保护。在《民法通则》中,将一般人格权的核心即人格尊严规定在名誉权的条文之中,使法律对一般人格权的规定淹没在具体人格权的条文中,没有凸显出来,以至于人们对人格尊严的重要地位没有必要的认识。在实践中,发生了严重的侵害人格尊严的行为,唤醒了人们对人格尊严保护的意识,对一般人格权的重要性重新予以认识,因而《消费者权益保护法》在制定的过程中,采纳了学者的主张,将一般人格权的保护纳入《消法》的保护范围,规定对人格尊严进行侵害的,要承担侵权民事责任。这是发展侵权行为法的一大举措,丰富了侵权行为法的适用范围,在保护民事主体的权利方面,是一个重要的进展。在人身自由权的保护上,《消法》也作出了新的规定。《消法》的另一个重要的贡献就是,将《国家赔偿法》的残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿项目借鉴到《消法》中来,扩大了这两个赔偿项目的适用范围,为把这两个赔偿项目作为一般侵权行为的赔偿项目迈出了关键的一步。
(4)在《反不正当竞争法》中,对不正当竞争中的侵权行为,作了原则的规定,确定了制裁这种侵权行为的原则。在这里面,有一个重要的规定,就是对侵害商业信誉和商品声誉的侵权行为,规定了制裁措施。这一规定,等于确认了信用权为具体人格权,适用侵权行为法予以保护。
在其他的立法中,也都涉及侵权行为的问题,不再一一阐释。
在行政法规中,最值得重视的是《道路交通事故处理办法》的出台实施。这项于1991年出台的行政法规,是处理道路交通事故的特别法。它在《民法通则》关于侵权行为民事责任的规定原则指导下,结合道路交通事故的实践,很好地处理了道路交通事故的赔偿问题,在很多方面具有创建性的发展,尤其是对死亡补偿费的规定,之后被很多法律所借鉴。与此相区别的是,《医疗事故处理办法》(现已废止)关于赔偿的规定不利于保护医疗事故受害人的权益。例如,造成医疗事故,经过鉴定确认以后,规定仅进行一次性赔偿,并规定赔偿数额由省级人民政府确定,各省的规定最高为8000元,最低为3000元,远远不足以赔偿受害人的损失。这些落后的规定,引起了各界的反对。国务院有关部门接受大家的意见,正在修改这一行政法规。
2.司法上的发展
在司法上,审判机关在实践中作出探索,以更好地保护民事主体的权益。最主要的表现是:
(1)在人身损害赔偿的法律适用中,由注意对受害人赔偿请求的限制向注意保护受害人的权利转变。在《民法通则》以往的司法解释上,关于人身损害赔偿的规定,几乎都是怎样限制赔偿的请求权,规定什么样的赔偿请求不能支持,什么样的损害不能赔偿,等等。在最高人民法院召开的第五次民事审判工作会议以后,这一倾向正在转变,在审判中,法院更着重考虑的是怎样保护好受害人的权利。这是一个非常重要的转变。在《民法通则》公布之前的几十年中,中国实行低工资、高就业的政策,人们的收入普遍偏低,无力承担过重的赔偿,因而对赔偿进行适当限制是必要的。但是这样的做法不能保障受害人的权利得到完全的救济。现在的做法是正确的。
(2)对名誉权的保护作出司法解释。《民法通则》对名誉权的保护作出了规定,但是在实践中遇到的问题越来越多,急需最高司法机关作出司法解释。最高人民法院在总结实践经验的基础上,制定了关于保护名誉权的两个司法解释,解决了这些问题,受到各方面的肯定,当然其中也有值得斟酌的问题。
(3)在扩张侵权行为保护客体范围上进行探索。在侵权特别法规定了新的侵权行为侵害客体之后,司法实践也加强探索,以更好地保护民事主体的民事权利。在隐私权的保护上,司法机关作出了间接保护的司法解释,规定侵害隐私权,造成受害人的名誉损害的,可以按照关于名誉权的法律规定判决。在一般人格权的保护上,也在探索,对电话骚扰、门缝广告等侵害一般人格利益的案件,作出判决,受到各界的欢迎。
(4)积极适用侵权行为法的理论研究成果。最近十年的司法实践,特别注意对侵权行为法理论研究成果的应用,推动司法实践的进步,保护民事主体的民事权利。仅举一例。共同危险行为理论是20世纪80年代的研究成果。在《民法通则》关于共同侵权行为的规定中,没有作出规定。在实践中,对此原比照刑法的规定处理,不作为共同侵权行为认定。这是《民法通则》的一个漏洞。在理论上取得研究进展之后
,在实践中引起重视,法官积极适用,创造出了典型判例,被更多的法官所援引,在司法实践中适用这一理论判案,已经成为共识,使受到共同危险行为侵害的人得到了应有的赔偿。
(5)扩大精神损害赔偿的适用范围。精神损害赔偿在制定《民法通则》的时候,本意是作试探性的规定,但是,此后人民群众的接受程度是普遍的,人们不觉得规定精神损害赔偿的范围太宽了,而是太窄了。尤其是对于人身伤害(包括造成死亡)没有规定精神损害赔偿普遍表示不满,要求作出规定。在有关法律规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金的情况下,人们一方面还是嫌规定得太窄、适用范围要进一步扩大,另一方面在实践中,主张精神损害赔偿的日益增多。在实践中,审判机关在具体案件中适用这样的规定,作出的判决受到普遍欢迎。
(6)提高人身伤害赔偿标准。近几年来,在人身伤害的赔偿标准上,有继续提高的趋势。在一些人身伤害造成残废的案件中,有的赔偿数额达到几百万元。这与目前社会普遍收入仍然不高的情况相比,无疑赔偿的数额确属高额。例如,在北京市某法院判决的许诺的损害赔偿案件中,一审判决的赔偿数额达到207万元。黑龙江某法院判决的一个同类案件,达到180多万元。对人身伤害的赔偿案件给与实事求是的赔偿,数额是不应加以限制的,关键的问题是赔偿要符合赔偿的标准。在有的案件中,判决参照的标准不符合实际,没有经过论证,是造成赔偿数额过高的一个重要原因,这样,确定的赔偿数额是不合理的;与此同时,在这样的高额赔偿案件中,将将来的多次给付变为现在的一次性给付,没有适用“霍夫曼计算法”扣除先付部分的利息,不符合“损益相抵”规则,使当事人得到不当得利。
3.理论上的发展
侵权行为法理论在90年代的发展是迅猛的。这和人们普遍关注侵权行为法、关注自己的民事权利的社会气候是相一致的,主要表现在以下三个方面。
第一,理论上的争鸣形成气候。在侵权行为法的研究中,各家各派都在参加讨论,提出自己的意见,形成了争鸣的局面。这些主要表现在对侵权行为法学的基本问题上的不同意见上。例如,在归责原则上,形成了不同的观点,有“一元论”观点、“二元论”观点、“三元论”观点等,就是在“三元论观点”中,还分为几种不同的意见。在侵权责任构成上,形成了“四要件”说和“三要件”说两种最主要的观点,形成尖锐的对立,各自阐释自己的主张。在侵权行为形态、侵权责任、抗辩事由、赔偿标准上,都有不同的意见在讨论。就是在对《民法通则》第125条规定的特殊侵权行为责任究竟称为“地面施工的侵权责任”还是“地下工作物致害责任”上,都有不同的争论。这些争鸣,有利于发展侵权行为法学,有利于推动审判实践,有利于保护民事主体的民事权利。
第二,侵权行为法学的理论研究日益丰富、深入。首先,在理论研究上,侵权行为法学首先注重自身体系的完善,借鉴国外的理论研究成果,构建具有中国特色的、完善的侵权行为法学理论体系。一批关于侵权行为法研究的理论专著和教科书的出版问世,在这方面作出了很好的探索。其次,在研究的层次上,注重新问题和具体问题的研究深度。例如,对一般人格权的侵权法保护问题,对债权的侵权法保护问题,对双重买卖中的侵权行为的制裁问题,等等,都有深入的研究,并且提出了具体的司法对策。在侵权行为法学的应用研究上,10年来的成果非常显著,大量关于侵权行为法应用的著作成套出版,既指导了法官的判案,又对群众的侵权法观念普及起到了重要的作用。可以说,在世纪之交,侵权行为法在中国百姓的心中,不再是一个陌生的法律概念,大多数的群众都可以说出侵权行为法的一些问题来。
作为一名民法的实务工作者和理论工作者,在回顾了20世纪的中国侵权法建设的历史以后,有理由相信,中国侵权法的建设方兴未艾,发展前景辉煌灿烂,在专家学者的共同努力下,中国的侵权行为法一定能够建设成为世界上最好的侵权行为法之一。
(一)借中国民法法典化的机遇,完善侵权行为法的立法
中国在20世纪后50年中,民法典的起草工作在艰难曲折的道路上前进。直至20世纪80年代中期,在开放改革的新形势下,民法典的起草工作正式提上议程。但是,一个十分令人遗憾的现实是,立法者决定将完整的民法典分割成若干个民法的部门法,由“批发”改为“零售”,分别制定、公布、实施。由此,中国民法就由一个完整的基本法,变成一个由《民法通则》统率的,由《合同法》《担保法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等单行法集体构成的民事法律群。这种分散的现状,不符合民法立法的规律,不适应社会主义市场经济的发展需要,也不利于保护公民、法人的民事权利。国家立法机关已决定着手制定民法典,使中国民法立法由分散转为统一,诞生具有中国特色的民法典的期待,就要成为现实。可以说,21世纪中国民法立法的最突出特点,就是民法立法的法典化。
中国民法法典化,为侵权行为法的完善提供了难得的机遇。中国侵权法的立法将借中国民法法典化的机遇,实现自己立法的完善和现代化。
在中国民法典建设中,对侵权行为法的规定将更加完善,会在以下几方面加以规定。
1.中国侵权法在中国民法典中的相对独立地位将得到确认
在大陆法系,侵权法总是在“债的发生根据”中加以规定,这使侵权法在民法典的地位显得不那么重要。在《民法通则》中,立法者专门设计了“民事责任”一章,被认为是中国民法制订的一个特色,但是经过实践证明,这种做法也不是非常科学,不符合民法立法的惯例,且遗留很多无法解决的难题。在这方面,英美法系的做法最值得借鉴,将侵权行为法作为民法相对独立的一部分,单独规定侵权行为法,作为民法典的一编。对于这一点,学者专家已经基本上取得了共识,现在的关键在于在编制中怎样处理好这一编与其他内容的关系。
在这一方面,最重要的是要解决侵权法与债法的关系。不可否认,侵权行为是债的发生根据之一,尽管侵权法有其独立的地位,但是在基本理论和基本规则上,侵权法确实要受债法的指导。在民法典的侵权责任编中应当明确规定,本编没有明确规定的,适用债法的一般规则。
在侵权法与人格权法的关系上,应当特别注意避免重复。在规定人格权时,只规定人格权的内容;在侵权行为法中,规定对侵害人格权的侵权行为的处置。
2.侵权法的立法体系更为清晰、完整
(1)明确规定侵权法的归责原则。应当肯定过错责任原则,然后规定无过错责任原则和公平责任原则,并对这三个归责原则的调整范围作出明确的规定,明确过错责任原则是基本的归责原则,无过错责任原则和公平责任原则是补充的、调整范围有限制的原则。
(2)对侵权行为的形态作出规定,肯定一般侵权行为、共同侵权行为、与有过失、受害人过错四种不同的侵权行为形态;规定共同侵权行为及共同危险行为的构成,以及连带责任的后果;对特殊侵权行为要先作出抽象的规定,其后对具体的特殊侵权行为作出较为详细的规定。
(3)规定侵权责任的抗辩事由,对不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为等都规定其构成和免责的后果。
(4)规定侵权行为的赔偿原则,确认财产赔偿原则、全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则,规定具体的适用条件和适用后果。
(5)对侵害财产权、侵害知识产权、侵害生命健康权和侵害一般人格权、名誉权等其他具体人格权的侵权行为的构成和基本赔偿标准作出规定。
(6)规定侵权责任的诉讼时效。
3.侵权法的具体内容将更加明确、具体
在制定民法典的时候,应当在制定侵权法的条文时,不再按照大陆法系的一般做法将侵权法规定得过于概括,更多靠理论上的解释指导实践的立法模式。应当将《民法通则》实施以来的审判实践经验加以整理,凡是成功的经验和做法,都应当吸收进民法典中。特别是在规定具体的侵权行为的时候,要坚持这样的观点,使规定的条文尽量具有可操作性。例如,在规定侵害名誉权的侵权行为时,就应当将现有的司法解释进行整理,剔除不适当的部分,凡是成功的做法都规定进来。侵害债权的侵权行为是侵权法中的一个难点,应当将理论上研究的成果和实践上积累的经验整理起来,制定明确的条文,使之条文化。
总之,中国民法典规定的侵权法,一定会是集中国法学理论研究和实践经验之大成,集世界各国侵权法先进立法和科学研究成果之大成,成为世界上最完善、最详细的一部侵权法。
(二)在侵权法的司法实践上,以保护民事权利为中心,全面加强对侵权行为的制裁和对民事权利的保护
从总体上讲,民法赋予民事主体民事权利,并加以保护,同时,从规定权利的角度来规范交易秩序,调整民事关系的法律。在权利保护方面,侵权行为法全面发挥作用,起到最主要的职能。
1.通过对具体案件的审理,严格适用中国侵权法,保护当事人的民事权利在民事权利的法律保护中,民事司法具有无可替代的作用。“徒法难以自行”,只有将立法的条文在实践中予以实现,法律的规范作用才能够最终得以实现,侵权法的规范职能才能够充分发挥作用。侵权法的司法行使国家的审判权,对侵权民事争议进行裁决,使侵权法立法的强制性和对民事权利的保护得以实现。随着公民、法人法律意识的普遍增强,人们越来越认识到民事权利对于自己的生存和发展的极端重要性,在自己的权利受到侵害的时候,勇于拿起民法的武器,同民事违法行为进行斗争,保护自己的权利。21世纪的侵权法司法,将全面加大力度,全面保护民事主体的民事权利,从而规范民事活动的正常秩序,维护民事交易的一般规则,制裁民事违法,保护民事权利,推动社会主义市场经济健康发展。
新世纪的侵权法的司法,将在实践中严格按照民法典的规定审理案件,使立法的条文变为现实的行为规则,实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则,使侵权法成为人们心中的强制法、“硬法”。同时,侵权法的司法将更加发挥主观能动作用和创造性,更加重视判例的重要作用,抓住典型案件,创造性地进行民事审判活动,将民法典规定的民法规范,通过审判活动,贯彻到现实生活之中;对于现实生活中纷繁复杂的民事生活现象,勇于发挥民法司法的补充作用,创造判例,补充立法的不足,推动侵权法立法的发展。
2.对新出现的侵权法的问题,民事司法实践不断创新,推动立法的发展
在社会发展中,任何法律都只是对社会现象作抽象的规范,不能穷尽一切社会现象,中国侵权法同样如此。尽管在民法典中会对侵权法作出详尽的规定,但是社会是不断发展的,新情况、新问题会不断出现。因此,为要更好地保护民事主体的民事权利,司法实践既要严格执行侵权法,又要不断对新情况和新问题进行研究,在中国侵权法的原则指导下,发扬创新精神,创造性地作出判决,解决新的侵权问题。如果不是这样,侵权法就不会发展,新问题和新情况就不会得到解决,对民事主体的权利的保护就不会全面和完善。
司法实践应当特别注意发挥判例的作用。新问题和新情况总是通过案件表现出来的。对于这些案件,民事法官应当具有特别的敏感,善于抓住它,运用法律规定的原则和法理的基本精神,作出判决。上级法院应当抓住这样的案例,及时总结推广,影响全国的民事审判实践,使典型案例成为全国法院共享的“资源”,推动司法进步。在这方面,已经有很好的经验,例如新疆乌鲁木齐市某法院判决的“刘某医疗事故损害赔偿案”,就打破了《医疗事故处理办法》关于医疗单位对损害具有医疗差错不能适用损害赔偿的规定,认定具有差错的医疗行为,造成患者人身损害,就构成侵权行为,应当按照《民法通则》的规定进行赔偿,创造了很好的典型案例,对保护民事权利,推动《医疗事故处理办法》的修订,都起了重要的作用。
在这方面,应当破除一些清规戒律,破除“法官不能造法”的戒条,敢于创造案例,敢于发布案例,无论是最高人民法院还是地方的上级法院,都要敢于用案例的方法指导审判实践。最高人民法院应当定期发布案例;地方的上级人民法院也应当及时发现典型案例,进行推广,以协调本辖区法院的审判工作。
在21世纪的中国侵权法的司法活动中,最高人民法院将会更好地发挥最高司法机关的作用,运用司法解释的方法,指导适用法律,补充立法不足,推动法制建设的发展。在21世纪中,最高人民法院在对侵权行为法的司法解释中,会有更杰出的贡献。首先,应当在民法典制定以后,对原有的关于侵权行为法的司法解释进行整理,废止与民法典规定相悖的内容,同时对民法典关于侵权行为法的规定在执行中的问题,进行司法解释。其次,在如何掌握人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿的标准等方面,作出完整的解释,统一全国的赔偿标准。对于其他方面的问题,也应当及时进行解释。
(三)中国侵权法的理论发展,建立统一、完整的理论体系和精密、深邃的内容
理论是实践的前导。没有先进、正确的民法理论作指导,侵权行为法的立法和司法都不会有健康的发展。
21世纪的中国侵权法理论的任务,既要反映侵权行为法立法和司法的现实状况,为侵权行为法立法和司法的现实提供理论解释,全面发展侵权行为法的应用法学;又要为侵权行为法立法和司法的发展提供理论基础,全面发展侵权行为法的基础理论。侵权行为法理论研究将特别注意对现行立法和司法实践进行深入的研究,揭示中国侵权法规范的真实内涵,解释侵权行为法规范的实际应用,提供准确的学理解释,指导侵权行为法立法和司法实践。同时,理论研究更加重视对侵权行为法基础理论的研究,更加广泛地借鉴、引进国外侵权行为法的先进理论,创建具有中国特色的侵权行为法学科学体系,尤其是注重对法哲学方面的研究,发挥理论的先导作用,引导侵权行为法立法和司法的不断发展,使中国的侵权行为法走在世界民法发展的前列。
21世纪的中国侵权法理论发展方向,在体系上,实现统一、完整的要求,在大一统的民法理论体系,占有重要的地位。确认侵权行为法学是中国民法学的一门相对独立的分支学科,具有相对独立的地位。在教学和理论研究中,要特别注意这一点,不能将侵权行为法学只是作为一个简单的课题进行一般的讲授和阐释、研究,而应作为独立的学科进行研究和讲授。在侵权行为法学的理论体系上,要进行深入、广泛的研究,揭示侵权行为法发展的规律和本质特征,在各种不同学说的争鸣中,创建完整、系统、科学的理论体系。在这方面,既要借鉴大陆法系的经验,也要借鉴英美法系的经验,使之融会贯通,取各家之长,为我所用。在建立侵权行为法的理论体系上,应当特别注意英美法系的经验。
在理论内容上注重完整性和精密性,借鉴国外最先进的侵权行为法理论观点,进行精密、细致的研究,全面展现侵权行为法理论博大精深的理论内涵。在侵权行为的归责原则、责任构成、侵权行为形态、抗辩事由、赔偿规则、各种赔偿标准和诉讼时效等方面,都应当进行精细的研究。新世纪的侵权行为法学的研究,应当有一个重要的方向,就是加强对具体侵权行为的研究,将侵害财产权、侵害人身权、侵害知识产权等各种具体的侵权行为,例如侵害动产、侵害不动产,侵害身体权、健康权、生命权,侵害名誉权、隐私权、肖像权等,都在理论上进行细致的阐释,就像刑法学对每一个罪名都详细阐释一样,对具体侵权行为作出权威的、具有指导意义的科学说明,使侵权行为法学更科学、更实用、更有理论价值和实践价值。
当今世界,随着经济一体化的不断进展,法律的融合与统一成为世界性的潮流,侵权法同样处于这个潮流之中。作为侵权法研究的一个大国
,以及这个侵权法研究大国中的一个侵权法研究专家,应当对世界侵权法融合与统一的历史源流与发展趋势作出准确的概括和评估,为推动世界侵权法的统一作出应有的贡献。这也是我与奥地利侵权法专家库齐奥教授、英国侵权法专家奥利芬特教授和美国侵权法专家格林教授组建世界侵权法学会
的心愿。以下从探讨世界侵权法的历史源流开始,进而考察其融合与统一的规律和发展前景。
初民社会没有法律,人们的生活自动地受习惯的统治。
随着原始社会进化为阶级社会,法律开始出现,并且不断发展。同样,初民社会也不存在侵权法,作为保障社会成员的财产和人身的法律曾经是“法律程序的原始形态”
,最早的“侵权法”以受害人及其血亲对加害人实施同态复仇的方式进行“救济”,主要表现为私人复仇制度,借以解决部族成员之间的矛盾和冲突。
随着国家和阶级的出现,侵权法出现于世界舞台,并且形成了世界侵权法主要的五大历史源流,这就是罗马法系侵权法、英吉利法系侵权法、中华法系侵权法、印度法系侵权法和伊斯兰法系侵权法。
(一)罗马法系侵权法
罗马法是由东罗马皇帝优士丁尼于公元6世纪编纂的罗马法律和学说的概称,形式上,包括《学说汇纂》《法学阶梯》(法学总论)、《优士丁尼法典》和《新律》。从中世纪到文艺复兴时期,由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响,优士丁尼的罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法,直到18世纪中叶开始,它才让位于一些民法典,并且在这些民法典的制定中发挥了重要作用,并于《德国民法典》1896年颁布、1900年生效时退出了最后一块显要的领地。
强大的罗马法在欧洲大陆统治了1000多年,其中强大的私法特别是侵权法,成为《法国民法典》和《德国民法典》制定侵权之债的蓝本,发挥了重要作用,至今在解释新法典的方面仍具有重要意义,为研究法律沿革的历史规律提供了最佳基础和方法。
罗马法对世界侵权法的最大贡献,在于其规定了完整的私犯制度。罗马法将犯罪分为公犯和私犯。对于公犯,刑法具有公共特点,即由国家科处刑罚;而私犯,则是由个人而接受刑罚,这种刑罚导致以钱赎罪。
私犯在罗马法的历史文献中,先后出现过三种不同的意义:一是在盖尤斯的《十二表法》中,私犯被定位为犯罪行为之一,并没有从债的发生原因的角度看这些不法行为;二是在《法学阶梯》中,把私犯作为债的发生原因之一,并将其纳入私法即债法的领域,构建了契约之债与私犯之债的两分法;三是在优士丁尼《法学阶梯》中提出了准私犯的概念,并且对以前的所有准私犯进行了选择与归纳。
优士丁尼制定罗马法典时,把债的发生主要分为两种,一种是由双方当事人签订契约所生之债,一种是侵权所生之债,即契约之债和私犯之债,并将私犯按照各种具体侵权行为的性质分为私犯和准私犯,相应规定在法典的债法部分。所谓私犯,包括对身私犯、对物私犯、窃盗和强盗,是指对他人财产或人身造成损害的行为,是与犯罪行为相对的概念。同时,罗马法还规定了赔偿金额和计算标准。虽然罗马法没有对侵权行为明确规定实行过错责任原则,但存在事实上的过错归责,对于私犯的概念和后果来说,过错越来越受到重视
,为《法国民法典》建立过错责任原则奠定了基础。所谓准私犯,是指类似私犯而未列入私犯的侵权行为,是与私犯并列的特殊侵权行为类型。《法学阶梯》概括的准私犯包括:(1)承审官加于人之损害(法官误判);(2)自屋内向外投掷物体对他人之损害;(3)于大路旁堆放或在阳台、屋檐处悬挂物体对他人之损害;(4)船舶、旅店和马厩的服务人员对旅客的损害。
私犯的法律后果,在阿奎利亚法原本为罚金之诉,也存在复仇制度。到最高裁判官法,确定对人身伤害一律实行金钱赔偿制度。最高裁判官法确认赔偿金额由法官依据被害人的身份、地位、伤害的部位及侵权行为发生的场所来计算并加以确定。
在世界的侵权法源流中,罗马法系侵权法出现最早,也最为完善,适应了自然经济条件下的简单商品经济发展的需要,确立了私权本位主义和较完备的私权保护体系,对侵权行为作了详细规定,尤其是罗马法在事实上实行过错归责,区分私犯和准私犯的界限等基本制度,对后世侵权法立法关于一般侵权行为与特殊侵权行为的分类、一般化的立法方法等,奠定了坚实的理论基础。同时,罗马法关于侵权法在法典中的编排位置,关于侵权损害赔偿责任规则等方面,对现代侵权法的理论和立法都有重大影响。
(二)英吉利法系侵权法
英吉利法系侵权法也是世界侵权法的一个重要源流。
英吉利法系与罗马法系不同。欧洲人的习惯由于偶然的原因,分为两次演化为理性的法律制度,并且至今仍在影响着世界大多数地区的法律。这两种制度的发展可能经历了类似的历史阶段。
英格兰最早的法律是地方的各种非专门化的惯例和习惯。征服者威廉当时承认先前的人们所留下的各种法律,而这些法律最初来自更早的征服者。这些做法在基督教的影响下,为适应行政管理和处理偶发事件的需要,不断地进行着修改和完善。当公元11世纪诺曼人来到英伦岛的时候,这些就已经成为统治英格兰人的法律了。
诺曼人通过国王委派的法官巡回审判,把原来的地方习惯法有选择地通过判例的形式加以提炼,成为通行于全国的普通法,随着商品经济的发展,于14世纪又形成了与普通法并列的衡平法,都采取判例的形式,实行遵循先例的原则。
格兰威尔在12世纪后期,将诉讼分为民事诉讼和刑事诉讼两类,区分这两类诉讼的标准与今天不同。民事诉讼是指那些与土地有关的诉讼和古老的对人的诉讼,而所有有关过错行为的诉讼就都是刑事诉讼,这可能是因为过错行为对社会以及受害人都是一种犯罪,因此刑事制裁随之而来,当然,刑事诉讼并不排除对受害人的赔偿。如果受害人向过错行为人提出了指控,不仅过错行为人要受到惩罚,而且还可以收回自己被抢走的财产或者得到其他补偿。
13世纪英国主要采取令状制度,在根据国王的令状提起诉讼的过程中,出现了“直接侵害诉讼”的形式,在因暴力和直接侵害,对人身、动产和不动产的侵害予以刑罚的时候,对受害人给予附带的损害赔偿;13世纪后期,产生了“间接侵害诉讼”,这是一种对非暴力的间接侵害的诉讼形式,是对直接侵害诉讼的一种补充。1285年的一项法令规定,将侵害行为之诉扩大适用于令状中说明案情的诉讼,授权法院大法官的书记官在遇到类似案件时,根据现行的救济方法起草新的令状。
不同的令状表现的就是不同类型案件的基本要求和规则。英格兰法的侵权法就是这些令状累积而成的判例法,而不是成文法。
1852年,英国颁布了《普通法诉讼程序条例》,废除了诉讼形式,在直接侵害和间接侵害的基础上,产生了一系列新的侵权行为形式,采取“无限多重原则”,使英国侵权法成为由各种具体侵权行为责任的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成的法律汇编。普通的法律教科书把英国法中的侵权行为分为7种:(1)对人身安全和自由的侵权行为;(2)对于个人名誉的侵权行为;(3)对于财产的侵权行为;(4)干涉家庭关系、合同关系和商业关系的侵权行为;(5)欺骗行为;(6)过失行为;(7)法律程序的滥用。
英吉利法系侵权法是一项古老、分类精细、内容广泛的侵权法律制度,与大陆法系把侵权行为视为债的一种发生行为即侵权行为之债的做法完全不同,缺少对统贯全部侵权法的一般原则的理论归纳,有的只是对各种各样的特定侵权行为的规定,放弃了集各种侵权行为为一体的任务
,说到底,是一种类型化的侵权法,没有一般性的概括性规定。非成文化的判例法、没有一般性规则的类型化侵权法,就成了英吉利法系侵权法的基本特点。
(三)中华法系侵权法
中华法系也称为东亚法系或者律令法系。
依中国学者的见解,中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系,包括古代的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹罗法等。
中华法系侵权法主要是指中国古代的侵权法,日本和韩国的古代侵权法受到中华法系侵权法的影响,属于中华法系侵权法的主要组成部分。
1.中国古代侵权法
中国古代侵权法源于先秦,延续至清末。中华法系侵权法不断发展变化,形成了丰富多彩的侵权法律制度,其主干和体系则十分稳定,没有特别明显的变化。
中国古代侵权法以唐代法作为中心,可以划分为三个时期。第一,由唐上溯至魏晋南北朝、两汉、秦代,这个时期的中国古代侵权法远没有唐代侵权法律制度那样完备,但秦代吸收了中国奴隶制社会侵权法立法的遗产和战国时期封建社会初期侵权法立法的思想和实践,创立了初步的中华法系侵权法体系。第二,唐代侵权法标志着中华法系侵权法的完善。《唐律》所包括的侵权法规范是相当先进的,某些规则达到了领先世界的水平。证据是,《唐律》(《永徽律》)颁布于公元651年,罗马法的《查士丁尼法典》和《国法大全》颁行于公元534年,《新律》于公元565年颁布实施,属于同一时期的法律。当时的罗马法“确认私犯是债发生的原因之一,但却从未专门规定过因这种违法行为而引起的损害赔偿责任的一般原则”
。而《唐律》中的财物损害“备偿”制度、畜产损害的“偿所减价”制度、过失杀伤人的“赎铜入伤杀人之家”制度和“保辜”制度,比罗马法的“私犯、准私犯”的有关具体侵权责任的规定,抽象性更强,更为先进。
第三,宋、元、明、清的侵权制度经过不断修改,越来越丰富,越来越完善,向着日益完善的方向发展。清代《大清律例》删除不合理的惩罚性赔偿制度,确认损害赔偿的基本功能是填补损失,而不是以行为人的主观过错轻重来确定赔偿范围,概括了中国古代侵权法的全部精华,达到了中华法系侵权法的最高峰。
中国古代侵权法共有三大类15种基本责任制度。第一类是侵害人身的损害赔偿,包括赎铜入杀伤之家、断付财产养赡(将罪犯的财产按份分给受害人)、追埋葬银、保辜。其中保辜制度是最具有特色的人身损害赔偿制度,即殴人致伤,区分不同情况,立一辜限,限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗,辜限内治好,可以减轻处罚,辜限内医治无效致死、致残,各依律科断刑罚。保辜制保人之伤正可以保己之罪,就可以调动加害人医治伤害的积极性,因而对受害人有利,使受害人的伤害得到及时平复,是一种有效的侵权责任制度。第二类是侵害财产的损害赔偿,包括备偿(全部赔偿)、偿所减价(赔偿实际损失)、偿减价之半(赔偿实际损失的一半)、倍备(双倍赔偿)、折剉赔偿(放火烧人财产,将放火人家的全部财产折份赔给受害人家)、追雇赁钱(赔偿使用费)、着落均赔还官(职务过失而造成官府损失的赔偿)、还官主(返还原物)。第三类是其他形式的侵权责任,如复旧(恢复原状)、修立(建筑物恢复原状)、责寻(丢失财物责令寻找)。
中华法系侵权法仍然是成文法的类型化侵权法,与罗马法侵权法相似,但其类型化不仅包括侵权行为的类型化,而且包括责任方式的类型化,不同的责任方式适用于不同的侵权行为。这种侵权责任的类型化,既不像英吉利法系侵权法那样是侵权行为的类型化,也不像罗马法侵权法把侵权行为类型概括为私犯和准私犯。这样的侵权法独具特色,具有中华法系侵权法的特点。在侵权责任功能上,侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主,但也有惩罚性赔偿责任,如唐、宋的“倍备”制度,汉律中的“加责”制度,明律中的“倍追”制度,具有明显的惩罚性赔偿性质,这样的规定与英美法系侵权法18世纪产生的惩罚性赔偿
相似,但产生的年代早于英美法系侵权法惩罚性赔偿一千多年。不过到了清代,这种惩罚性赔偿责任都被废止了。
2.日本侵权法
日本古代法律分为上世法、中世法和近世法。
上世时期,日本从中国继受了从近江令到养老律令的一系列法典,逐步作为基本法典而施行。律令中对相当于现代侵权行为的规定是从惩肃的立场出发,主要规定在“律”中,犯罪与侵权行为并没有明确的区分。与中国古代侵权法一样,将损害赔偿称为备偿、征偿或者偿。对过失伤人造成损害征收赎铜,并在某种条件具备时,归被害人家庭所有。
同样,侵害财物,名例律规定了盗窃(窃盗、强盗)他人之物的人应当双倍赔偿,以水火造成他人之物损毁的,如果是故意则应赔偿,如果是过失则免于赔偿。对于家畜造成的损害,由畜主赔偿该损害,畜产牴人的截去双角,踏人的捆住,咬人的截去双耳,对狂犬任何人皆可杀之。犬类所有人非因故意造成他人畜产被杀伤时,由所有人赔偿所减价,其余畜产同样相互杀伤时,赔偿减价之半。
中世时期,日本施行了律令系统的侵权法。镰仓、室町两幕府法中,关于不法行为的民事责任,例如提起更改旧境引发土地诉讼的人,如果毫无依据地提起诉讼,要从自己的领地中割出相当于希望通过该诉讼得到的土地面积交付给被告。
口出恶言之人争夺的土地归其他当事人所有。
盗窃案中有赃物价格在三百文以下的,盗窃者双倍赔偿。放牧的牛马造成他人农作物损害的负有赔偿义务,不予赔偿时被害人可以取得此牛马。
近世时期,日本战国时代的分国法规定了土地所有人可以扣押加害其作物的家畜以请求损害赔偿
,江户时代在板仓氏新式目中可以看到同样的规定。御定书下卷第71条中有关于伤害的,第77条中有关于酒醉加害的赔偿责任。根据前者的规定,伤人的町人百姓不论伤口多少,应当交付被害人治疗费用一枚银元。根据后者的规定,酒醉伤人者应当支付平愈伤害的治疗费用,其金额不论伤口多少,町人百姓银元一枚,身份低于町人百姓的也以此为准。
酒醉后打人又难以承担治疗费的,取其各种用具交付被害人。
酒醉损坏各种用具的,负有赔偿责任。
从日本学者介绍的上述日本侵权法的情形观察,日本侵权法源于中国唐代侵权法,中世与近世时期增加了本国的基本内容,但仍然属于中华法系侵权法。
3.韩国侵权法
历史上,韩国的法制以其固有习惯法为基础,深受中华法系影响,逐渐发展起来。古代时期接受了中国唐律、中世纪接受了宋代和元代的法律,朝鲜时代接受了明律。
韩国将侵权行为称为不法行为。古朝鲜的《八条法》作为古朝鲜社会的基本法,又称“八条法禁”或“犯禁八条”,以杀人、伤害、窃盗为基础,现在记录仅存有三个条文。一是相杀,以当时偿杀(杀人者,即时处以死刑);二是相伤,以谷偿(伤害他人身体者,以谷物补偿);三是相盗,男没入为其家奴,女子为婢,欲自赎者人五十万。
“昔武王封箕子于朝鲜,箕子教以礼义田蚕,又制八条之教。其人终不相益,无门户之闭。妇人贞信。”
高丽时代的《高丽律》,内容深受中国唐律的影响,朝鲜王朝的《经国大典》借鉴大明律的规定,侵权法的内容与中国唐代和明代的规定相似,只是在奴婢、身份等问题上,具有民族的固有性。
(四)印度法系侵权法
在古代历史中,印度传统宗教包含着“法”(达摩)的观念和制度。以《摩奴法典》为代表的教法统一的典籍,早在公元前就被引证为社会诸律法的权威。
印度法系侵权法的传统集中在《摩奴法典》中。《摩奴法典》是古印度奴隶社会有关宗教、哲学和法律的汇编之一,全文十二卷
,侵权法主要规定在第七卷至第十卷中。根据我的整理,《摩奴法典》规定的印度法系侵权法的基本体系如下。
遵循的基本原则是正义。《摩奴法典》第七卷第2条规定:“刹帝利按照规定接受入门式后,应致力于以正义来保护属于他能力范围内的一切。”
第51条规定:“要始终将打人、骂人和侵犯他人财产的行为视为愤怒所产生的恶德系列中最有危害的三事。”
从这样的规定可以看出,《摩奴法典》奉正义为其基本原则,也是侵权法的基本原则,确认打人、骂人、侵犯他人财产的行为都是侵权行为,都是法典所极力谴责的恶行,应当受到法律责任的制裁。
具体侵权行为类型包括四种。(1)损坏财产的侵权行为。《摩奴法典》特别重视对财产权利的保护。第八卷第144条规定损坏抵押物,应当赔偿物主损失
;第285条、第288条和第289条都规定了损坏他人财产的赔偿责任。
(2)伤害他人侵权行为。法典对保护生命权和健康权的规定比较周到,主要适用刑罚手段进行保护,但也规定了若干民事手段的保护,例如第八卷第287条规定:“打坏肢体造成创伤或出血时,肇事人应该交付治愈费用;或者,如果他拒不缴付,应处以缴付费用并罚金。”
(3)辱骂他人的侵权行为。法典对于精神性人格权的保护比较突出。其中关于辱骂他人的规定,于诸如第八卷第267条至第271条、第274条和第275条等。
对于性权利和夫权等的保护也比较鲜明。第八卷第352以下多个条文规定了这样的规则。例如,第367条规定:“男子由于傲慢不逊,一起手指接触、强污一青年女子时,可立即断其二指,另处二百钵那罚金。”(4)其他特殊侵权行为。《摩奴法典》规定了多种特殊侵权行为,包括动物损害责任、交通事故责任(车辆和船舶)、违反职责造成损害以及欺诈行为。例如,第九卷第286条规定:“混淆劣质商品与优质商品,凿坏宝石、珍珠钻孔拙劣,应处以一等罚金并赔偿损失。”
法典规定了多种侵权责任方式以救济不同的损害:(1)赔偿损失。最为典型的是第287条:“打坏肢体造成创伤或出血时,肇事人应该交付治愈费用”。第八卷第288条:“损坏人家财产者,无论有意无意,应该赔偿,并向国王交付与损害相等的罚金。”
(2)返还财产。(3)恢复原状。(4)规定了一些具有惩罚性的赔偿责任。
印度《摩奴法典》规定的侵权行为法规范具有鲜明的印度法系的特点,与罗马法系和英吉利法系侵权法并不相同,与中华法系侵权法也不相同。但在基于权利损害而造成损失的赔偿责任,以及坚持过错责任、正当防卫和紧急避险予以免责方面,则都采取基本相同的立场。
(五)伊斯兰法系侵权法
伊斯兰教是世界三大宗教之一,作为伊斯兰教组成部分的伊斯兰法,是世界主要法律制度之一,不仅源远流长,而且至今仍然具有广泛影响。
伊斯兰教法以教义学为基础,基本上是属于宗教伦理性质的,它以神的意志的形式,规定了一个教徒持身律己的根本行为准则,因此常常被称为“私法”
。《古兰经》是穆罕默德在二十三年的布道和社会活动过程中,以安拉之名陆续降示的一部宗教典籍
,是伊斯兰法的成文法。伊斯兰法中有关侵权行为的规定,就是伊斯兰法系的侵权法。
伊斯兰法系侵权法,在《古兰经》之前为习惯法,实行的是以报私仇为基本观念的私人司法制度。损失一个部落成员,要以犯罪者所在部落的相应损失作为报仇手段,该部落则要为其成员的行为集体承担责任。《古兰经》以“以命偿命,以眼还眼”的格言为正当报复的标准,从根本上改变了杀人的法律后果,从此以后,需要为被害者偿命的,只是一条人命,即凶手本人的命,血亲复仇被正当报复所代替。杀人仍然属于民事伤害,被害者的亲属有权要求报仇,接受赔偿金或给予宽恕。它尽管仍然是私人司法,但是这项司法需要以公正和准确的赔偿所蒙受的损失的道德标准为尺度。“以眼偿眼”的箴言,源自在真主的眼里一切教徒皆平等这一更加广泛的宗教原则。而杀人罪被当作违反私法而不是违反公法的犯罪来对待。
伊斯兰法侵权法认为过失造成他人死亡,也应当承担赔偿责任。例如三个孩子正在玩骑马游戏,孩子甲捏了扮演马的孩子乙,骑在孩子乙身上的丙被摔死了,判决认为,游戏的三个参加者各承担三分之一的赔偿金或血金。这样的早期判例已经成为沙里亚法的有机组成部分。
(一)融合与统一的序幕:世界侵权法两大法系的初步形成
世界侵权法的上述传统渊源是十分清晰的,界限十分清楚,具有鲜明的特点和规则。但随着经济的发展和文明的进步,世界侵权法初步形成了两大法系,即普通法系侵权法和大陆法系侵权法。
普通法系的侵权法是英吉利法系侵权法的发展。从13世纪到16世纪,普通法逐渐走向成熟,各种制度都是围绕着英国高等民事法院的裁判形成的。
侵权法同样如此,将侵害行为之诉扩大适用于令状中说明案情的诉讼,法院的判例不断积累,形成了比较完备的侵权法体系。普通法系侵权法的基本特点就是侵权行为类型化,根据不同的侵权行为的类型,适用不同的规则确定侵权责任。
大陆法系侵权法的形成不像普通法系侵权法那样简单。在罗马法形成的过程中,日耳曼法兴盛起来,并且与罗马法系并存。由于罗马法和日耳曼法都是成文法,都以各种法典的制定为特点,经过文艺复兴运动的洗礼,逐渐融合,最终在1804年《法国民法典》诞生之时,形成了强大的大陆法系。其中的侵权法借鉴罗马法的私犯和准私犯的规则,将其浓缩为一般侵权行为与准侵权行为(特殊侵权行为),构成了大陆法系侵权法的一般化立法的经典模式,形成了大陆法系侵权法的最基本特色。
在两大法系侵权法初步形成之后,世界侵权法融合与统一的步伐就开始了。
(二)融合与统一的第一次浪潮:两大法系侵权法征服世界主要地区
世界侵权法融合与统一的第一次浪潮,就是大陆法系侵权法和普通法系侵权法对其他国家和地区进行扩张和入侵,使这些国家和地区的侵权法被征服,分别放弃自己的传统,采纳了两大不同法系的侵权法。这一次世界侵权法融合与统一浪潮的最基本特点是强制输出,主题词是“征服”。
世界侵权法融合与统一的第一次浪潮的发展脉络是:
1.普通法系侵权法借助于殖民统治征服广大英国殖民地国家和地区
英国原始积累时期的殖民始于16世纪,在商业资本家的推动下,英国向世界扩张,进行殖民统治。按照现在的国名,曾经是英国殖民地的国家就有56个,同时包括两个地区。
随着英国殖民地的扩展,英国将其普通法延伸到这些殖民地国家和地区,成为这些殖民地国家和地区的法律。普通法系侵权法成为印度、澳大利亚、加拿大、新西兰、中国香港等国家和地区的侵权法,其特点都是类型化的判例法。在澳大利亚、新西兰、加拿大等国以及我国香港,实行的完全是英国式的侵权法,而印度在1950年《宪法》公布之时,第44条规定国家“将致力于对全印度领土范围内的所有公民实施统一民法”,半个多世纪之后,这一承诺并没有实现,仍然实行的主要是判例法。
2.普通法系侵权法被移植到移民形成的美国并发扬光大
1607年以来,许多英国殖民者定居于北美沿岸地区,在18世纪中叶形成了13个英国殖民地。经过1754年开始的独立运动,1776年美国签订《独立宣言》,成为独立的国家,最终于1787年在费城举行联邦会议,实行立法、行政、司法三权分立。经过第二次独立战争和南北战争,美国恢复统一。
美国在殖民地时期,北美各地被英、法、荷、西等国分割,法律并不统一。英国战胜其他殖民国家后,各地相继适用英国普通法。至18世纪中期,随着殖民地各地普遍设立法庭,学习英国法律风行一时,英国的普通法遂在北美殖民地占据优势。独立战争胜利初期,美国举国上下敌视英国,一度反对普通法,但是胜利了的美国资产阶级为了发展资本主义,维护统治,调整日益复杂的社会关系,基于历史上存在的法律渊源关系,统治者仍然以英国的法律为基础创制新法律,沿用英国的法律术语,条文法的实施仍然按照英国的标准解释,英国的衡平法被作为正规法律,适用于美国的一般法院。可见,以英国法为基础的美国法律,基本上是从英国移植过来的,两者共成一个法系,成为英美法系。
美国的侵权法移植于英国侵权法,但因地制宜,通过判例法,使普通法侵权法适应美国社会经济发展的需要,具有明显的封建性的那些法律规则被排斥掉。同时,由于宪法规定联邦和州都有立法权,侵权法主要在各州普通法的调整范围内,不同的法域在侵权法的许多重要方面都有不同规定
,因而各州的侵权法并不统一,存在某些差异。美国侵权法认为,侵权法所调整的是造成他人人身伤害和财产损害而应当承担的责任,由于人们所进行的每一项活动都可能成为他人请求伤害赔偿或财产损害赔偿的依据,侵权行为囊括了人类的全部活动。因此,没有一项规则或一组规则能够调整如此广泛的领域。
可以说,普通法系侵权法通过殖民扩张和美国的法律移植,形成了一个强大的侵权法的判例法体系,即英美法系侵权法,在世界上影响着大量国家和地区的社会生活,调整着这些国家和地区的侵权行为责任。
3.大陆法系侵权法西法东渐完全替代了中华法系
以法国法系和德国法系为代表的大陆法系,成功征服了亚洲大陆以及其他地区,成为征服世界众多国家的成文法体系。与此同时,大陆法系侵权法随着大陆法系的西法东渐,完全替代了东方的侵权法,成为绝大多数成文法国家侵权法的母本。
(1)日本通过明治维新采纳大陆法系侵权法体系
在东亚地区,最早接受大陆法系侵权法的是日本。日本在1868年开始明治维新,从封建社会进入资本主义社会。为了适应社会政治改革和发展资本主义的需要,同时也是为了能够修改与欧洲列强签订的不平等条约,不得已实现列强提出的在日本实行“泰西主义”为前提的立法条件,明治政府从19世纪60年代到70年代初,加紧法治建设,着手组织法律起草委员会,聘请西方法学家为顾问,按照欧陆国家法律的模式拟定各种法典,并予以颁布实施。1890年,日本公布了委托法国人保阿索纳特起草的民法典(史称旧民法),共计1800余条,原定于1893年1月1日实施,但由于过于法国化而遭到各方反对,被宣布延期实施。1893年日本又成立民法典调查会,依据《德国民法典》兼采《法国民法典》的法理,重新制定民法,于1896年和1898年两次公布,于1899年7月16日实施。
《日本民法典》的侵权法完全抛弃原有传统,采纳《德国民法典》关于侵权法立法的体例,将其规定在第三编的债编中作为第五章,从第709条至第724条共16个条文,把侵权行为作为债的一个类型,对侵权法作了全面规定。受中华法系侵权法影响的日本固有侵权法完全退出了历史舞台,成为历史的遗迹,而大陆法系侵权法堂而皇之地成为日本的法律,已经使用了百余年。
(2)中国清末变律为法完全接受大陆法系侵权法“统治”
20世纪初的中国清政府同样遇到十多年之前日本政府遇到的同一个问题。这就是,曾经辉煌过的清朝统治走向衰落。特别是甲午战争战败后,中国陷入被帝国主义列强瓜分的绝境。继而英法联军侵略中国,八国联军攻占北京,清政府走向崩溃。1900年后,清廷决定实行新政改革,参酌外国法律,改订律例,开始了变律为法,哀婉告别中华法系民法传统,走上了继受欧陆民法的不归路。
其原因,一是中国传统民法制度不能适应新兴资产阶级变革社会的要求,而欧陆民法是适应商品经济社会经济结构和市场经济发展需求的民法;二是清政府由于政治上的腐败,社会内部矛盾重重,资本主义列强加紧向东方扩张,中国成为它们侵略和掠夺的首要目标,清朝统治急速衰落,社会发生了巨大变化;三是创造撤销领事裁判权的条件,受列强压迫,不得不改变“天不变,道亦不变”的固有观念。
清末民初制定《大清民律草案》《民国民律草案》和《中华民国民法》,受到日本民法典的影响,在日本学者参加下,全盘借鉴了大陆法系侵权法的基本规则,废除了中华法系侵权法体系,代表欧陆侵权法思想的现代侵权法规则落户于中国大地,成为继受外国侵权法的中国侵权法的新体制。
(3)韩国的法律改革
韩国放弃中华法系侵权法传统,也是在日本的经验指导下进行的。在日本殖民时期,朝鲜总督府于分别于1910年、1912年、1913年发行了针对朝鲜固有民间习惯的《惯习调查报告书》,当时除了《朝鲜民事令》
,主要是依用日本民法,只有在有关能力、亲族、继承的规定适用本土习惯法。
直至1958年2月22日韩国制定统一民法典,建立了现代意义上的侵权行为法,欧陆侵权法在韩国落地生根。
(4)征服南美等其他国家和地区的侵权法
大陆法系国家中的资本主义列强在向世界扩张中,输出大陆法系成文法,使其殖民统治国家和地区接受大陆法系,同时接受了大陆法系侵权法。例如南美诸国、非洲诸国以及其他国家,甚至在英美法系国家的部分地区例如加拿大的魁北克省、美国的路易斯安那州等,都以大陆法系侵权法替代了传统的侵权法,成为大陆法系侵权法的组成部分。
4.伊斯兰法侵权法
19世纪以来,伊斯兰教文明同欧洲文明之间出现了越来越密切的接触,从此其法律的发展几乎完全取决于伊斯兰教所接受的新的影响。由于伊斯兰法在民事交易法中的先天缺陷,不能完全适应现代商业经济的发展需要,因而不少国家逐步接受欧洲的相关法律制度。这个过程是从奥斯曼帝国以及埃及等国家开始的,随之,源自欧洲的法律今天已经成为大多数中东国家法律制度的一个重要的有机组成部分。
在中东地区以外,西方法律向伊斯兰世界的渗入是同殖民主义占领国的政策紧密相关的。由于不同国家的殖民占领国不同,例如英国、法国、荷兰等国家不同,殖民地国家所接受的欧洲国家法律传统也不相同。例如在印度次大陆,自19世纪下半叶,伊斯兰教法律仅限于家庭法领域,其他都适用英国法。不过,在很多伊斯兰国家,尽管有法国等殖民者的法律传统影响,但法律长时间还是伊斯兰性质的。
在这种法律体制下的伊斯兰法侵权法,既有欧洲大陆法系和英美法系侵权法传统的影响,也保留了伊斯兰法侵权法的特点。因此,有人将受到欧洲传统民法影响的伊斯兰法律,称为“盎格鲁-穆罕默德法”
,似乎很有道理。
(三)融合与统一的第二次浪潮:两大法系侵权法的融合
从20世纪60年代开始,世界侵权法开始了以两大法系侵权法融合与统一的第二次浪潮。这一次浪潮始于《埃塞俄比亚民法典》编纂,至中国《侵权责任法》的制定完成。第二次浪潮的基本特点,是融合大陆法系侵权法和英美法系侵权法特点的成文法不断产生,主题词是“融合”。
1.20世纪60年代的《埃塞俄比亚民法典》中的侵权法
世界侵权法融合与统一的第二次浪潮,始于非洲国家埃塞俄比亚。在历史上,埃塞俄比亚并不是一个具有民法传统的国家。但它在1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》却具有不同的风格和价值,被学者誉为“两股改革热情碰撞的结晶”
。促使《埃塞俄比亚民法典》诞生的这两股改革热情,一是1936年5月9日,意大利入侵埃塞俄比亚,年轻的海尔·塞拉西皇帝流亡国外。埃塞俄比亚光复之后,1941年5月5日,塞拉西皇帝回国,立意改革,特别是进行法律改革,成立法典编纂委员会,着手编纂民法典等六部法典。二是塞拉西皇帝委托法国著名的比较法学家勒内·达维德为埃塞俄比亚起草民法典。达维德将法国人对由于《法国民法典》无法进行全面大修而积攒的全部热情,集中在这部民法典起草中,将法国法、瑞士法、葡萄牙法、南斯拉夫法、英国法、甚至希腊和埃及民法典中的优良因素,都规定在《埃塞俄比亚民法典》之中
,代表了法国民法学家对民法典的全部期望。这两股改革的热情碰撞在一起的结果,就是完成了对全世界具有重要价值的一部优秀的民法典。
在侵权法部分,《埃塞俄比亚民法典》采用了不同于大陆法系国家侵权法一般化立法的方法,而是在大陆法系侵权法一般化立法的基础上,融合英美法系侵权法侵权行为类型化的立法模式,将二者紧密结合起来,既规定侵权行为一般条款,又规定复杂多样的侵权行为类型,成为独树一帜的立法模式。这个模式是:在侵权行为一般条款即第2027条的统率下,将侵权行为划分为三种基本类型,即因过犯所生的责任、过犯阙如的责任和为他人行为承担责任,再加上其他侵权行为,对具体的侵权行为法律适用规则作出详细规定,共用了135个条文规定了39种具体侵权行为,融合了大陆法系和英美法系侵权法的基本特点,实现了侵权法立法的一般化和类型化结合。
《埃塞俄比亚民法典》将大陆法系侵权法的侵权行为一般化与英美法系侵权法侵权行为类型化的立法模式相互融合,成为最具有代表性的侵权法的成文法,是很成功的。这种侵权法的立法方式完全不同于大陆法系侵权法的立法方法,而是将一般化的立法方式与类型化的立法方式有机地结合在一起,最大限度地融合大陆法系和英美法系侵权法的优势,成为当代侵权法融合的典范,激起了世界侵权法融合与统一第二次浪潮的最早浪花,在侵权法的历史上具有特别重要的意义。尽管其中还存在一些问题,例如侵权行为类型化的划分过于复杂,条理也不够清晰等,但其规定的侵权行为的基本类型以及侵权行为一般条款和类型化结合的立法方式,是特别值得肯定的,代表了世界侵权法融合与统一的方向。
2.再法典化的《荷兰民法典》中的侵权法
荷兰第一部民法典颁布于1808年,与1804年《法国民法典》的内容大部分相同。该法典于1811年荷兰并入法国之后被《法国民法典》所替代。1813年荷兰重获独立之后,致力于制定自己的民法典,并于1838年完成并颁布实施。第二次世界大战结束后,从1947年开始,荷兰实行民法的再法典化,1970年完成了前两编即人法和家庭法,1976年完成了法人部分。而财产法总则、物权法和债法总则于1992年1月1日起正式实施。
目前,《荷兰民法典》已经全部完成立法程序,形成了统一的新法典。
再法典化的《荷兰民法典》的侵权行为法规定在第六编第三章,章名是“侵权行为”。该章共分五节,第一节是一般规定,第二节至第五节都是对具体侵权行为的规定,包括对人和对物的责任、产品责任、误导和比较广告以及关于追索权的暂行规则。其中第二节“对人和对物的责任”的内容丰富,规定了监护人责任、雇主责任、转包人责任、代表人责任、特殊危险动产责任、建筑物或者构筑物的责任、危险经营的责任、垃圾场责任、采矿责任、动物和占有人责任等11种特殊侵权行为类型。对于具体侵权行为类型作出这样具体细致的规定,远远超出了大陆法系侵权法立法的传统,借鉴的是英美侵权法侵权行为类型化的做法,大大增加了侵权行为类型化的程度,体现了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的融合。此外,荷兰侵权法也发生了大量有趣的变化,与国际趋势一致,严格责任的范围明显扩张,例如将未成年子女、雇员、转包人、代表人、瑕疵动产、建筑物、危险物质、垃圾场、采矿、动物、产品和机动车辆造成的损害都规定承担严格责任
,也体现了世界侵权法融合的特点。不过,《荷兰民法典》中的侵权法对于大陆法系侵权法和英美体系侵权法的融合程度,显然不及埃塞俄比亚侵权法,仍然是以大陆法系侵权法的立法模式为主。
3.《魁北克民法典》侵权法
《魁北克民法典》是加拿大10个省之一的魁北克省的民法典,与其他9个省实行的判例法不同,独采成文法立法。其原因是英国殖民加拿大的时候,为怀柔曾经是法国殖民地并有法国法传统的魁北克省的法语居民,允许该省保留大陆法传统,并产生了1866年的《下加拿大民法典》。1994年该省重新修订民法典,改称为《魁北克民法典》,也属于民法典的再法典化。
《魁北克民法典》反映的是一个混合的世界。罗马法通过法国法曾对魁北克的法律发挥了支配性的影响,其民法典具有浓厚的法国法传统。但由于地缘政治的关系以及国内和国际的统一法运动,魁北克的法律开始受到加拿大其他省的法律、美国的法律、国内统一法以及包括《国际商事合同通则》在内的国际统一立法成果的影响,埃塞俄比亚法、瑞士法、德国法、斯堪的纳维亚法的好的规定都被写进魁北克民法典。从1970年到1990年,法国法的影响衰落,变成第二位,而其他来源的影响开始占据第一位。
外来法尤其是英美法系的法律影响,变得如此强大,使该法典形成了大陆法系与英美法系融合的立法。
《魁北克民法典》的侵权行为法,规定在第五编“债”第一题“债的一般规定”中的第三章“民事责任”中。从总体上观察,魁北克侵权法基本上还是遵循大陆法系特别是法国法系侵权法的传统,仍然坚守侵权行为一般化的立法模式,在第一目规定责任的条件,只有两个条文,作为侵权行为一般条款。其后,规定了为他人行为或过错负责的侵权行为类型,以及物件行为,对于具体侵权行为类型较少借鉴英美法系侵权法的规定。但特别值得重视的是其第三节的规定,即关于“责任分担”的规定,这是典型的英美法系侵权法的术语,其规定的内容为共同侵权的连带责任、受害人未避免损害的减轻责任、数人共同参与了导致损害的过错行为或分别犯有可以导致损害的过错的连带责任,以及损害是由数人引起其中一人根据法令免除责任的份额由其他责任人平均承担的规定,完全是美国侵权法和英国侵权法的基本内容。在这一部分,两大法系侵权法的融合是显而易见的。
4.2009年制定的中国《侵权责任法》
在世界侵权法融合与统一的第二次浪潮中,中国《侵权责任法》的制定具有特别重要的意义。
在制定《侵权责任法》之初,我提出了一个鲜明的口号,就是把“以大陆法系为体、英美法系为用,广泛吸纳本土立法司法经验”
作为立法的基本指导思想,保障中国的《侵权责任法》能够广泛吸收各国侵权法的立法经验,特别是将大陆法系侵权法与英美法系侵权法的优势结合在一起,加上中国的立法、司法实践经验,使中国《侵权责任法》在世界侵权法之中保持一种最为前卫的姿态,实现大陆法系侵权法与英美法系侵权法在中国侵权法上的融合。
中国《侵权责任法》的立法实践正是这样做的,主要表现在以下四个方面。
第一,在立法形式上,坚持大陆法系的成文法传统,借鉴英美法系侵权法独立的形式,单独制定《侵权责任法》,改变了大陆法系侵权法都规定在民法债编之中的传统做法,也改变了《民法通则》将民事责任统一规定的做法,实现了《侵权责任法》单独立法,在大陆法系侵权法中独树一帜,成为世界上第一部侵权法成文法。
第二,在立法模式上,融合大陆法系和英美法系侵权法立法方式的优势。坚持大陆法系侵权法一般化的立法传统,制定能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,以及概括一般侵权行为的一般条款,即《侵权责任法》第2条第1款和第6条第1款
;在这两个一般条款的指导下,借鉴英美法系侵权法类型化的立法模式,在第四章至第十一章用了60个条文规定了13种基本侵权行为类型,并且对这些侵权行为作出细致的类型划分,实现了不完全的侵权行为类型化的规定。对比大陆法系侵权法只对特殊侵权行为作出简单规定的做法,中国《侵权责任法》的这种做法具有更为深长的意义。
第三,在立法结构上,建立以大陆法系侵权法基本内容为特点的侵权责任法总则性规定,改变了大陆法系侵权法没有总则、分则规定的做法,也区别于英美法系侵权法没有总则的传统。在总则的指导下,规定以英美法系侵权法类型化为特点的规定具体侵权行为规则的侵权责任法的分则性规定,形成别具一格的《侵权责任法》的总、分结构,既有大陆法系的特点,又有英美法系的优势。
第四,广泛借鉴大陆法系和英美法系侵权法立法的成功规则,使我国《侵权责任法》的具体规定更加鲜明、更具可操作性,例如,美国侵权法的责任分担规则、惩罚性赔偿金规则、各种侵权责任详细规定具体规则;埃塞俄比亚侵权法的做法、德国法和法国法的做法都在借鉴之列。由于广泛借鉴,又有中国自己的立法、司法实践经验,因而使中国《侵权责任法》规定的侵权责任规则具体、明确,更具可操作性。
由于大胆地融合大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势,再加上本国的立法、司法经验,中国《侵权责任法》成为融合大陆法系侵权法和英美法系侵权法的典范,是一个成功的立法之作。尽管中国《侵权责任法》的条文还不够多,远远没有达到《埃塞俄比亚民法典》侵权法的条文数量,对具体侵权行为类型的规定也没有实现完全的类型化,但是作为一部独立的立法而言,具有更为重要的意义。至目前为止,世界侵权法融合与统一的第二次浪潮仍在进行当中,相信在即将进行的各国民法典修法和再法典化中,以及在制定新的民法的国家,将会有更好地融合大陆法系侵权法与英美法系侵权法优势的立法的发生,将这个融合的趋势不断地进行下去。
(四)融合与统一的第三次浪潮:世界侵权法统一运动
在世界侵权法融合与统一的两次浪潮的基础上,世界侵权法融合与统一出现了更为令人振奋的潮流,这就是世界侵权法统一运动。可以说,美国侵权法重述的努力已经持续了90年,尤其是最近几十年的重述,对于统一美国的侵权法以及对世界侵权法的影响,都是巨大的。欧洲侵权法的统一,随着欧洲一体化的进程,已经完成了两部欧洲统一侵权法示范法。亚洲的侵权法统一工作也在进行,东亚侵权法学会经过四年的努力,东亚侵权法示范法已现雏形。目前,第三次浪潮与第二次浪潮并行发展,其主题词是“统一”。
1.美国侵权法重述
美国法律协会(也称为美国法律研究院、美国法学会)成立于1923年,由美国的一些杰出法官、法学教授和执业律师组成,近年来,也曾选举其他国家的杰出法律学者加入。
该协会成立的目的在于统一各州的法律规则,“促进法律的明晰化和简明化以及——或许最重要的是——法律对社会的需求的适应及对争议系统的更佳管理的适应”
。该协会最著名的系列出版物为《法律重述》,还通过出版《法律原则》、组织“法典化项目”“专题研究”和“专题项目”等方式,推动法律进步。相比于成文立法和判例法,《法律重述》属于次级法源,法院裁判优先适用立法和判例法,但各类重述已经累计被美国联邦和各州法院引用10余万次,其中《侵权法重述》具有最大的影响力,累计被引用6万余次,这也是《侵权法重述》在美国和全世界范围内产生巨大影响的原因。
《美国侵权法重述(第一次)》开始于1923年,完成于1939年,目的是希望将已经被绝大多数法域认可的法律规则进行整理,实现侵权法律规则的统一化。《美国侵权法重述(第二次)》开始于1955年,于1979年完成,改变了第一次重述的模式,报告人更注重采纳了一些他们认为是更好的规则,甚至这些规则并未被大多数法域所采纳。《美国侵权法重述(第三次)》开始于1991年,采取分编式方法进行,目前正在进行中。1998年完成《产品责任编》,2000年完成《责任分担编》,2012年完成《物质和精神损害责任编》,《经济损害责任编》目前正在进行中,《对人身的故意侵权》从2012年开始,也仍在进行中。美国侵权法第三次重述的探索属性更强一些,更注重对更好的规则的使用,尤其是产品责任重述,其规则更为新颖,但大多数法域并未接受这些规则,而仍然适用《侵权法重述(第二次)》第402A条关于侵权责任的规则。这恰恰说明,在《侵权法重述(第二次)》颁布时作为尚未被采纳的“更好的规则”,符合社会发展的需要。
2.欧洲侵权法的统一
欧洲一体化之后,欧洲议会分别于1989年和1994年通过两个关于制定《欧洲民法典》的决议,这是欧洲一体化不断深入的结果之一。欧盟经济、政治一体化的进程也必然要求法制的一体化,而民法典是这一进程中的重要环节。尽管自20世纪以来,各种反民法典的声音此起彼伏,但民法典还是通过各种形式实现再法典化。欧盟议会的决定表明,在大陆法系国家,民法典的地位不仅没有动摇,反而凤凰涅槃,浴火重生。
欧洲议会的决定大大推动了欧洲民法的统一进程。早在1982年,丹麦兰多教授就创立了欧洲合同法委员会,起草了《欧洲合同法通则》。意大利帕维亚大学甘多芬教授主持起草了《欧洲合同法典》。欧洲侵权法的统一也不甘落后。1992年,奥地利学者库齐奥(供职于奥地利科学院欧洲侵权法研究所)成立了“欧洲侵权行为法小组”,成员主要来自欧盟各国,也邀请了美国和南非的侵权法专家。该小组自2001年起举办“欧洲侵权法年会”,每年出版年报,出版《欧洲侵权法的统一》丛书,特别是拟定了《欧洲侵权法原则》(以下简称《原则》),2005年正式出版。1998年,德国奥斯纳布吕克大学冯·巴尔教授成立“欧洲民法典研究小组”,下设“契约外债务工作小组”,2006年11月公布了《造成他人损害的契约外责任(草案)》(以下简称《草案》)。
海尔穆特·库齐奥和冯·巴尔的两个小组在对如何起草欧洲侵权法的最关键问题上采取一致立场,即欧洲未来的统一侵权法不是法律“重述”,因为欧洲不存在“重述”的坚实基础,而只能在国别比较的基础上,尽量提取各国法律的“公因式”,提交认为最好的方案。但在如何实现这一目的上,两个小组的做法却不同
:《原则》试图解决的是侵权法立法中的永恒矛盾,即抽象还是具体,采取了奥地利法学家瓦尔特·威尔伯格提出的弹性制度,对两种立法模式兴利除弊,要点是明确规则的价值基础,为欧洲侵权立法的协调提供一个共同的、基本的框架,所以条文的原则性较强,法官在个案中应考虑各种因素,在个案中可以权衡各个因素的不同影响。《草案》的目的是作为未来《欧洲民法典》的一部分,其条文具体、内容全面。
《原则》认为,欧洲侵权法的一体化只能是在各国差异基础上的一体化,法概念、法方法既要具有欧洲共同传统的特色,又不能以任何一国的制度为背景。在各国侵权制度基础上的融合与统一将产生两方面的效果。一是规定事项的一般性,越抽象的规定越容易获得共识。对特殊问题不仅难以达成共识,而且会增加协调成本,减缓一体化进程。所以,统一的只能是侵权法最一般的规则。二是规则必须富于弹性,既要照顾各国现行法规定的共同重要因素,又要避免解释空间过大。如因各国规定的严格责任种类差别较大,《原则》仅仅规定了一种严格责任:异常危险的活动,同时授权国内法规定严格责任的种类。对各国共同点较多的内容,《原则》作了具体规定,如有关多数人侵权的责任等。
3.东亚侵权法示范法的制定
中国大陆、日本、韩国以及中国台湾地区、中国香港特区的侵权法学者于2010年7月2日在中国黑龙江省伊春市召开会议,宣布成立东亚侵权法学会,后来中国澳门特区的学者也参与其中。学会的宗旨是研究东亚侵权法的统一问题,开始选择了10个问题,进行法域的法律报告,并研究这些问题的法律规则的统一,最终目标是提出《东亚侵权法示范法》。
几年来,该学会召开了三次工作会议,开展了以下工作:第一,对会议提出的东亚侵权责任法示范法要规定的10个问题,分别作出本法域的法律报告,进行比较分析,提出各法域解决10个问题的相同点和不同点,并据此进行下一步工作。第二,提出东亚侵权法示范法的编写大纲,经过讨论,确定以这10个问题为基本内容,作为东亚侵权法示范法的编写大纲。第三,提出了东亚侵权法示范法的试拟稿,于2013年4月在韩国首尔举行的第三届年会上进行逐条讨论,决定增加3个问题,将示范法的基本内容分为13个问题,并根据会议提出来的修改意见,全面起草东亚侵权法示范法的条文,并提交第四届年会进行深入讨论。
《东亚侵权法示范法》确定为13章,就13个问题进行编写,内容是:(1)侵权法的保护范围;(2)侵权责任的归责原因体系及调整范围;(3)行为与违法性;(4)损害;(5)因果关系;(6)故意与过失;(7)共同侵权行为;(8)侵权责任形态;(9)损害赔偿;(10)抗辩事由与消灭时效;(11)产品责任;(12)环境污染责任;(13)网络侵权责任。
目前的东亚侵权法统一工作还在起步阶段,正在进一步进行之中。与欧洲统一侵权法的进程相比,东亚侵权法尽管起步时间较晚,但目标比较明确,就是要为东亚各国和地区的侵权法起草一部示范法,并且最终成为各法域立法和司法的参考法案。
4.世界侵权法学会的成立及研究
2011年8月,我在第二届国际民法论坛会议之余,邀请奥地利皇家科学院欧洲侵权法研究中心主任奥立芬特教授、美国法律协会《侵权法重述(第三次)》总协调人兼“物质和精神损害责任编”报告人之一、美国南方卫理公会大学(SMU)法学院普莱尔教授、英国牛津大学伍斯特学院诺兰教授、澳大利亚新英格兰大学法学院伦尼教授和中国人民大学法学院姚辉教授等聚谈,并提出建立一个世界性的侵权法研究团体的建议,以更好地推动世界侵权法的统一。这个提议得到了参加聚谈的所有同仁的赞同,共同推举《欧洲统一侵权法原则》的主持人库齐奥教授作为学会主席,并成立由奥立芬特教授、美国法律协会《侵权法重述(第三次)》“责任分担编”和“物质和精神损害责任编”报告人之一、美国维克森林大学法学院格林教授与笔者组成的执行委员会,领导世界侵权法学会的工作。
世界侵权法学会每两年举行一次年会,选择一个主题,以案例研究为主,通过设定虚拟的典型案例,由各国和地区的专家根据本法域侵权法的规则,提出各法域的专门报告,在会议上进行讨论,归纳各法域对同一问题的侵权法规则的相同点和差异,进行比较研究,协调各法域侵权法的立场,提出统一的法律适用意见,推动世界侵权法的统一。该学会的第一届会议于2013年9月在中国哈尔滨举行,讨论了有关产品责任的三个典型案例
,作出各国别的法律报告
,进行比较分析,寻找就同一个问题各国法律的异同点。会议取得圆满成功。世界侵权法学会执委会希望通过这样的工作方式,使该学会能够成为世界各国和地区侵权法研究专家的交流中心,使之成为世界范围内的侵权法统一研究的学术中心,推动世界侵权法的融合与统一的浪潮,为世界和平与发展贡献力量。
(一)世界侵权法融合与统一的基本特点和历史原因
研究世界侵权法融合与统一浪潮的基本特点与历史原因,应当根据三次浪潮的不同情形分别考察。
1.世界侵权法融合与统一第一次浪潮的基本特点与历史原因
在以“征服”为特点,始于16世纪终结于20世纪50年代的世界侵权法融合与统一的第一次浪潮中,被大陆法系与英美法系侵权法征服的各国和地区并非没有改革的内部动力和需求,但外部的欧洲列强的强制扩张与压制是更主要的动因,通过殖民或者不平等条约,迫使对方不得不接受欧洲的法制包括侵权法。通过“征”而使其他国家和地区“服”,大陆法系侵权法和英美法系侵权法就堂而皇之地取代了殖民地半殖民地的固有侵权法,而使这些国家和地区的固有侵权法死亡或者被改造,在世界范围内形成了侵权法的两大体系即英美法系侵权法和大陆法系侵权法的统治地位。即使那些还能够保持自己侵权法体系的国家和地区,例如伊斯兰法系侵权法,也都不同程度地接受了英美法系侵权法或者大陆法系侵权法的内容;在这个期间制定的社会主义的《苏俄民法典》,其侵权法也无法脱离大陆法系侵权法的传统。可以说,经过融合与统一的第一次浪潮洗礼的世界侵权法,已经统治了世界的绝大部分地区,成为强大的两个侵权法体系,其他即使暂存的传统侵权法也不能主导侵权法的主流。
形成世界侵权法融合与统一第一次浪潮的历史原因主要有以下三点。
第一,欧洲两大法系侵权法的优势明显。欧洲侵权法经过不断发展,在罗马法、日耳曼法和英吉利法的传统上形成的两大法系,不论是成文法还是判例法,不论是抽象的一般化立法,还是具体的类型化立法,规则科学、体系合理、制度先进,形成了天然的法律优势。在成文法的大陆法系国家,法国和德国先后借鉴罗马法和日耳曼法的传统,制定了《法国民法典》和《德国民法典》,尽管两部法律的立法时间相差百年,在立法内容上也存在一定的差别,但采用债的类型的方式规定侵权行为,并且采取侵权行为一般条款的一般化立法方法规定侵权法,则是完全一致的。运用抽象的一般化立法方法,着重于规定侵权行为一般条款和一般性规则,因而使大陆法系侵权法立法简明、规则简化、普遍适用等优势极为明显。而英美法系侵权法基于英吉利法的立法传统,采取法官造法的形式,积累大量判例构成了判例法的侵权法,尽管表现复杂,但经过学者整理,特别是美国侵权法重述的努力,其侵权行为类型明了,具体规则明确,便于法官适用,也具有天然的优势,优势也非常明显。
第二,欧洲两大法系侵权法随着欧洲列强的殖民政策和殖民扩张而入侵到其殖民地、半殖民地国家和地区。具有天然优势的欧洲侵权法,随着欧洲殖民扩张而随之侵入被殖民统治的各国和地区。不管是英国人的殖民扩张,还是美国人独立地移植英国法律;不管是法、德、意、西等列强对东方的殖民扩张,还是通过治外法权对半殖民地国家的强制要挟,英美法系侵权法和大陆法系侵权法都不断地输入欧洲列强的殖民地或者半殖民地国家和地区。日本和中国的西法东渐、变律为法,实行大陆法系侵权法,都不是主动引进,而是被列强强制输出。因此,其他国家在世界侵权法融合与统一的第一次浪潮中,与其说是对英美法系侵权法和大陆法系侵权法的借鉴,毋宁说是大陆法系侵权法和英美法系侵权法对殖民地、半殖民地国家和地区的法律入侵。没有这样的强制性的法律入侵,这些国家和地区的传统法律不会轻而易举地就被抛弃,成为已经死亡了的法律体系。
第三,社会制度的改变,为欧洲两大法系侵权法的扩张和落地生根提供了社会基础。在大多数国家和地区,两大法系侵权法直接取代了自己的侵权法传统,这些国家和地区的经济发展和社会制度的变革,是其必要的社会基础条件。无论是中国还是日本,不论是美国和加拿大,在接受大陆法系和英美法系侵权法制度的时候,都不是单一的外来力量的强制,其社会经济、文化以及社会制度的发展,使其不能固守其传统法制,而须采取与其变化了的社会现状相适应的法律制度包括侵权法制度。以中国为例,中华法系在日渐衰落的封建统治和日渐发展的资本主义经济的发展中,日渐不适应,而符合资本主义经济发展和资产阶级政治体制需求的大陆法系和英美法系的法制融入了中国社会,成为清末民初中国社会的法制体系。如果单纯地以侵权法而言,中华法系侵权法并非不能完全发挥作用,但侵权法在法制体系中并非独立存在,由于整个法制体系的不适应,因而才出现了侵权法制度的更替,消灭了中华法系侵权法,采纳了大陆法系侵权法制度。如果不是本国和地区的社会实际需要,外来的侵权法制度一定会出现水土不服而不能落地生根,侵权法的融合与统一也就不会出现汹涌的第一次浪潮。
2.世界侵权法融合与统一第二次浪潮的基本特点与历史原因
以“融合”为基本特点,发生在20世纪60年代至今的世界侵权法的融合与统一的第二次浪潮,是一些大陆法系的国家或者地区在制定民法典或者再法典化过程中,在成文化侵权法中大量地借鉴英美法系侵权法的立法经验,从立法模式的类型化、到具体侵权行为类型和责任分担规则,甚至单独规定侵权责任法的立法方法,都有特别鲜明的体现。同样,在英美法系国家和地区中,也有大量借鉴大陆法系立法经验制定成文法的做法,例如魁北克民法典、美国加州民法典等,都在成文化的民法典中规定侵权法,而不使用判例法的立法方式。两大法系侵权法的这种融合,代表了世界侵权法立法的趋势,越来越多地影响了当代侵权法的立法。世界性的侵权法融合与统一,已经成为世界侵权法发展的主流。
世界侵权法融合与统一第二次浪潮的历史原因主要有以下几点。
第一,大陆法系侵权法的立法优势在于一般化的立法模式,但是,正是侵权法立法的一般化模式也形成了成文侵权法的弱点,这就是一般性规定是大陆法系侵权法立法的主体,缺陷在于规定具体侵权行为的类型化不够。最为典型的是《法国民法典》的侵权法规定,原来只有5个条文,其中第1382条和第1383条这两个条文是一般条款的规定,其他三个条文是具体侵权行为的规定,这样简单的立法,需要司法实践的补充,需要法官的智慧和才华。同样,即使《德国民法典》的侵权行为类型化有所加强,条文增加到31条,但其仍然存在只规定了有限的几种具体的侵权行为类型,立法的类型化不够,可操作性不强的弱点。这样的立法,需要完善、丰满的侵权法理论作为支撑,需要高水平的法官执法,否则难以完全按照侵权法的一般性规定,应对千姿百态、纷繁复杂的具体侵权行为的法律适用问题。这样的立法缺陷,传统的大陆法系侵权法自身难以克服。
第二,英美法系侵权法的立法是判例法,尽管存在表现形式复杂、需要专业化极强的律师队伍辅助当事人理解法律,代理当事人诉讼的弱点,但是,经过学者的整理,其类型化、具有可操作性的具体侵权行为类型的规定,对于不同类型的侵权行为适用不同的具体规则,类似于刑法分则的规定,可以对号入座,对于法律适用具有更大的便利性。这样的立法模式,对于以一般化立法为特点的大陆法系成文侵权法具有更大的诱惑力。尤其是美国侵权法在发展具体侵权行为类型方面,例如产品责任、隐私权保护、严格责任、责任分担等具体规则,具有鲜明的先进性和科学性,对于维护私权具有重要的意义。以《法国民法典》为例,其全部侵权责任的规定原来只有5个条文,但是,借鉴美国侵权法增补产品责任的规则,扩张规定了18个条文,将产品责任规则规定得非常具体和具可操作性。
我相信,法国人如果在今天对民法典再法典化,其侵权法绝对不会仍然是5个条文,一定会借鉴英美法系侵权法的类型化做法,使其更具可操作性。可见,改进大陆法系侵权法,以适应社会的发展和实际生活的需要,没有实现具体化、类型化的侵权法是没有生命力的,因此,借鉴和融合英美法系侵权法就成了客观的实际需要。
第三,正因为如此,由于大陆法系侵权法存在的缺点,在大陆法系侵权法的立法趋势上,正在形成侵权行为一般化和类型化相结合的立法方式,形成了立法的新潮流。这就是,在大陆法系侵权行为的一般化立法中,吸收英美法系侵权行为类型化的方法,将侵权行为一般条款规范的一般侵权行为,转变为概括全部侵权行为,然后再规定各种侵权行为的具体类型,作出详细的规定。这实际上改变了大陆法系侵权法的传统立法方法,转而向类型化的立法方式发展,但是并没有摒弃大陆法系侵权法的一般化立法方法,而是将一般化和类型化的方法紧密地结合起来,创造了一种新的侵权法的立法模式。《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法和中国《侵权责任法》的制定,就是这种发展潮流的典型代表,形成了世界侵权法融合与统一第二次浪潮的主流。
3.世界侵权法融合与统一第三次浪潮的基本特点与历史原因
世界侵权法融合与统一的第三次浪潮的基本特点是“统一”。美国侵权法重述的着眼点是对美国各州侵权法的不同规则,采取重述的方式进行统一。尽管美国侵权法重述仅仅解决的是美国侵权法的统一,但其观念和方法却具有重要的、世界性的借鉴意义。已经进行了20余年的欧洲侵权法的统一工作,是基于欧洲政治、经济一体化的需求而进行的侵权法统一,让统一的欧洲侵权法在欧盟中发挥更大的作用。而出于学者热情的东亚侵权法示范法的制定,更是着眼于东亚具有较大的文化、经济、历史相似之处的国家和地区侵权法的统一,让统一的东亚侵权法示范法,在协调东亚各国和地区侵权法规则方面,在保护私权上发挥更重要的作用。世界侵权法学会的工作刚刚开始,但其目标明确,就是促进世界侵权法的统一。
世界侵权法融合与统一第三次浪潮的历史原因,是真正的社会发展需要和学者的追求,因而与第一次和第二次浪潮都不相同。与其说第一次浪潮出于列强的强势、强制和强迫,第二次浪潮是政府立法主导,毋宁说第三次浪潮的历史原因是社会发展的需要和学者的热情追求。在第三次浪潮中的侵权法统一,除了欧洲统一侵权法具有部分欧盟的背景之外,美国的侵权法重述、东亚侵权法的统一和世界侵权法学会的努力,无不出于学者的热情。随着世界经济一体化、交易全球化的进展,世界越来越成为一个统一体,保障私权利的侵权法如果过于分散、差异过大,特别是立法方式的不统一,必然影响这个进程,使全世界人民的权利受到损害。因此,侵权法存在统一的必然需求。在这种形势下,各国(地区)侵权法学家走到一起,研究和推动世界侵权法的统一,是必然的、必须的。不论是局部地区的侵权法的统一,还是世界范围内的侵权法统一,都将推进全球化、一体化的进展,造福于全世界人民。
(二)世界侵权法融合与统一的基本规律
就世界性的侵权法融合与统一的历史进行观察,可以看到,在世界侵权法融合与统一的第一次浪潮中,侵权法历史源流的各法系侵权法的融合与统一的基本方式是征服与被征服,结果是强大的侵权法源流对其他侵权法源流的取而代之。第二次浪潮的基础是融合与借鉴,体现的是立法者的理性选择。在第三次浪潮中,美国侵权法的统一是国内各州侵权法的统一,不具有国际性,但其做法却给世界侵权法的统一带来启示和希望,提供了借鉴作用。欧洲侵权法的统一具有深刻的历史、政治和经济的原因,最直接的原因就在于欧洲的统一,促使侵权法不得不统一,因而欧洲侵权法的统一尽管也是学者在进行,但具有强大的政府背景和政治背景,因而其两个小组的工作扎扎实实且卓有成效,具有重要的借鉴意义和价值。东亚侵权法的统一也有东亚各国和地区的政治和经济原因,但更重要的是学者的热情,不具政府的官方背景。至于在其他各洲,侵权法统一问题并未提上日程。纵观世界侵权法融合与统一的历史,可以发现世界侵权法融合与统一有以下几个基本规律。
1.侵权法的普世价值与同质性:世界侵权法融合统一的基础
世界各国和地区的侵权法尽管存在较多的差异,不论是作为侵权法历史源流的五个法域的侵权法,还是今天仍然存在的英美法系和大陆法系的侵权法,都是如此,甚至差异悬殊。但是,不同法系侵权法有两个最重要的根本点是相同的,那就是通过赔偿的方法救济侵权行为造成的损害,使受到损害的私权利得到法律保护。其中,救济权利损害是侵权法的普世价值,用赔偿的方法进行救济是侵权法的同质性。侵权法在这两个根本点上所具有普世价值和同质性,是世界侵权法能够融合、并且可以统一的基础。世界侵权法融合与统一的三次浪潮的发生和发展,其基础都是如此。如果侵权法不具有这个赔偿方法的同质性和救济权利损害的普世价值,远在欧洲的侵权法何以就能够征服其他国家和地区的侵权法,得以在异域生根开花呢?况且中华法系侵权法根深蒂固,绝不会轻而易举地退出历史舞台,主动让位给大陆法系的侵权法独占中华大地。同理,《埃塞俄比亚民法典》的侵权法和中国《侵权责任法》之所以能够结合本国实践,把大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势集合在一起,成为代表当代侵权法立法的主流趋势,同样基于这样的基础。推而论之,作为世界侵权法融合与统一第三次浪潮的世界侵权法统一运动,代表了世界侵权法发展的基本方向,同样是基于侵权法的普世价值和同质性,从保护权利和救济权利的立场出发,保证世界侵权法的基本观念和基本原则的统一。
2.从“丛林法则”到择优借鉴:世界侵权法融合统一的路径
几千年来,世界侵权法从五大历史源流发展到两大侵权法法系,再到世界性的侵权法统一运动,走过的是一个艰难曲折的道路。在早期的侵权法融合中,强大的大陆法系侵权法征服了中华法系等法域的侵权法,英国的普通法系侵权法通过殖民政策征服了殖民地国家和地区,形成了大陆法系和英美法系两大侵权法体系,发展的路径类似于“丛林法则”,其方法近乎“弱肉强食”,中华法系侵权法等侵权法源流在大陆法系侵权法和英美法系侵权法的强大攻势面前自行消亡,不得不退出历史舞台,两大法系侵权法称霸于世界,形成了世界侵权法的基本格局。
继而,在两大法系侵权法的基础上再进一步融合与统一,体现“丛林法则”的侵权法征服不再是世界侵权法融合与统一的主要路径,而是择优借鉴,即在两大法系侵权法中择取精华,进行整合,形成侵权法的新格局。由于侵权法存在的普世价值与同质性,传统侵权法的固有性并不是侵权法的主流。不可否认,世界各国和地区的侵权法都有自己的特点和固有规则,即便都是继受大陆法系和英美法系的各国侵权法,也都结合了自己国家和地区的具体情况,规定了切合自己实际的具体规则。但这些都不是侵权法的本质和主流。从大的方面说,大陆法系和英美法系侵权法的基本差异,是成文法和判例法的区别,是规则的抽象性和具体性的区别。但是,在过错责任原则为基本原则、无过错责任原则(即严格责任)为辅助性的归责原则上,在损害赔偿的基本方法上,以及其他主要的规则方面,则是完全一致的。特别是随着社会的进步,英美法系的具体化立法具有更大的吸引力,成文法国家对英美法系侵权法类型化立法方法的广泛借鉴,更说明了具体规则的借鉴具有更为重要的意义。21世纪以来,无论是侵权法的立法还是修法,无不围绕着侵权责任的具体规则在进行择优借鉴,从而使侵权法更具统一性,使侵权法的统一更具现实性。同样,大陆法系侵权法的抽象性的一般化立法,在英美法系侵权法中也有借鉴,风行于美国等英美法系侵权法的责任分担理论和规则,是侵权法的抽象规则,具有一般性的意义,并非美国等英美法系侵权法的传统做法,但《美国侵权法重述(第三次)》最早列入计划并最先出版的“责任分担编”,受到广泛的重视,就说明侵权法一般化的成文法传统对于从来就感觉良好的英美法系侵权法所具有的重要影响。而《美国侵权法重述(第三次)》对责任分担规则的概括,也对《欧洲侵权法原则》等欧洲侵权法统一产生了影响。
可以看到的是,侵权法的国家和地区的传统,或者说各国和地区侵权法的固有性,更容易被侵权法的同质性和普世价值所同化、所克服,择优借鉴的路径使世界侵权法的统一更具现实性。
在新的、正在进行中的世界侵权法融合与统一的第三次浪潮中,择优借鉴更是发展的唯一路径,这体现的正是世界侵权法融合与统一的坚定不移的理性。
3.一般化立法与类型化立法的结合:世界侵权法统一的基本形式
在讨论世界侵权法统一的发展规律的时候,不得不总结世界侵权法统一的基本形式问题。这就是,统一的世界侵权法究竟是采取一般化的立法还是类型化的立法。
在历史上存在的世界侵权法五大历史源流中,除了英吉利法系侵权法是判例法之外,其他的都是成文法。在随后形成的大陆法系和英美法系两大侵权法体系中,成文法的大陆法系侵权法以德国法和法国法为代表,形成了鲜明的一般化立法方式,即在成文法中配置侵权行为一般条款,以此调整大部分侵权责任的归属。而英美法系侵权法作为判例法,没有成文的法律形式,也没有一般化立法的典型方法即侵权行为一般条款,而是采用类型化的立法方法构成自己的侵权法形式,按照不同的侵权行为类型分别适用不同的规则。在欧洲侵权法统一的过程中,曾经讨论过统一的欧洲侵权法究竟是英美侵权法的“重述”的类型化模式,还是大陆法系的“原则”的一般化模式。其基本结论是,既不能实行单一的英美法系的类型化,也不能完全实行大陆法系的一般化。
对此,《埃塞俄比亚民法典》和中国《侵权责任法》的立法对此作出了回答,世界侵权法的统一,必须以一般化立法与类型化立法相结合的形式进行,否则是没有出路的。原因在于,完全的一般化缺少个性,法官适用难度较大;完全的类型化缺少基本规则,难以应对不断出现的新的侵权行为类型,
且新的侵权行为类型定将不断出现。因此,未来世界侵权法统一的立法方式,必定是一般化立法与类型化立法的有机结合,集中两大法系侵权法的智慧和方法,使两大法系侵权法的优势实现“强强联合”。
4.从强制输出到规则统一的最大化:世界侵权法统一的目标
在早期的世界侵权法融合统一中,融合与统一的目标是强制输出。以中国为例,清廷实行变律为法,实行西法东渐,除了国家的政治、经济原因之外,帝国主义列强同意中国废除治外法权的条件,就是接受西法。民国以后,能够在短时间内完成《民国民律草案》和《中华民国民法》(包括其中的侵权法),“现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约,以十九年一月一日或是日以前颁布民商法为撤销其领事裁判权之条件”是其主要原因。
这样的融合统一的目标,并非接受国所自愿,而是强制输出的结果。
从第二次浪潮开始,世界侵权法的融合统一不再追求强制输出的目标,而是以规则统一的最大化为目标。库齐奥教授在领导《欧洲统一侵权法原则》制定中,特别强调“侵权法的一体化只能是在各国差异基础上的一体化,法概念、法方法既要具有欧洲共同传统的特色,又不能以任何一国的制度为背景。统一的只能是侵权法最一般的规则,而且规则必须富于弹性”的意见
,是完全正确的。世界侵权法的统一,可以从宏观、中观和微观的三个层次进行讨论。首先,在侵权法的宏观问题上,一定能够统一也是必须统一的。侵权法的宏观问题,主要是过错原则、严格责任和损害救济原则。在这样的问题上,侵权法的统一不存在问题。其次,在中观问题上,各国差异较大,其主要的问题在于,大陆法系侵权法规定的具体侵权行为类型通常比较简单,数量比较小,规则比较粗放;而英美法系侵权法规定的具体侵权行为类型比较全面,数量较多,规则更为细致。在法律适用上,成文法的侵权责任类型有规定的,与英美法系的规则并不存在基本原则的不同;但在成文法侵权责任类型没有规定的,在法律适用中只能依照一般条款的规定裁判,而不同的法官会对法律有不同的理解,因而形成不同的判决,缺少统一的法律适用标准。事实上,在侵权法的统一上,最为重要的恰恰是侵权法的中观性规则的统一,即在各种不同的侵权行为类型的法律适用规则上的统一。按照中国《侵权责任法》的立法经验,对于机动车交通事故责任、环境污染损害责任、医疗损害责任等具体侵权行为的规则上需要有统一的规则,而这些侵权责任类型在大陆法系侵权法中,通常是适用侵权行为一般规定,缺少具体规定。最后,至于侵权法规则的微观性问题,各国多有不同的规则,能够统一当然更好,不能统一的,应当允许存在一定差异,这并非主要问题。在2013年9月召开的世界侵权法学会成立大会暨第一届研讨会上,我们选择了是规则最为相近的产品责任进行讨论,但将各国的产品责任规则进行比较,其细节的分歧比比皆是
,难以取得完全一致的见解。据此就可以说明,世界侵权法统一的目标,更重要的是在宏观规则和中观规则上寻求一致,达至统一。对于微观的细节规则则不必强求统一。求同存异,实现规则统一的最大化,就是世界侵权法统一的基本目标。
5.从政府推动为主到学者主导为主:世界侵权法融合统一的基本动因
世界侵权法融合统一的历史一直在进行中,但其基本动因并不相同。世界侵权法融合统一的第一次浪潮的基本动因,在于政府为主导的推动,而不是以学者的热情为主导。不可否认的是,如果没有帝国主义列强的侵略和征服,中华法系侵权法绝不会自动退出历史舞台,而让大陆法系侵权法轻而易举地征服和取代,即使出现经济、政治以及法律上的改革和发展,也不会完全灭亡。风雨飘摇中的清廷在帝国主义的压力下,不得不放弃中华法系侵权法,从而走上变法的不归路。在这个变法的过程中,学者的作用必不可少,但它并非西法东渐的主要动因。自世界侵权法融合统一的第二次浪潮以来,基本动因不再是政府主导,而是由学者主导。从美国侵权法重述,到欧洲侵权法统一,以至于东亚侵权法示范法的制定,无一不是学者在起到主导作用。美国侵权法重述完全是美国学者所为。欧洲侵权法统一尽管有官方的背景,但基本力量在于海尔穆特·库齐奥教授和冯·巴尔教授领导的两个小组。即使在中国,立法机关制定了将大陆法系侵权法和英美法系侵权法比较完美结合的《侵权责任法》,也是在学者提出的“大陆法系为体,英美法系为用,广泛吸纳中国立法司法经验”
的立法指导思想的影响下进行的。东亚侵权法学会和世界侵权法学会正在进行的世界侵权法统一运动,则完全是学者推动的学术运动。可以说,在世界侵权法融合统一的第一次浪潮中,征服与被征服的过程中充满“暴力”和被动性,但在第二次和第三次浪潮中,理性是主导,是全部的动因。正因为如此,世界侵权法统一运动必须是学者的运动、学术的运动,学者的理性是其基本动因,并且最终要使学者的理性推动政府,实现世界侵权法的统一。
(三)世界侵权法融合统一的前景展望
根据世界侵权法融合统一的基本规律,结合当前世界侵权法统一运动的基本情况,可以推测,世界侵权法统一运动的发展前景如下。
1.世界侵权法统一是侵权法发展不可逆转的大趋势
世界侵权法发展的历史告诉我们,走向统一是世界侵权法发展的不可逆转的大趋势。之所以作出这样的预测,不仅是以世界侵权法融合统一的第一次和第二次浪潮的具体情形作为基础,更是从第三次浪潮的实际情况作出的预测。近一百年来,从美国侵权法的统一,到欧洲侵权法的统一和东亚侵权法示范法的制定,都是基于侵权法的普世价值和同质性的,不仅有统一的可能,更有统一的现实需要。同时,这也是基于全球经济一体化的迅猛发展,世界性的政治、经济等交往越来越广泛,亟须对民事主体的权利实行统一的保护制度的需要,而作出的历史选择。在几千年来的世界侵权法的融合发展中,一百年之前的融合与统一是不自觉的,是历史发展的推动。但在今天,由于人们已经认识到了世界侵权法统一的历史规律,因而完全是采取理性的态度,自觉引导世界侵权法的统一。因此,世界侵权法的统一是侵权法发展的大趋势,更是历史发展的必然。这样的预测并不是主观臆断,而是实事求是地根据历史发展规律作出的科学判断。
2.学者和学术研究在侵权法统一中发挥决定作用
以世界侵权法融合统一历史动因的发展规律为判断的基础,可以看出,在今后的世界侵权法统一运动中,学者的推动和学术研究的发展必定成为基本动因,发挥决定性的作用。不论是美国侵权法重述报告,还是欧洲侵权法的统一和东亚侵权法示范法的起草,无一不是在侵权法学者的努力下开展起来、不断取得进展的。世界侵权法学会的建立和努力,更是由近30个国家和地区的侵权法专家自发组织起来,并把世界侵权法的统一作为己任,为此而孜孜不倦地努力工作。不仅如此,由于在世界侵权法统一的过程中,在官方的国际组织和机构中,并没有一个类似于WTO之类的具有权威性的、由各国政府作为成员参加的机构进行推动,因而不可能出现以官方作为背景的更强大的发展动因。正像我在《世界侵权法学会成立大会暨第一次学术研讨会的闭幕辞》中说的那样,“在世界侵权法融合与统一运动中,世界侵权法学会将是最重要的推动者和组织者”
。我相信,在今后世界侵权法统一运动中,侵权法学专家和侵权法学会等学术组织将会是绝对的主力,是推动世界侵权法统一的基本力量。世界侵权法学会应当团结更多的国家和地区的侵权法学专家学者,共同为这一目标而努力奋斗。
3.世界侵权法统一运动须更多寻求政府支持
在世界侵权法统一运动中,将欧洲侵权法统一的两个工作小组的工作和东亚侵权法学会的工作情况相比较,显然欧洲的两个工作小组的努力更有成效,效果更为明显。其基本原因在于,欧洲侵权法统一运动不仅有学者的热情,更重要的是有欧洲一体化的社会背景和欧盟的支持和资助,因而其成果显著。而东亚侵权法学会起草东亚侵权法示范法的努力,则没有官方的背景,更没有政府的资助,完全是学者的热情并自筹经费,尽管也有了基本的成果,但显然与欧洲侵权法统一的进展还有一定的差距。《埃塞俄比亚民法典》(包括其中具有重要价值的侵权法部分)的制定,就是埃塞俄比亚政府立法的改革热情和作为起草人——法国比较法专家达维德对制定一部完善的民法典的热情,这两股热情碰撞的结晶。
这样的经验说明,侵权法学专家和学者的努力,固然是世界侵权法统一的基本动因,但缺少官方的支持和资助,会有更多的困难,前进的步伐也不会很快。只有将学者的积极性和官方的积极性结合起来,才能够推动世界侵权法统一运动健康、顺利、大踏步地前进。
4.世界侵权法统一的过程将是长期的
世界侵权法统一运动发展的大趋势必须肯定,但还须明确地看到,世界侵权法统一运动的前进步伐将是艰难的,过程是长期的。这主要不在于学者的热情、干劲和政府的官方支持,而在于侵权法规则细节的千差万别。从我组织世界侵权法学会第一届学术研讨会的经验观察,在设计之初,我就选择了侵权法规则中最为接近的产品责任进行讨论,但是在执委会确定的三个虚拟的典型案例的讨论中,展现了不同法域对产品责任规定的千差万别的细节规则,不仅在将来的立法层面很难统一,即使在目前的理论研究中也很难找到统一的见解。因此可以预见,世界侵权法统一运动的过程将是长期的,需要通过几代人的努力才能够实现预期的目标。世界各国侵权法专家和学者应当坚定信心,长期坚持下去,为这个共同的目标不断努力下去。
(一)中国侵权法在世界侵权法融合与统一中的地位
回顾数千多年的世界侵权法的发达史,可以看出,在古代历史中,中华法系侵权法作为世界侵权法的历史源流之一,曾经具有自己应有的地位。自16世纪以来500余年的历史中,世界侵权法发生了融合与统一的三次浪潮,直至今天仍在继续发展之中。中国侵权法在这样的历史潮流中的历史地位,特别值得研究和总结,借以激励中国侵权法的继续发展。
作为世界侵权法主要历史源流之一的中华法系侵权法,本来有着自己的规则体系和语言体系,并且在中国古代社会适用了几千年,成功地调整着古代中国社会中的权利保护法律关系,具有独立的地位和价值,成为与罗马法系侵权法、英吉利法系侵权法、印度法系侵权法和伊斯兰法系侵权法并行的几千年历史中世界侵权法的有机组成部分,具有重要地位,并对周边国家产生过重要的影响。
在世界侵权法融合与统一的第一次浪潮中,中华法系侵权法处于被征服、被消灭的地位。由于国力的衰微、没落,曾经强势的、被他国借鉴的中华法系包括其侵权法,随着西法东渐、变律为法的步伐,因《大清民律草案》《民国民律草案》和《中华民国民法》的问世而被取代,成为历史的遗迹。在世界侵权法第一次融合与统一的浪潮中,中国侵权法的这种历史地位与中国当时所处的殖民地半殖民地的社会地位相适应。
在近几十年中,尽管中国《民法通则》中规定的侵权法规则带有苏俄侵权法的影子,但其在司法实践中不断得到丰富和补充并逐渐丰满,直至2009年制定出独具特色的《侵权责任法》,成为融合大陆法系侵权法和英美法系侵权法优势,结合中国国情的新型侵权法,使之成为世界侵权法第二次融合与统一浪潮中的热点和亮点,为世界侵权法两大法系的融合增添了新的经验,因而中国《侵权责任法》在世界侵权法中取得了重要地位,其他国家侵权法开始重视中国侵权法的立法经验和实际作用,并使中国侵权法与中国的政治大国、人口大国的地位相一致,具有重要影响。美国宾夕法尼亚大学法学院戴杰教授(Jacque de Lisle)指出:“我们常常误认为,中国侵权法主要来源于对域外侵权法的学习,但事实并非如此。大量中国侵权法律制度体现了中国自身的国家政策、国家调控和立法实证研究。”
在世界侵权法第三次融合与统一的浪潮中,基于中国《侵权责任法》制定的成功经验和良好的国际影响,中国学者举起中国《侵权责任法》的大旗,积极参与世界侵权法统一行动中来。可以说,美国侵权法重述的努力虽是美国侵权法的统一运动,但也开启了世界侵权法统一的序幕。而欧洲统一侵权法《原则》和《草案》的完成,才是世界侵权法统一的主流、浪潮的高峰。中国侵权法奋起直追,迎头赶上,不仅创建了东亚侵权法学会,研究起草东亚侵权法示范法,还积极倡导和组织世界侵权法学会,在其中发挥主要作用,促进世界侵权法统一运动的发展,将世界侵权法统一运动从局部发展到全球。在世界侵权法融合与统一的第三次浪潮中,中国侵权法成为浪潮中的弄潮儿,发挥的作用更为显著。由此可见,中国侵权法以及中国民法正在走向世界的征途中,取得了重大的进展。
(二)中国侵权法在世界侵权法融合与统一中取得的重要经验
纵观一百年来中国侵权法在世界侵权法融合与统一三次浪潮中的表现,认真总结,有以下经验值得特别重视。
1.只有勇于进行法律改革,才能够接受先进的法律制度
中国清末之所以变法图强,引进欧陆民法以代替中华法系民法,是因为封闭、保守的中华法系民法无法适应中国近代快速发展的社会政治、经济、文化需要。而欧陆民法恰好是适应商品经济社会结构和市场经济发展需求的民法,能够推动社会经济的发展。鸦片战争之后,清廷腐败,社会矛盾重重,西方资本主义列强加紧向东方扩张,使中国成为被侵略和掠夺的首要目标,使中国社会的经济基础、阶级结构和文化观念发生了巨大变化。事实上,中国在参与世界侵权法融合与统一的第一次浪潮、接受外来的侵权法律制度中,并非没有痛苦,是在伴随着丧失中华法系侵权法的痛苦中忍痛割爱,为的是适应社会发展的现实需求,并且在外部列强的压力之下,最终勇于接受欧陆民法包括侵权法,实现了“世有万古不变之常经,无一成罔变之治法”“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张”的变律为法的目的。
如果没有勇于改革的决心和信心,即使存在社会需求和列强扩张的现实,也不会在短时间内快速完成立法的改变,将欧陆侵权法引进成为自己的法律。社会发展、经济转型、政治进步,是推动法律改革的基本动力。即使在今天,世界侵权法的统一如果没有改革的勇气,亦绝非能够轻易实现。
2.只有把本国侵权法做大做强才能跟上世界侵权法统一的浪潮
应当看到的是,在世界侵权法融合与统一的第一次浪潮中,大陆法系侵权法和英美法系侵权法之所以能够征服世界大多数国家和地区,其本身的法律优势是重要原因之一。同样,当代中国侵权法能够跟上世界侵权法融合与统一浪潮发展的基础,就是自己必须做大、做强。只有这样,中国侵权法才有能力、有资格顺势而为,跟上世界侵权法统一的历史潮流,变被征服、被消灭而为主动参与、积极发挥作用。清末民初中国参与世界侵权法融合与统一的第一次浪潮,被迫接受大陆法系侵权法,虽然有了实现大陆法系与英美法系侵权法统一的基础,但如果没有更强的实力,也不能主动参与世界侵权法融合与统一的第二次浪潮。1986年中国《民法通则》规定了侵权法,立法并非先进,理论未臻成熟,仍与世界侵权法的发展有一定距离,不具备积极参与世界侵权法融合与统一的实力。直至《民法通则》规定了侵权法之后,中国的侵权法理论奋起直追,侵权法司法不断积累经验,终于在21世纪开始的时候,能够站在世界侵权法融合与统一的前列,进行大陆法系侵权法与英美法系侵权法融合的伟大尝试,推出了融合大陆法系与英美法系侵权法特点的中国《侵权责任法》,以至于目前正在进行侵权法修订的国家和地区,都不能不借鉴中国侵权法的立法经验和中国侵权法的理论精华。
3.只有站在世界侵权法融合与统一的浪潮之巅才能够引领世界侵权法的统一一百多年以来,中国民法包括侵权法都是输入国的形象。在相当长的时间里,中国的侵权法立法和理论研究,都是以德、法为师,唯以德、法、日的侵权法为尊。1949年以来,仿效苏联的民法和侵权法,以苏联侵权法作为模板,以苏联为尊,以至于1986年《民法通则》中规定的侵权法,苏联法的影响仍然巨大,立法并不先进。在改革开放之后,中国侵权法的眼界不断扩展,勇于摒弃苏联侵权法的传统,根据中国国情,大胆吸收大陆法系侵权法和英美法系侵权法的精华,并且与中国的立法和司法实践相结合,融合两大法系侵权法的优势,制定出具有中国特色的《侵权责任法》,站在了世界侵权法融合与统一的浪潮之巅,使中国侵权法的立法和理论立于世界侵权法之林,成为其中的优秀者。正是在这个基础上,中国侵权责任法的立法成为世界侵权法融合的代表作。正因为有了这样的实力,中国侵权法以及中国侵权法学者才能在世界侵权法统一的第三次浪潮中传播中国侵权法的经验和成果,实现中国民法从输入国向输出国的转变,参与和引领世界侵权法的统一运动。如果没有中国侵权法立法的经验和理论研究的丰硕成果,中国侵权法何以能够在东亚侵权法统一和世界侵权法统一的潮流中取得更大的话语权呢?这就是中国侵权法引以为傲的资本。
世界侵权法的融合与统一历经三次浪潮的发展而不衰,证明其符合历史发展的要求。当前,世界侵权法统一的着眼点,应当是实现大陆法系与英美法系的融合,进而使世界各国侵权法实行共同性的规则,实现统一。这是一个长期的、复杂的、艰巨的任务,它就摆在各国人民面前,摆在各国和地区的侵权法学家面前。在无法于短时间内就能够实现世界侵权法统一的大目标面前,各国侵权法学家需要一代接一代地持续努力下去,每一个人都要作出自己的努力。我们愿意为实现这个目标而不懈努力。
2010年7月2日,也就是《中华人民共和国侵权责任法》正式生效实施的第二天,中国与日本、韩国、我国台湾地区、香港特区的18位研究侵权法的学者,在中国黑龙江省伊春市发起成立了“东亚侵权法学会”(“Academy for East-Asian Tort Law”,缩写为“AETL”),共同签署了“东亚侵权法学会伊春宣言”
。7月3日,“东亚统一侵权法国际研讨会暨东亚侵权法学会第一届年会”在伊春市召开,就《东亚侵权法示范法》的制定达成了广泛的一致意见,决心共同推动《东亚侵权法示范法》的起草工作。
这是我国民商法走出国门,参与东亚民商法律一体化建设的一个重要步骤,在东亚各国法律一体化建设中具有重要意义,也是东亚各国和地区呼应欧洲民法统一,顺应国际民法融合发展趋势,实现东亚法律一体化的重要举措。
科学技术的不断进步和现代工业社会的迅猛发展,大大改变了侵权法存在的社会基础,也使东亚各国家和地区陆续进入风险社会时代,社会危险因素不断增加,社会成员可能蒙受损害的几率急速扩大。因此,各国和地区的人民对个人安全的要求以及由此产生的社会安全需求成为各法域侵权法不断发展的社会根源和直接动力。与此同时,全球化与区域化趋势,直接推动着各国、各地区在政治、经济、法律等多层次、多领域的相互联系、影响和制约,并且这一趋势不断加强。这一趋势在侵权法领域,则体现为各国和各地区在特定的区域内侵权责任基本规则的逐步协调与统一。在实现区域侵权法一体化的进程中,“示范法”以其特有的立足于对法的示范力而非强制力的特点,受到各国和各地区的特别关注,得到了广泛的运用并产生了巨大影响。
在区域侵权法统一的进程中,欧美已经走在了前列。
作为欧洲统一民法典的重要组成部分,欧洲统一侵权法的起草已经取得了两项重要成果。考茨欧(Koziol)教授主持的欧洲侵权法小组(EGTL)从1996年开始连续出版了10卷本《统一侵权法》系列丛书,实现了欧盟范围内侵权法的比较法研究和资料的全面英文化,并在2005年出版了《欧洲侵权法原则:文本与评注》。
冯·巴尔(von Bar)教授主持的欧洲民法典研究小组(SGECC)在《欧洲比较侵权行为法》一书的基础上,于2006年公布了《致另一方损害引起的非合同责任》,并于2009年正式出版了官方评注。
欧洲未来统一的侵权法将采取尽量提取各国侵权法“公因式”的模式,建立各国能够接受的共同框架。
美国的侵权法统一进程主要由美国法律协会(ALI)和美国统一州法委员会(NCCUSL)推动。美国法律协会采用“法律重述”的方式,自20世纪20年代开始,陆续颁布了《侵权法重述》(1923—1939)和《侵权法重述(第二次)》(1955—1979)
,正在进行的《侵权法重述(第三次)》已经完成了《产品责任编》(1998)、《责任分担编》(2000)和《财产和精神损害责任编》(2009)的起草
,对各州法院和联邦法院的侵权法判例进行了整合。美国统一州法委员会通过制定各种“统一法”或者“模范法”,在制定法层面倡导侵权法的统一,已经制定的《统一侵权责任分摊法案》(1939、1955)、《统一比较过错法案》(1979)、《惩罚性赔偿金示范法》(1996)和《统一侵权责任分担法案》(2003)等
,已经为大多数州的立法所采纳。
随着东亚各国各地区经济交往的不断深化,东亚侵权法融合发展的趋势已现端倪。
在日本,通过1898年7月16日《日本民法典》的制定和以后的陆续修订,侵权法作为债法的组成部分,已经法制化、体系化。韩国在1958年2月22日通过了《韩国民法典》,在债法编第五章“不法行为”中规定了比较完整的侵权行为法。在中国,1930年制定完成的《中华民国民法》,在债编中规定了侵权行为法,把侵权行为规定为债的发生原因,该法被我国台湾地区所继续应用。中国香港地区继受英国法的侵权法,融汇了香港地区法院形成的新的判例和规则,侵权法的内容也比较完备,体现的是英美侵权法的判例法传统。在澳门,继受葡萄牙民法传统,建立了具有葡萄牙和澳门特色的侵权法,在回归祖国之后制定了《澳门民法典》,规定了较为详细的侵权法规则,其也被置于债法编。1949年中华人民共和国成立后,前三十多年没有制定民法,也没有成文的侵权法,在1986年4月12日制定完成的《中华人民共和国民法通则》中,将侵权法规定在“民事责任”一章,将侵权行为的法律后果规定为民事责任,在实施了23年之后,于2009年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》,并于2010年7月1日正式实施。中国《侵权责任法》的制定,打破了成文法国家制定侵权法一以贯之地把侵权法作为债编内容的立法模式,使其脱离债编,而成为一部民法的民事权利保护法
和民事权利损害救济法
,扩展调整领域,充分发挥其法律功能,在更为广泛的调整范围内发挥重要作用,具有更为重要的意义。此外,在蒙古、越南等东亚国家,侵权法的立法均已完成。东亚各法域的侵权法已经基本制定齐备,为《东亚侵权法示范法》的制定提供了必要的基础和条件。据此,东亚各法域的侵权法学者有条件也有责任追随欧洲统一侵权法的脚步,急起直追,完成《东亚侵权法示范法》的制定和研究任务。
东亚侵权法学会经过讨论认为,东亚侵权法学会的建设目标和《东亚侵权法示范法》的研究目的,是推进东亚经济一体化和私法共同化,实现亚洲侵权法的统一,并为未来与欧洲统一侵权法、美国侵权法重述的跨法系整合,制定《国际侵权法示范法》提供对话平台,最终提出《东亚侵权法示范法》,其中每个条文将包括示范条文、说明、各法域相关立法、范例和评论等内容,并以中文、日文、韩文和英文出版。
我认为,这个建设目标和研究目的是非常明确的,也是能够实现的。《东亚侵权法示范法》的起草过程将整合东亚地区中国、日本、韩国和台湾地区、香港地区、澳门地区以及其他法域侵权法学者的学术资源,在以下方面进行深入研究,取得研究成果。第一,深入发掘东亚侵权法整合的东亚法律文化基础、东亚经济一体化的社会基础以及统一的侵权法伦理基础。第二,对东亚侵权法中的异同点进行多法域比较法研究,整合立法规则和学术观点的比较法研究结果,建立起具有东亚特色的侵权法比较研究理论体系,抽取“公因式”,探求东亚各法域在何种程度上存在侵权法共同原则和规则,发掘东亚侵权法整合的可能性和必要性,形成制定《东亚侵权法示范法》规则的预案,供立法选择。第三,选择和设计典型案例,分别由各法域专家根据本法域侵权法,作出“模拟判决”,并通过对“模拟判决”结果的分析,制定具有东亚特色的《东亚侵权法示范法》的法律体系和具体规则,形成示范法,引导各法域侵权法采取统一的规则处理各法域的侵权纠纷。
(一)《东亚侵权法示范法》实现一体化的基础
实现《东亚侵权法示范法》一体化的基本思路,是从历史、社会和伦理基础的角度,探求东亚侵权法整合和统一的可能性和正当性。东亚各个法域尽管发展层次各异,但明显具有不同于欧美的历史进程和文化积淀,其侵权责任的伦理基础也是重要的共同点。通过对东亚各法域的侵权法立法、判例和理论,尤其是由各法域侵权法专家对典型案例的拟制判决研究的比较法分析,探求东亚侵权法的共同原则和规则体系,明确统一的目标。通过《东亚侵权法示范法》的起草过程,能够直接掌握各法域的侵权法最新发展动态,实现东亚侵权法比较法研究的国际化,让中国侵权法学理论走出国门,进入东亚,走向世界。
我认为,《东亚侵权法示范法》实现一体化的基础是:
第一,东亚地区在历史上大多属于中华法系的影响范围,现行各法域在社会伦理上都大量保留中华传统道德的因素,在法律文化中仍存留着中华法系的若干传统。随着东亚经济一体化的推进,各个法域有着相同或相似的侵权法发展的社会基础,并且在侵权法固有的“矫正正义—分配正义—公平”的伦理基础上,东亚侵权法具有统一的可能性和必要性。
第二,东亚各个法域的侵权法均具有法律移植的特征,在19世纪末和20世纪,各国陆续完成了民法的制定,建立了侵权法律制度,并且这些法律制度都借鉴了有影响的各大法系,包括大陆法系、英美法系和社会主义法系的侵权法制度。除了香港地区的侵权法具有英美法的判例法特点之外,其他法域的侵权法都属于成文法,都受到德国侵权法和法国侵权法的直接或者间接的影响,在基本概念和基本规则上具有较强的一致性。尽管有香港判例法的存在,东亚侵权法的一体化存在一定的困难,然而在欧洲统一侵权法的制定中也存在类似的问题,即欧洲大陆成文法与英国判例法的差异性,但这并未妨害欧洲统一侵权法采取成文法的形式制定,并且能够取得成功。因此,《东亚侵权法示范法》寻求的并非单纯意义上的统一模式(当然要有统一的形式),而是综合吸收各法系的比较法精髓,形成具有“公因式”特点的示范法,代表东亚侵权法的统一和发展方向。
第三,《东亚侵权法示范法》的立法对象是现代风险社会下的损失分担,所强调的重点从过错承担转移到损失补偿,因而特别关注产品责任、环境污染责任、网络侵权责任和损害社会分担机制等当代侵权法的热点、难点问题。在目前,东亚各法域面对当代社会的发展与安全的突出矛盾,在侵权法的建设中都面临着类似的问题,具有研究的共同兴趣,在立法和司法上具有一体化的现实基础和强烈需求。
第四,我国《侵权责任法》经过近十年的立法过程,已经完成立法,其充分借鉴了各国侵权法的优势,并且完全是基于中国国情和特色制定的,不仅在条文和篇幅上都具有优势,而且在独立立法、体系结构、具体规则和采取一般化与类型化结合的立法模式上,都有较大的优势,具有比较法上的先进性。对此,已经引起东亚各法域的充分关注,并对之进行深入研究,并作为修法的借鉴。因此,我国《侵权责任法》的立法经验可以为《东亚侵权法示范法》借鉴,《侵权责任法》也可以作为《东亚侵权法示范法》的立法参考范本,具有较好的借鉴性。
我国台湾地区东吴大学潘维大教授、日本东京大学道垣内弘人教授、韩国东国大学严基荣教授都认为,迄今为止,东亚地区都是从欧洲引进法学概念,是法律的“赤字国家”,《东亚侵权法示范法》的制定能够实现东亚各法域实现法律输出国的梦想。因此,《东亚侵权法示范法》具有良好的发展前景,正在书写东亚法制一体化的新的历史篇章,参与这样的研究是非常光荣的。
对这种认识,我非常赞同。
(二)《东亚侵权法示范法》的研究方法
研究、制定《东亚侵权法示范法》的基本方法是:
第一,东亚地区中国、日本、韩国、朝鲜、蒙古等国和我国台湾地区、香港地区、澳门地区等法域的学者对东亚侵权法中的异同点进行多法域比较法研究,建立起具有东亚特色的侵权法比较研究理论体系。《东亚侵权法示范法》的比较研究,涉及东亚不同法域的侵权法制度,在比较法研究对象的数量和深度上都是前所未有的,在资料收集整理、语言驾驭能力、比较法方法方面都有极高的要求。在比较法资料的收集和整理上,课题组将采用原文和中文翻译同时进行的方式,以确保研究资料的准确性。目前,部分国家和地区的侵权法资料已经翻译成中文,还需要翻译成其他国家和地区的文字,特别是英文,以满足各国和地区学者进行比较研究的必要条件。
第二,通过对典型案例在不同法域中的“模拟判决”,探求东亚各法域在何种程度上存在侵权法的共同原则和规则,发掘东亚侵权法一体化的可能性和必要性。在对东亚各法域侵权法的比较法研究中,除了法律规则和法学理论的比较研究之外,更重视采用典型案例“模拟判决”的方法。对于典型案例的选择、“模拟判决”的方法、对各法域“模拟判决”的整理和分析方法,则借鉴欧洲统一侵权法的起草经验,对选择出来的典型案例,由各法域侵权法专家基于本法域的立法和司法惯例,进行“模拟判决”。在《东亚侵权法示范法》中,将典型案例“模拟判决”的研究方法与“示范法”条文相结合的立法模式,相互对照,相互说明,通过“示范法判例”指导各法域侵权法立法和司法实践的一体化。
第三,在东亚侵权法一体化的制度设计上,要兼采历史分析方法、伦理分析方法和法律经济分析方法。《东亚侵权法示范法》的起草方式和条文的决定方式,需要借鉴欧洲统一侵权法和美国侵权法重述的相关模式,制定《东亚侵权法示范法·起草手册》,明确起草原则、术语选择和决策方式等。最终提出《东亚侵权法示范法》,借以推进东亚经济一体化和私法共同化,并为未来与欧洲统一侵权法、美国侵权法重述的跨法系整合,制定《国际侵权法示范法》提供基础。同时,也将我国《侵权责任法》起草过程中建立起的先进侵权法制度和积累的丰富经验,通过《东亚侵权法示范法》的制定提升到国际平台,实现近100年来中国法律的对外输出梦想。
(三)《东亚侵权法示范法》的研究计划
东亚侵权法学会研究决定,《东亚侵权法示范法》起草计划初步定为五年,具体计划如下。
2010年:各法域理事长根据第一次年会确定的《章程》,在各法域组织东亚侵权法学会分委员会,吸收更多有意参与《东亚侵权法示范法》的侵权法学者和司法实务工作者参加学会。根据第一次年会确定的13个研究议题,推荐所在法域的学者参与专题委员会的研究,完成13个研究议题的研究报告。秘书处负责建设“东亚侵权法学会官方网站”:www.aetl.org(已经完成),各法域理事长负责建设分委员会网站,实现资源共享。
2011年:各法域理事长负责在2011年3月底之前,整理好相关研究议题的法域报告,提交秘书处。2011年7月或者8月召开第二届年会,重点议题是各法域侵权法的共同点和各法域重要判例,确定《东亚侵权法示范法》的基本框架和供比较法进行“模拟判决”的典型判例。
2012年:各法域理事长负责在2012年3月底之前,整理好各法域学者对判例的“模拟判决”,提交给学会秘书处。2012年7月或者8月召开第三届年会,通过《东亚侵权法示范法立法原则》,并确定《东亚侵权法示范法》(草案)的起草分工。
2013年:各法域理事长负责在2013年3月底之前,组织分委员会根据分工草拟《东亚侵权法示范法》(草案)的相应部分,并提交秘书处。2013年7月或者8月召开第四届年会,审议《东亚侵权法示范法》(草案)。将初步审议通过的《东亚侵权法示范法》(草案)翻译为中文、日文、韩文和英文,在世界范围内征询学者意见。
2014年:各法域理事长负责在2014年3月底之前,组织分委员会讨论《东亚侵权法示范法》(草案),并将修改建议提交学会秘书处。2014年7月或者8月召开第五届年会,审议并通过《东亚侵权法示范法》,并通过“模拟判决”的方式确定《东亚侵权法示范法》的实际法律目的效果。该次会议后,“《东亚侵权法示范法》附示范法判例”将用中文、日文、韩文和英文出版,供各分委员会提交各自立法机关推荐采纳。
由我提议并由东亚侵权法学会决定,《东亚侵权法示范法》的基本框架包括13个基本议题。《东亚侵权法示范法》的研究工作主要是围绕着这13个问题进行比较研究,起草草案,最后形成《东亚侵权法示范法》文本。在2010年7月至2011年7月的第一研究年度期间,各法域的分委员会围绕这13个议题,进行本法域的侵权法研究,提供详细的比较法资料,为下一步的比较研究奠定基础。第一研究年度对每个议题都应当围绕以下五个问题进行:(1)该问题的基本规则;(2)本法域对该规则的规定,包括基本法和特别法;(3)本法域对该规则的法理通说;(4)有关该规则的典型案例;(5)在《东亚侵权法示范法》中对该规则作出规定的基本意见。在此基础上,对各法域的侵权法具体规则进行比较研究,研究《东亚侵权法示范法》规则一体化的方案。
《东亚侵权法示范法》研究和起草的13个议题和研究重点以及最终研究目标如下。
(一)侵权法的保护范围
侵权法关于保护范围的规定,是侵权法界定自己调整范围大小的原则性规定。对此,《东亚侵权法示范法》应当首先作出规定。《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条都是采取不同的方法确定自己的保护范围,方法各异,结果有所区别。《东亚侵权法示范法》究竟采取何种方式规定自己的保护范围,是必须解决的重要问题。对此,应当重点研究的问题是:本法域侵权法在规定侵权法所保护的范围上,规定的基本规则是什么。《日本民法典》第709条、《韩国民法典》第750条、我国台湾地区“民法”第184条、澳门地区《澳门民法典》第477条和中国《侵权责任法》第2条第2款以及其他法域相关规定的各自特色和缺陷是什么,本法域对此的司法实践与侵权法的条文规定有何不同,在不同规定中应当提取的“公因式”是什么等。《东亚侵权法示范法》进行比较研究的最终目标,是确定该示范法关于东亚各国和地区侵权法保护范围以及界定方法的基本规范。
(二)侵权责任的归责原则体系及调整范围
在《东亚侵权法示范法》的研究和制定中,首先要解决的基本规则是采取何种归责原则,并且确定各个归责原则所调整的侵权行为类型的范围。归责,是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果为价值判断标准,而使行为人承担侵权责任。
归责原则,是确定侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则,是在损害事实已经发生的情况下,为确定侵权人对自己的行为所造成的损害,以及对自己所管领下的人或者物所造成的损害,是否应当承担赔偿责任的原则。
在制定《东亚侵权法示范法》中,比较各法域侵权法的归责原则体系及其调整范围,至关重要。因此,应当重点进行比较研究的问题是:本国或者地区侵权法在归责原则上采取何种归责原则体系,采用几种归责原则,过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则各自调整何种侵权行为类型,对于特殊侵权行为类型的规定,怎样体现适用何种归责原则等。《东亚侵权法示范法》进行比较研究的最终目标,是确定该示范法关于归责原则体系,以及各种不同的归责原则所调整的不同侵权行为类型范围的统一规范。
(三)行为与违法性
行为与违法性,是侵权责任构成的基本要件之一。
在欧洲侵权法的比较法上,有德国法的肯定主义和法国法的否定主义。其中德国法所规定的“三个小的概括条款”侵权行为法架构,其特色在于以违法性对权利及利益作区别性的保护。
在东亚地区各法域的侵权法中,立法肯定的基本上是德国法的肯定主义,对法国法的否定主义基本上持否定态度,但在学说上则不尽然。《东亚侵权法示范法》对此应当采取何种立场,似乎没有更多的选择余地,但亦应在比较法的基础上,做最终的选择。对此,应当重点研究的问题是:本国或者地区侵权法怎样对待法国法和德国法关于违法性的不同立场,例如日本法的法国法色彩较浓,为什么要采取德国法的违法性的肯定主义立场,对于肯定违法性和否定违法性的优势与缺陷应当怎样看待,《东亚侵权法示范法》应当坚持将违法性作为侵权责任构成要件吗?对于不作为构成侵权行为的行为要件,需要如何界定更为准确,经验是什么等。《东亚侵权法示范法》进行比较研究的最终目标,是确定该示范法关于如何规定加害行为要件,以及如何规定违法性要件的统一规范。
(四)损害
损害是侵权责任必备的构成要件,任何人只有在因他人的行为受到实际损害之时才能获得法律上的救济,而行为人也只有在因自己的行为及自己所控制的物件致他人损害时,才有可能承担损害赔偿责任。
现代侵权法在本质上是损害救济法,着眼于对不幸的受害人提供补救而不是注重制裁加害人。
在损害概念上界定的宽窄,对于划清侵权法与债法的界限,划清物权请求权和侵权请求权的界限,以及确定损害可救济性和损害赔偿范围,都具有重要意义。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:损害对于侵权责任构成的意义和价值,损害事实的范围的界定,损害事实对于界定赔偿范围的意义。直接损害和间接损害范围确定的不同方法,权利损害和利益损害的损失范围界定的不同方法,纯粹经济损失
对于损害确认的价值和运用等。《东亚侵权法示范法》的最终目标,是确定该示范法对损害的确认方法和保护范围、保护方法的统一规范。
(五)因果关系
因果关系是一般侵权责任尤其是承担赔偿损失、恢复原状的侵权责任必须具备的要件。
因果关系要件,是指违法行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在的前者引起后者,后者被前者所引起的客观联系。
在侵权法的理论上,确定因果关系究竟应当采取何种学说作为依据和方法,是最具争议的问题。因果关系作为侵权责任的构成要件之一,在立法上,是否规定因果关系推定规则及如何规定其适用范围,是需要解决的重要问题之一。《东亚侵权法示范法》在学说上究竟采取直接因果关系、相当因果关系、推定因果关系、事实原因与法律原因、客观归属、间接反证等学说中的哪一种或者哪几种,必须明确。因此,在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:各国对侵权法的因果关系采取何种立场作为判断标准,是否规定以及怎样规定因果关系推定原则及其调整范围,采取哪种学说作为理论指导等。《东亚侵权法示范法》通过比较研究的最终目标,是确定该示范法关于因果关系要件采取何种立场统一规范,以及如何规定因果关系推定的具体规则和适用范围。
(六)故意与过失
故意与过失是侵权责任构成的主观要件,是过错的两种表现形式。在过错责任原则和过错推定原则的调整范围,过错要件的存在是构成侵权责任的必备要件,没有过错则没有责任。
在欧洲侵权法中,法国的过错客观说以及德国的过错主观说,各有特点,也各有不足。对此,《东亚侵权法示范法》究竟应当采取何种立场,是重要问题之一。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:各法域的侵权法在过错的要件上是如何规定的,在过错的认定标准上,采取主观过错说、客观过错说或者综合说的利弊何在,故意作为某些特别的侵权责任的构成要件应当怎样规定,在无过错责任原则调整的范围内,受害人能够证明加害人的过错的,其赔偿范围是否有所区别等。《东亚侵权法示范法》通过比较研究的最终目标,是确定该示范法关于故意和过失的基本概念,以及判断故意和过失的基本标准的统一规范。
(七)共同侵权行为
共同侵权行为,是各国和地区侵权法都必须规定的侵权行为形态。在界定共同侵权行为的学说上有主观关联共同(意思关联共同)和客观关联共同(行为关联共同)之分
,因而形成主观说、客观说等不同立场。
近年来,有些国家进一步扩大共同侵权责任的范围,把团伙成员侵权也列为共同侵权行为的类型,更具有时代感和必要性。
在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:各法域对此采取何种立场,主观说抑或客观说,其优势和缺陷何在,司法实践中有无适用团伙成员以及其他共同侵权行为新类型的典型案例,有无加以规定的必要性,《东亚侵权法示范法》应当采取何种立场规范共同侵权行为等。《东亚侵权法示范法》的最终目标,是确定该示范法关于共同侵权行为的定义、判断标准、基本类型以及承担连带责任的基本规范。
(八)侵权责任形态
侵权责任形态,是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式,即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的不同表现形式。
在大陆法系侵权法中,对侵权责任形态有所规定,但在理论上重视不够,中国《侵权责任法》规定了替代责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任等不同的侵权责任形态,中国的侵权法理论也对侵权责任形态问题给予特别的重视。
在美国侵权法,关于责任分担的理论和规则已经形成完整的体系,具有重要的借鉴价值。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:各法域侵权法在立法上都规定了哪些侵权责任形态,各自的规则是什么,在理论上是否已经建立完整的侵权责任形态的体系,对于各种不同的侵权责任形态应当采取的规则和学说是什么等。《东亚侵权法示范法》的最终目标,是通过比较研究,确定该示范法应当规定的侵权责任形态的种类以及基本规则。
(九)损害赔偿
侵权法救济权利损害的最基本方法是损害赔偿。在各国和地区的侵权法中,人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿都是侵权损害赔偿救济的基本方式,但在确定赔偿责任的范围上则各有不同。同时,近年来大陆法系部分国家的侵权法借鉴英美法系侵权法的惩罚性赔偿制度,也有较大发展。
在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:本法域确定的基本赔偿方式及适用范围是什么,各种不同的损害赔偿方式在赔偿项目和计算方法上有何特殊之处,其利弊何在,是否适用惩罚性赔偿责任以及取得的经验教训是什么等。《东亚侵权法示范法》的最终目标,是通过比较研究,确定该示范法关于救济损害的基本方式、具体方法、保护范围以及惩罚性赔偿责任是否需要规定等基本规范。
(十)抗辩事由与消灭时效
抗辩事由也叫作免责事由,是指被告针对原告提出的侵权诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求权不成立或者不完全成立的事实。在侵权法中,免责事由是针对承担侵权责任请求权而提出的,所以才叫作抗辩事由。
由于抗辩事由是对抗侵权请求权的法定事由,具有抗衡侵权请求权,平衡侵权责任双方当事人的利益关系,体现公平正义,保护行为自由的重要作用,因而,侵权法必须对此作出明确规定。《东亚侵权法示范法》同样应当如此。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:各法域的侵权法都规定了哪些侵权责任的抗辩事由,实施效果如何,对于英美法系侵权法规定的抗辩事由诸如自甘风险等有哪些在本法域的司法实践中有所采纳,效果如何等。
消灭时效,是侵权请求权存续期间的规定。各国对此规定各不相同,差异很大。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:各法域规定的侵权责任消灭时效如何规定,与其他有关权利的消灭时效有何区别,《东亚侵权法示范法》采纳何种期限规定为优等。
《东亚侵权法示范法》进行比较研究的最终目标,是确定该示范法应当规定哪些抗辩事由,怎样确定消灭时效制度的基本规范。
(十一)产品责任
在特殊侵权责任类型中,产品责任具有特别的价值,因为产品责任不仅在国内法具有保护产品消费者安全的重要价值,而且面对国际交往不断发展,产品(特别是药品)的国际流转越来越频繁的状况,跨国的产品责任纠纷诉讼不断发生,需要各法域在产品责任中平衡利益冲突,确定产品责任包括药害责任的统一的责任规则。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:本国确定的产品责任的基本规则是什么,如何界定产品责任中缺陷的种类和标准,在产品责任中能否适用惩罚性赔偿责任制度等。《东亚侵权法示范法》的最终目标,是通过比较研究,建立各国和地区都能够接受、能够协调不同法域产品责任包括药害责任纠纷案件的统一责任规范。
(十二)环境污染责任
在特殊侵权责任类型中,环境污染责任具有特别的价值。治理污染、保护环境,是东亚各国和地区的国策,也是世界各国的共识。除了本国和地区的环境保护之外,对于跨国环境污染问题的法律制裁,更需要统一的法律规则。在如何对待这个涉及人类代际利益保护的重大问题上,侵权法更应当以损害赔偿的方法,确定侵权责任,制裁环境污染行为,为保护受害人的民事权益,保护各国和地区的共同利益作出自己的贡献。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:各国和地区在侵权法领域对于保护环境、制裁环境污染行为采取何种对策,具体的侵权法规则是什么,取得何种经验和教训,对于跨国污染行为如何进行法律制裁,《东亚侵权法示范法》应当如何进行规范等。《东亚侵权法示范法》的最终目标,是通过比较研究,确定如何应对环境污染责任特别是跨国环境污染责任的统一规范。
(十三)网络侵权责任
在特殊侵权责任类型中,更值得东亚侵权法示范法注意的是网络侵权责任。当代世界,互联网迅猛发展,在给人们的工作、学习和生活带来极大便利之余,也给实施网络侵权行为提供了极为便利的条件,因而互联网上的侵权行为普遍存在,对于民事主体民事权益的保护构成巨大的威胁。
《东亚侵权法示范法》特别关注网络侵权行为的法律规制,需要制定统一的制裁网络侵权行为的规则。在《东亚侵权法示范法》的比较研究中应当重点研究的问题是:提供各国和地区制裁网络侵权行为的基本法律规则,总结制裁网络侵权行为的基本经验和教训,提供典型的网络侵权行为案例,提出制定东亚统一的制裁网络侵权行为的基本规则。《东亚侵权法示范法》的最终目标,是通过比较研究,确定该示范法如何协调互联网的言论自由以及对网络侵权行为制裁关系的基本规范。
在各国的侵权法立法中,《埃塞俄比亚民法典》中规定的侵权法(以下称“埃塞俄比亚侵权法”)别具一格,具有鲜明特色。在我国,制定民法典的侵权责任编,应当很好地研究埃塞俄比亚侵权法的立法体例和具体规定,这对于我国民法典的侵权责任编究竟采用何种立法模式来制定,具有重要意义。
现代侵权行为法的立法模式分为两种,一是大陆法系的一般化立法,以立法规定侵权行为一般条款为基本标志,对侵权行为采用概括的、抽象的规定,对一般侵权行为不作具体规定。二是英美法系的类型化立法,侵权行为法对侵权行为不作概括的、抽象的规定,而是按照侵权行为类型的不同进行具体规定。
在当代,尽管大陆法系侵权行为法的立法模式采用的都是一般化的立法模式,但是,也分成了两种不同的一般化立法方法。一种一般化的方法是法国等国家,侵权行为法的立法采用的是部分一般化,即侵权行为法规定侵权行为一般条款,概括的不是全部侵权行为,而仅仅是一般侵权行为,法律还需另外规定准侵权行为或者特殊侵权行为,其模式是:
一般侵权行为+特殊侵权行为=全部侵权行为
而另一种一般化的方法是埃塞俄比亚侵权法,采用的是全部的、完全的一般化,即侵权行为法规定的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,在侵权行为一般条款之下,分别规定不同的侵权行为类型,其模式是:
“侵权行为一般条款=全部侵权行为+类型化规定”
这种侵权法的模式打破了《法国民法典》所创立的、已经沿袭了150年的一般化立法模式,创造了新的侵权法一般化立法模式,具有新意。这种立法方法引起了各国侵权法学理论界的重视,也得到了各国立法机构的重视。目前正在起草的《欧洲统一侵权行为法》(草案)采用的就是这种立法模式,构建了统一的欧洲侵权法的基本框架。
我认为,《欧洲统一侵权行为法》(草案)采纳埃塞俄比亚侵权法的立法模式绝不是偶然的,而是21世纪制定侵权法的必然选择。之所以这样说,就是因为埃塞俄比亚侵权法的立法模式实现了大陆法系侵权法和英美侵权法的融合,实现了“强强联合”,即两大法系侵权法的优势相互结合,形成了新的侵权法立法模式。
《埃塞俄比亚民法典》的起草始于1954年,埃国的海尔·塞拉西皇帝邀请了世界著名的比较法学家勒内·达维德为他的国家起草一部先进的民法典。达维德辛勤工作,把对法国民法典的热情倾注在这部新的民法典中,充分发挥比较法学家的优势,博采法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、英美法以及埃及法等民法典的优良因素,完成了这部民法草案,于1960年5月5日塞拉西皇帝登基30周年的日子,公布了这部法律,其中就包括它的侵权行为法。
埃塞俄比亚侵权法的具体内容是:
(一)首先规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款
该法典第十三题“非契约责任与不当得利”中的第一章为“非契约责任”,即侵权责任。该章首先设置的是侵权行为一般条款,即第2027条。这个侵权行为一般条款分为三部分,分别规定的是过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为。在这个侵权行为一般条款之下,分为五节,分别规定了侵权行为的不同类型以及损害赔偿责任。
该法第2027条的内容是:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款,其概括的是全部侵权行为。
应当特别注意的是,埃塞俄比亚侵权法规定侵权行为一般条款与大陆法系侵权法规定侵权行为一般条款完全不同,具有以下特点。
第一,这个一般条款居于整个一章的最突出位置,不属于该章五节中的任何一节。这个条款占有这样突出、显要的地位,更突出地表现出立法者的思想,即这个一般条款的一般性是完全的、全面的,在整个侵权行为法中居于统治地位,所有的其他部分规定的条款都必须接受它的约束。
第二,这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。这就打破了法国法创设的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为的惯例。这样的做法,就给侵权行为进行类型化的规定,打下了良好的基础,实现侵权行为法的全面类型化。
第三,这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认。同时,也为本章第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为基本类型做好了铺垫。
因此可以说,埃塞俄比亚侵权法创设了侵权行为一般条款的新的立法例,值得我们特别重视。
(二)之后规定三种侵权行为基本类型并实现侵权行为立法的具体化
埃塞俄比亚侵权法在其侵权行为一般条款的统率下,将侵权行为划分为三种基本类型,对具体的侵权行为作出详细的规定,实现了侵权法立法的一般化和类型化结合。
埃塞俄比亚侵权法具体规定的侵权行为类型及其具体侵权行为,分为以下三种。
1.因过犯所生的责任(过错责任的侵权行为)
这种侵权行为就是适用过错责任原则的侵权行为,可以由故意行为或者纯粹的疏忽构成,可以由行为或者不行为构成。因过犯所生的侵权行为,法典规定了一般情形和特殊情形。其一般情形是:(1)违反公共道德;(2)职业过失;(3)故意伤害;(4)滥用权利;(5)违反法律;(6)上级命令。其特别情形是:(1)人身攻击;(2)干涉他人自由;(3)诽谤;(4)对配偶权的侵辱;(5)非法侵入;(6)对财产的侵犯;(7)缔约过失
;(8)无视既有合同的责任,即侵害债权
;(9)不公平竞争;(10)虚假表示;(11)扣押财物;(12)执行法院命令。
2.过犯阙如的责任
这种侵权行为就是适用无过错责任原则归责的侵权行为。该法典规定了以下6种情形为无过错责任:(1)身体伤害;(2)危险活动;(3)因动物产生的责任;(4)建筑物责任;(5)机器和机动车辆;(6)制造物责任。
3.对他人行为承担责任
这种侵权行为是替代责任的侵权行为。该法典规定了以下种类:(1)父亲的责任,即法定代理人的责任;(2)国家赔偿责任;(3)社团的责任;(4)雇主的责任;(5)独立的工人
;(6)刊载、出版诽谤内容的报纸的执行编辑、小册子的印刷商或书籍的出版者的责任。
从上述埃塞俄比亚侵权法关于侵权行为类型的规定中,可以看出以下几个问题。
第一,它的侵权行为类型的划分,与法国、德国、日本、意大利等国关于一般侵权行为与特殊侵权行为的处理完全不同。从大陆法系的传统做法上看,对一般侵权行为不再作类型规定,就是依靠侵权行为一般条款作为法律适用的根据,只是对特殊侵权行为作具体规定。而埃塞俄比亚侵权法对所有的侵权行为都作了类型化的具体规定。
第二,它的侵权行为类型划分更为细致,在分为三个基本类型的基础上,进一步对侵权行为进行具体规定,分别规定了31种具体的侵权行为,并都规定了具体的规则。对侵权行为作这样的规定,就使侵权行为法的规则更为具体、更为明确。
第三,它的侵权行为具体规定更为细致,与大陆法系侵权法的传统规定相比,它对每一种侵权行为都规定了具体、详细的规则,更为详尽,具有可操作性,便于法官适用,因此,更接近于英美法系的判例法规则。
第四,它的关于三种侵权行为基本类型的规定,在法律适用上都必须接受其侵权行为一般条款的指导,是一般条款确定的侵权行为类型,同时,对于三种侵权行为类型具体规定中没有规定的侵权行为,直接归属于侵权行为一般条款的调整范围,如果出现三种具体侵权行为类型没有规定的新的侵权行为,可以依照侵权行为一般条款作出判决。
由此我们可以看出:其一,上述埃塞俄比亚侵权法的内容,明确地表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵权行为类型化立法模式的立法意图。它规定侵权行为一般条款,坚持的是大陆法系的传统,但是它继承大陆法系的传统而又不拘泥于传统,采用了创新的做法。其二,它关于侵权行为类型的规定则完全采纳的是英美法系侵权行为法的传统做法,对侵权行为作出类型化的划分,并且在基本类型的下面再规定各种不同的具体侵权行为。其三,由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,因而,又给社会发展和新类型侵权行为的法律适用预留出了合理的空间,使法律具有了前瞻性,具有与时俱进的功能。因此,我们可以说,埃塞俄比亚侵权法大胆地进行大陆法系侵权法和英美法系侵权法的融合,在大陆法系的基础上,广泛地借鉴英美法系的传统,创造了新的立法模式,是成功的做法。
(一)传统大陆法系侵权行为一般条款的重要价值及其局限性
传统的大陆法系侵权法规定侵权行为一般条款,采用一般化立法的重要价值在于:
第一,简化立法、节俭立法空间。侵权行为法的一般化立法模式能够用最简单的条文概括,包含最丰富、最大量的侵权行为,而不在已经具有几千个条文的庞大民法典中再建立一个复杂的侵权行为法。这样就简化了立法,节省了民法典的立法空间,而不使民法典增加更大的负担,形成了一个容量最大而篇幅最小的侵权行为法。在1804年制定的《法国民法典》中,侵权行为法的规定只有5个条文,只占全部2281个条文的万分之二点一九。如果它没有侵权行为一般条款来规定一般侵权行为,不采取一般化的立法模式,是绝对做不到这一点的。
第二,高度浓缩,实现与时俱进。侵权行为一般化立法将侵权行为一般条款高度浓缩,使之成为一个弹性极大的法律,能够包容任何符合这一条款要求的一般侵权行为,对具体的一般侵权行为不再一一作出规定,因而就使这一条文成为一般侵权行为的高度概括,具有与时俱进的效果。
第三,赋予法官概括的裁判准则。这样就使法官在这一条文面前,享有高度的自由裁量权,发挥法律适用的创造性,依据这一侵权行为一般条款对所有的一般侵权行为作出准确的判决。
但是,传统的侵权行为一般化立法也存在较为明显的缺陷,存在自身的局限性。具体表现在:
第一,侵权行为一般化并不能穷尽一切侵权行为,需要立法进行补充。应当看到,对侵权行为的任何一般化的努力也都是不完备的,总是会有所遗漏。大陆法系关于特殊侵权行为的规定,就是对侵权行为一般条款规定一般侵权行为的补充,对侵权行为一般化的补充。因此,侵权行为的立法进行侵权行为类型化是不可避免的,只是类型化的范围不同而已。不仅一般侵权行为与特殊侵权行为是一种基本的类型化的划分方法,而且即便是在一般侵权行为的内部,也还是有类型化的需要,要区分不同类型的侵权行为,以确定不同类型的侵权行为的构成要件、举证责任、损害赔偿方法等具体规则。可供比较的是,《法国民法典》1804年规定的侵权行为法仅有5个条文,但是,仅新增加的“有缺陷的产品引起的责任”一种侵权行为,就补充规定了18个条文。这也说明,当代侵权行为法的内容仅仅依靠抽象的、概括的一般条款是不能完全解决问题的,需要增加具体规则的内容。
第二,抽象的立法需要系统、复杂的侵权行为法理论支撑。侵权行为一般化的立法方法在立法上确实保证了条文的简洁,但是,在理论上必须进行深刻的论述和阐释,否则,简洁的条文无法化为现实的法律适用,无法指导审判实践。因此,大陆法系产生了极为复杂、深刻的侵权行为法理论,只有用这样深刻、繁复的侵权行为法理论才能够指导侵权行为法的司法实践。
第三,适用这样简洁明快、概括性极强的侵权行为法,需要法官的高素质。简洁的立法条文,是立法的高度技术发展和对侵权行为的深刻研究的产物,表明了大陆法系法学家对侵权行为研究的深刻程度,以及立法技术所达到的水平。适用这样的立法,对法官的素质提出了极高的要求,要求法官深刻领会概括性的一般化立法的基本含义,掌握法律适用中的基本技巧和要求,既要掌握适用侵权行为法的高度的创造性,又要忠实遵循侵权行为一般条款。但是法官的创造性来自于法官的高素质,取决于对这一条款的理解和遵循。如果法官群体对侵权行为一般条款达不到这样的理解程度,就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题,达不到严格执法的要求。
(二)英美侵权法的类型化立法模式的吸引力
英美法系侵权法的基本特点,就是将侵权行为类型化。它虽然具有缺少对侵权行为的概括性规定、繁复的侵权行为类型缺少严密的体系、立法形式和方法虽然灵活但是作为对普通法接触不多的人掌握英美法的侵权行为法较为困难且侵权行为法的理论较为松散的不足,但是,英美法对侵权行为关于类型化的规定,使侵权行为法的适用具有极为方便的优势,且其理论的简化,恰恰反映了法官造法、便于司法适用的特点。相比较而言,英美侵权行为法类型化的做法具有以下优势。
第一,法律所肯定的侵权行为类型,一目了然。侵权行为类型化的最大好处,就在于侵权行为的类型清楚、直观、具体、明确。其作用就像刑法分则一样,各种侵权行为一目了然,各种规则非常清楚,具有直观、明确的特点,并且基本上穷尽了侵权行为的全部类型,无疑是最具吸引力的。可以说,这样的法律对于人民群众学习法律,掌握法律,运用法律,保护自己,是最为实用的。将这样的法律称为“亲民”法,是完全有道理的。人民群众对法律更容易直观地理解,就会避免当事人提出不当的诉讼请求,避免诉讼的弯路,防止出现无法保护自己合法权益的后果。
第二,具有极强的可操作性,便于法官适用。英美法系的侵权行为法是法官创造的法律,不是学者创造的法律,因此,对每一种类的侵权行为都尽可能地规定详尽,责任构成、责任形式、举证责任、法官应当注意的问题,以及如何处理各种各样的具体问题,都有极为详细的解释。可以说,英美法系的侵权行为法更多的是实践经验的积累,是实践经验的升华,具有极为强烈的可操作性。这样的法律,对于法官来说,既便于掌握,又便于执行。特别是对于法官的整体水平不高的国家,以类型化的方法制定侵权行为法,更便于法官的执法的统一,避免出现对法律的理解不一致的问题,造成执法的混乱。
第三,法官造法的立法形式,随时保持侵权行为法的前卫作用。最重要的,是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官创造的判例的积累,侵权行为法同样如此。我国是成文法国家,不可能适用判例法的形式制定法律,但是,英美法判例形式立法的方法却能够给人以启示,就是在成文法的基础上,充分调动法官的创造性,对典型的案例作出具有创意的判决,赋予其参照的作用,保持侵权行为法的鲜活和发展,应当不是特别困难的问题。
(三)埃塞俄比亚侵权法的重要经验和有益启发
可以明显地看出,埃塞俄比亚侵权法立法的基本考虑,就是既保持大陆法系侵权行为一般化的立法基础,但又有所改进,同时借鉴英美法系侵权行为法的类型化立法模式,在侵权行为一般化立法的基础上,对侵权行为进行类型化的规定,使侵权行为法更为详细、更为具体、更具有可操作性。它的立法经验和有益启发有如下几点。
1.就大陆法系侵权行为法而言要“扬其长,避其短”
埃塞俄比亚是大陆法系国家,实行的是成文法制度。塞拉西皇帝立意改革,在1960年前后,颁布了《民法典》《商法典》《海事法典》《刑法典》《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》等一系列法典,坚持成文法的传统。在侵权行为法方面,埃塞俄比亚继受大陆法系侵权法一般化立法的优势,规定侵权行为一般条款,这是“扬其长”“避其短”。一是对侵权行为一般条款进行改革,使其概括全部的侵权行为,避免大陆法系侵权行为一般条款仅仅规范一般侵权行为造成的范围过窄的弱点;二是增强侵权行为法的可操作性,使侵权行为的规定具体化,避免大陆法系侵权行为规定过于抽象、不够具体的弱点。
2.对英美法系侵权行为法的立场是“取其长,补己短”
面对大陆法系侵权行为法的弱点,英美法系侵权行为法的类型化立法模式,就是最好的可借鉴的对象。如果将英美法系的类型化立法方法拿来为我所用,就可以补大陆法系侵权行为法不够具体,缺少可操作性的弱点。埃塞俄比亚侵权法正是这样做的。它们在规定侵权行为法的时候,在坚持一般化的传统立法方式基础上,采取类型化的方法规定侵权行为,详细规定各种不同的具体侵权行为及其规则,取得了很好的效果。
3.融合大陆法系和英美法系的优势,实现“强强联合”
当代立法的趋势是两大法系不断融合和不断渗透,相互借鉴、取长补短。但是,如果简单地将大陆法系和英美法系的规定强硬地扭到一起,往往不能取得好的结果。在我国《合同法》的立法指导思想中,就有强行采纳英美法系合同法严格责任的倾向,其实并没有实现合同责任归责原则统一为严格责任的结果,处处露出大陆法系合同责任过错推定原则的尾巴,出现“夹生”的现象。那么,在侵权行为法中,如果将大陆法系侵权行为法的一般化立法和英美法系侵权行为法的类型化立法结合到一起,是不是也会出现这样的后果呢?埃塞俄比亚侵权法的立法实践告诉我们,在侵权行为法而言,两大法系的各自优势完全可以结合到一起,实现“强强联合”,优势互补,制定出最有特色的,既有高度概括性,又有具体可操作性的新型侵权行为法。而这正是我们梦寐以求的立法最高境界。
可以说,埃塞俄比亚侵权法的这些成功经验和有益启发,对于我国侵权行为法的制定,无疑具有极为重要的价值。
(一)我国《民法通则》规定侵权法的基本做法和存在的问题
我国《民法通则》规定侵权行为法,采纳的是法国侵权行为法的立法模式,即在侵权行为法中首先规定侵权行为一般条款,概括一般侵权行为,这就是《民法通则》第106条第2款,内容是:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”在这一个条款中,概括了绝大部分的一般侵权行为。之后,在第121条至127条以及第133条分别规定了8种特殊侵权行为,分别是国家赔偿责任、产品侵权责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任以及法定代理人的侵权责任。
这样规定侵权行为法,保持了大陆法系侵权行为法的立法优势,使其立法简洁、明快,法官可以发挥创造性。但是,它存在的问题是:第一,侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为,没有概括特殊侵权行为,立法方法还是“侵权行为一般条款+特殊侵权行为的特别规范=全部侵权行为”模式。这样的立法模式相比较而言,不如埃塞俄比亚侵权法的一般条款的做法,不能概括全部侵权行为,因而使侵权行为法的概括性不完全。第二,对侵权行为的具体规定局限在特殊侵权行为,只是对特殊侵权行为规定了具体规则,可操作性也只局限在特殊侵权行为,可是特殊侵权行为在全部的侵权行为法中毕竟是少数,而不是全部,因此具体化不够就是这种立法的缺陷。第三,对于一般侵权行为的法律适用仍然是采用抽象规定的方式,不规定具体规则,因而,对于一般侵权行为缺少具有可操作性的规则,而现实生活中的一般侵权行为也并不都是适用一般规则就能够解决的。例如,侵害债权的侵权行为,就必须具有故意的要件,过失不构成侵权责任;侵害姓名权同样如此,过失不构成侵权。但是这些特别的规则,由于它们都是一般侵权行为,因而在《民法通则》关于侵权行为的规定中,没有规定具体规则,具体的操作,则只能依据学理进行。
(二)2002年《民法(草案)》“侵权责任法”的基本做法和存在的问题
1.侵权责任法草案的基本内容
2002年12月23日,第九届人大常委会第三十一次会议开始审议《中华人民共和国民法(草案)》,其中第八编是“侵权责任法”。侵权责任法共分十章,各章的基本内容是:第一章“一般规定”中规定的是侵权行为的一般规则,诸如归责原则、共同侵权行为、承担侵权责任的方式等;第二章规定“损害赔偿”;第三章“抗辩事由”规定了四种抗辩事由;第四章规定机动车肇事责任;第五章规定环境污染责任;第六章规定产品责任;第七章规定高度危险作业责任;第八章规定动物致人损害责任;第九章规定物件致人损害责任;第十章是有关侵权责任主体的特殊规定。
2.侵权责任法草案的结构分析
侵权责任法编的结构实行三分制。按照侵权责任法草案的十章内容观察,尽管分了十章,但实际上是分为三个部分的。这就是侵权法总则、特殊侵权责任和替代责任。
第一部分规定的是侵权行为法的总则问题,包括第一章至第三章,规定一般规定,规定了一般侵权行为的一般条款;规定了共同侵权行为;规定了责任方式;规定了损害赔偿;规定了抗辩事由。这些规定都是侵权行为法的基本问题,是要在这一部分规定的。
第二部分规定的是特殊侵权责任,包括第四章至第九章,规定了6种特殊侵权行为的责任,一是机动车肇事责任,二是环境污染责任,三是产品责任,四是高度危险作业责任,五是动物致害责任,六是物件致害责任。
第三部分规定的是侵权责任的形式,实际上主要是规定替代责任,即第十章。规定了法定代理人的责任,法人工作人员的责任,网站的责任,违反安全保护义务的责任。但是随之规定的,还有共同侵权的三个条文,就是教唆人的责任、共同危险行为责任和无过错联系共同致害的责任。这一部分的规定是有必要的,主要是替代责任的规定。
3.侵权责任法草案的问题分析
对人大常委会的这部《民法典·侵权责任法草案》进行如下分析。
第一,关于侵权行为一般条款的规定,是概括的一般侵权行为,而不是概括全部侵权行为。在开始起草民法典草案的时候,关于如何制定侵权行为法,主要有两种意见。一种意见是采用德国和法国的做法,仍然坚持用侵权行为一般条款规定一般侵权行为,用特别条文规定特殊侵权行为。另一种意见是规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,然后规定侵权行为的类型,即吸收美国侵权行为法的做法,制订详细的侵权行为类型,在类型化的规定中,对各种侵权行为作出具体的规定,便于理解和掌握,便于在实践中适用。这实际上就是借鉴埃塞俄比亚侵权法的模式。
但是,按照现在侵权责任法编的规定看,并没有采纳代表侵权行为法立法潮流的埃塞俄比亚立法模式,仍然是采用德国、法国的模式,还是在规定一般侵权行为和特殊侵权行为,在基本体例上没有大的变化,仍然是拘泥于原有的立法,没有跟上侵权行为法的立法新潮流,是令人遗憾的。
第二,现在规定的这六种特殊侵权责任,是在《民法通则》的基础上改进的,从种类上增加了机动车肇事责任,其他的则没有变化。在内容上,增加了新的规定,使这些具体的特殊侵权责任规定更为详细,可操作性增强了。这一部分规定,立法的意图是明显的,但是存在问题。主要的问题是,要增加规定的特殊侵权行为也不是就只有交通肇事责任一种,还有很多种,为什么不规定,而仅仅增加这一种呢?也就是说,还有更多的具体侵权行为类型需要加以规定,仅仅规定这样六种特殊侵权行为是远远不够的。
第三,关于一般侵权行为的规定,还是坚持一般化的规定,没有进行类型化的规定,缺少具体的、具有可操作性的规定。例如,侵害债权、侵害各种人格权、商业侵权、恶意诉讼等,虽然都是一般侵权行为,但都需要规定具体的规则,使其能够有统一的法律适用规则。但是现在的草案对此都没有规定。
4.分析结论
因此,可以作出一个结论,这就是,侵权责任法草案仍然拘泥于《民法通则》关于侵权行为法的规定模式,没有进行大的原则性的改进,没有采纳代表侵权行为法发展潮流的埃塞俄比亚侵权法的立法方法,尽管其内容规定了十章,条文规定了68条,大大超过了《民法通则》规定的篇幅和内容,但是,其基本立法方法和内容并没有变化,立法者的思路仍然局限在传统大陆法系侵权行为法的立法模式上,停留在制定《民法通则》当时的立法思想和立场之上,没有质的变化。对于埃塞俄比亚侵权法所代表的立法潮流没有给予应有的重视。因此说,这是一个比较落后的立法草案。
针对2002年《民法(草案)》侵权责任编存在的问题和《埃塞俄比亚民法典》规定侵权法的经验,笔者建议制定我国《侵权责任法》应当解决以下几个问题。
(一)立法目标实现两个“全面性”
我们主张,应当按照埃塞俄比亚侵权法的基本经验和方法,来制定我国民法典的侵权行为法,要走的就是侵权行为法一般化和类型化相结合的道路,即大陆法系和英美法系结合的道路。我国侵权行为法所走的这样的道路的标志,就是要在侵权行为法中既规定一般条款,又规定侵权行为的类型,实行侵权行为一般化和类型化的结合。具体做法是两个“全面性”:第一,在侵权行为法的总则中,采用埃塞俄比亚侵权法的方式,规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,实现侵权行为一般条款的“全面性”。第二,分专章专门规定侵权行为的不同基本类型和具体类型,实现侵权行为类型化的“全面性”。
按照这样的方式规定侵权行为法,就综合了大陆法系侵权行为法的结构严谨、含量丰富、理论蕴藏量大的特点和英美法系侵权行为规定具体明确、可操作性强、便于法官适用的特点,应当说是十分理想的侵权行为法。相信如果采用这样的立法方式,无论对人民群众还是法律专业人士掌握法律,运用法律,都会产生重要的影响。
(二)实现这样的立法目标应当解决立法思想问题
制定我国侵权行为法,应当很好地借鉴埃塞俄比亚侵权法的经验,将两大法系侵权行为法的立法优点结合在一起,实现两个“全面性”,从而形成一种新型的立法体例。这是一个极好的设想,但是实行起来,存在特别的困难。针对这些困难,也可以提出具体的解决办法,使这个目标实现。
第一,一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物,在一部法律中兼有两大法系的特点,极为困难。最为尖锐的表现,就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大陆法系之所以将侵权行为一般化,其基本的思路就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张,因此,才采用侵权行为法一般化的方法,实现立法的概括化,简化立法,增加法律的弹性。因而在一般的理解上,侵权行为的一般化和类型化是对立的,是不能融合的。现在采用一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法,无疑是一种挑战,既是对大陆法系的挑战,也是对英美法系的挑战。对此,在立法思想上要勇于尝试,借鉴埃塞俄比亚侵权法的立法经验,走出更好的路子。
第二,如何对待侵权行为一般条款所概括的侵权行为范围的问题。立法思想应当明确,《法国民法典》以来的侵权行为法包括我国的《民法通则》关于侵权行为一般条款的立法,是有局限性的,就是不能全面概括全部侵权行为,必须像《法国民法典》第1384条规定准侵权行为的一般条款,或者像《日本民法典》第712条至第718条那样分别规定特殊侵权行为。《民法通则》也是在规定了一般条款之后,还要对特殊侵权行为分别作出具体规定,否则,一般条款就无法囊括所有的侵权行为,出现规定侵权行为挂一漏万的问题。如果采用一般条款的“全面性”,就会一劳永逸地解决这个问题。而仍采用《民法通则》的立场,则无法避免这样的问题。
第三,如何对待侵权行为类型化的范围问题,是按照现在的类型化仅仅是将特殊侵权行为进行扩展还是规定全部的侵权行为类型,实现“全面性”类型化呢?我们认为,如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为,那就不能叫作侵权行为类型化。因此,侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化,不能只规定特殊侵权行为的类型,也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此,应当确立侵权行为法对侵权行为类型化的“全面性”思想,尽可能地穷尽侵权行为的类型。
第四,“全面性”类型化的侵权行为法是否还要实现侵权行为一般化的“全面性”?对侵权行为按照类型化的方法作出全面性规定,就应当尽可能地穷尽侵权行为。那么,既然已经实现了侵权行为类型化的“全面性”,那么还有必要实现侵权行为一般条款的“全面性”吗?我们认为,一方面,所谓的侵权行为类型化的“全面性”是尽可能的全面性,并不是能够真正实现的;另一方面,全面性的侵权行为一般条款恰好就是要补充侵权行为类型化的“全面性”的不足,保证侵权行为法不会成为僵化的法律,以适应社会的发展和变迁。
(三)应当解决的具体问题
基于以上的分析和论证,我认为,中国侵权法也就是《中国民法典·侵权行为法编》的基本体例和内容应当包括以下这些方面。
1.关于侵权行为一般条款问题
侵权行为法应当设置侵权行为法的一般条款,采用埃塞俄比亚的一般条款模式。在《民法通则》第106条第2款,规定的是概括一般侵权行为的一般条款。“侵权责任法草案”,一般条款规定在第1条,是过错责任的一般条款。立法通过的侵权行为法规定的一般条款应当是概括全部侵权行为的一般条款。
在学者编撰的民法典专家建议稿草案中,采取的立场基本上是概括全部侵权行为的一般条款。中国人民大学民商事法律科学研究中心编撰的《中国民法典建议稿及说明》第1823条规定的是一般条款:“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的,应当承担侵权责任。没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的,应当承担侵权责任。”
这一规定,显然规定的是全部侵权行为,而不是一般侵权行为。中国社会科学院法学研究所起草的《中国民法典草案建议稿》第1542条规定的是一般条款:“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”
这一规定,显然规定的也是全部侵权行为,而不是一般侵权行为。
我认为,我国侵权行为法规定侵权行为一般条款应当采纳《埃塞俄比亚民法典》第2027条的方式,对侵权行为全部请求权的基础进行规定,不再沿袭《民法通则》第106条第2款的规定方式,也不采用现在的侵权责任法草案的方式。可以考虑的内容是:第1款规定:“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的,应当承担侵权责任。”第2款规定:“违反保护他人的法律,侵害他人的人身、财产的,应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的,不在此限。”第3款规定:“故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的,应当承担侵权责任。”第4款规定:“法律有特别规定的,不问行为人是否有过错,对其违法行为造成的损害应当承担侵权责任。”
这个条文的位置,可以采取《埃塞俄比亚民法典》的方法,就放在本编开始的位置上,不放在各章中,而是一个独立的组成部分。
2.如何规定侵权行为类型
侵权行为法应当规定全面的侵权行为,即将侵权行为全面类型化。现在侵权责任法的做法不是全面的侵权行为类型化。
目前的专家起草的侵权行为法立法建议稿的做法,基本上都是采用全面类型化的意见。例如中国人民大学民商事法律科学研究中心编撰的《中国民法典草案》,对侵权行为类型的规定是:(1)自己的责任;(2)替代责任;(3)危险责任和环境污染责任;(4)物件致害责任;(5)事故责任;(6)商业侵权与证券侵权。
中国社会科学院法学研究所起草的民法典专家建议稿草案,对侵权行为规定的类型是:(1)自己的侵权行为;(2)对他人侵权之责任;(3)准侵权行为:无过错责任。
徐国栋教授主编的《绿色民法典》关于侵权行为的类型,规定为两种类型,一是一般侵权行为,二是特殊侵权行为。虽然只是分为两种基本类型,但是其与民法典侵权责任法草案的一般侵权行为与特殊侵权行为的规定相比,一般侵权行为也规定了具体类型,而不是只作抽象的规定。
我认为,对于侵权行为进行全面的类型化规定,是可取的,其意义和效果如上,不必赘述。其基本分类,可以依据侵权行为归责原则的不同,分为三个,即过错责任的侵权行为,过错推定的侵权行为,无过错责任的侵权行为。在其下,再分别规定具体的侵权行为类型:(1)过错责任的侵权行为。分为故意或者过失侵害人身,故意或者过失侵害人格,妨害家庭关系,故意或者过失侵害物权,侵害债权,侵害知识产权,媒体侵权,商业侵权,恶意诉讼与恶意告发。(2)过错推定责任的侵权行为。分为国家赔偿的侵权行为,用人者责任的侵权行为,法定代理人的侵权行为,专家责任,违反安全保护义务的侵权行为,物件致害责任,事故责任。(3)无过错责任的侵权行为。分为产品侵权责任,危险物和危险活动侵权行为,环境污染致害侵权行为,动物致害侵权行为,工伤事故责任,道路交通事故责任。
上述对埃塞俄比亚侵权法立法优势的研究,对我国民法侵权责任法的制定产生了较大的影响。2009年12月26日,全国人民代表大会常务委员会通过了《侵权责任法》。这部法律,以单行法的方式,制定了我国的侵权责任法,成为世界上第一部成文法的侵权责任法。
《侵权责任法》的结构,大体上分为总则和分则。总则部分规定为三章,一是一般规定,二是责任构成和责任方式,三是不承担责任和减轻责任的情形。分则部分分为七章,外加附则一章,规定了关于责任主体的特殊规定、产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任。从结构上看,实现了侵权责任一般化和类型化的结合,是一部具有大陆法系与英美法系侵权法相互融合的新型的侵权法。这一点,恰好是受到埃塞俄比亚侵权法的影响所致。在其他方面,例如大的侵权责任一般条款即《侵权责任法》第2条第1款等方面,也都对埃塞俄比亚侵权法的经验有较好的借鉴。