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我国侵权责任法理论和实践通常将分别侵权行为称作无过错联系的共同加害行为或者无意思联络的数人侵权行为。我们依照《侵权责任法》第11条和第12条规定，主张将其改称为分别侵权行为，并与共同侵权行为、竞合侵权行为及第三人侵权行为一道，构成多数人侵权行为体系。本节对此概念的命名和界定提出以下新看法。
1949年以来，我国侵权责任法关于分别侵权行为概念的发展，归纳起来，可以分为以下四个阶段。
（一）“无名”侵权行为阶段
1949年以来至1980年代，在我国的侵权责任法理论中，没有分别侵权行为的概念。由于这个概念与共同侵权行为概念紧密相关，因而在研究共同侵权行为的理论中涉及分别侵权行为的概念。
在中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》一书中，有过对于分别侵权行为的描述，即“那些不具备共同致人损害的特征的几个违法行为，它们之间虽有联系，但也不能作为共同致人损害案件处理，不能让行为人负连带赔偿责任。例如，某企业因会计员擅离职守，被小偷偷去现款二百多元。会计员的擅离职守，固然是给小偷造成了便利条件，与损害事实的发生有连系（应为联系——作者注），但会计员与小偷之间并无共同偷窃现款的意思联络，因此令会计员和小偷对企业负连带赔偿责任，显然是不合理的。会计员的擅离职守与小偷的偷窃行为应根据具体情节分别处理”
。这里所述的侵权行为，显然是分别侵权行为，与共同侵权行为相异。此外，1989年出版的《债权法》一书中也有类似的表述。
20世纪80年代初，学者在讨论共同侵权的构成要件时，有的否定意思联络为共同侵权行为的本质要件，承认客观的“共同行为”为共同侵权行为，大大缩小了分别侵权行为的范围。
另一些学者则坚持意思联络说，认为，“如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为，行为人之间虽有联系，但不应视作共同致人损害行为处理。例如某干部出差携带差旅费300元，在所住旅社洗澡时，麻痹大意，将300元现金压于枕头下，门不闭，锁不上就出门了。结果所带300元全部被小偷偷走。在这里，某干部的麻痹大意，固然是给小偷造成了便利条件，与损害事实的发生有联系，但某干部与小偷之间并没有共同偷窃现款的意思联络。因此，某干部应对自己行为的过错负一定责任，赔偿一定的损失，但是，如令其和小偷对单位负连带赔偿责任，即全部由某干部赔偿损失，显然是不合理的”
。这个案件的性质不是共同侵权行为，也不是分别侵权行为，而是与有过失。
这个评论显然不当。不过，否定共同过失是共同侵权行为的本质要件，使分别侵权行为的范围大大扩大，这个意见倒是对的。
1986年《民法通则》颁布之后，通说认为共同过错是共同侵权行为的本质要件，共同故意构成共同侵权行为，共同过失也构成共同侵权行为，《民法原理》一书对“共同致人损害”的分析
，《民法教程》
、《中国民法教程》
等书都对共同侵权行为（共同过错）有深入的讨论，但对分别侵权行为则基本没有论及。这样的做法，与大陆法系通行的做法相同，即从逻辑上推论，不符合共同侵权行为本质要件的数人侵权就是分别侵权行为。不过，在这一时期，没有人这样去论述。
（二）提出“无意思联络的数人侵权”阶段
90年代初，学界开始提出了“无意思联络的数人侵权”这一概念
，认为“无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害”
，对于共同侵权行为与无意思联络的数人侵权之间的区别已经开始形成初步认识。学者认为，由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素使无意识联络人的各行为偶然结合而造成同一损害结果。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况
，个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件。对于无意思联络的数人侵权，依过错程度确定责任，意味着根据案件的具体情况确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任。
（三）使用“无过错联系的共同致害”或者“无过错联系的共同加害行为”阶段
进入21世纪后，学者开始普遍使用“无过错联系的共同致害”或者“无过错联系的共同加害行为”等概念，认为无过错联系的共同致害，是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。
这样，就避免了将共同侵权行为界定为意思联络的狭窄的领域，限缩了无过错联系的共同加害行为概念的外延。
2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定了既无共同故意又无共同过失的共同加害行为，是我国在司法解释中第一次肯定这个概念，其中使用了“分别”一词，等于承认了分别侵权行为的概念。该条款的内容是：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”这是当时最为权威的无过错联系的共同加害行为的规定。2009年，《侵权责任法》第11条和第12条使用“分别实施”的侵权行为这一概念，对此作出肯定的规定。在学说上，就将这种侵权行为称为无过错联系的共同侵权行为
，或者无意思联络的共同侵权行为中的原因力可分的侵权行为。
这些概念都比较冗长，使用起来不够方便，也不够简洁。
（四）提出“分别侵权行为”概念的阶段
《侵权责任法》公布实施之后，对无过错联系的共同加害行为的研究开始了新阶段。2011年，就有学者使用“分别侵权”的概念。
2012年，我们使用了分别侵权行为的概念，认为：“分别侵权行为就是无过错联系的共同加害行为。将《侵权责任法》第12条规定中的‘分别实施’概念提炼出来，确定无过错联系的共同加害行为就是分别侵权行为，是非常贴切的。按照《侵权责任法》第12条的规定，分别侵权行为的后果是发生按份责任，每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任，不存在连带责任的问题。”
2013年，我们再次使用了这个概念，认为分别侵权行为在表现形式上，行为人在主观上不关联，在客观上也不关联，仅仅是损害后果相关联，其后果是按份责任。
在此基础上，建立多数人侵权行为与多数人侵权责任之间的对应关系，即共同侵权行为对应连带责任，分别侵权行为对应按份责任，竞合侵权行为对应不真正连带责任，第三人侵权行为对应第三人责任，由此形成了严密的逻辑关系体系。
至此，分别侵权行为概念被推到侵权责任法理论的前台，接受理论和实践的检验。
为了进一步准确揭示分别侵权行为概念的内涵和外延，我们对这个概念进行比较法的研究，为确立这一概念的论证提供更为准确的法理基础。
（一）德国法
传统的德国侵权法对数人侵权行为以连带责任为基础。1887年公布的《德国民法典》第一草案第714条规定，数个行为人通过共同行为，如教唆人、实行行为人、辅助人，造成一项损害的，他们作为连带债务人负责。当数个行为人造成了损害，虽然他们没有实施共同行为，但是各自损害的份额无法查明的，亦同。
反之，以逻辑推论，数个行为人既不是共同行为人，各自的损害份额能够查明，就不认为是共同侵权行为，当然就不必承担连带责任。这种侵权行为其实就是分别侵权行为。
1900年实施的《德国民法典》第830条规定了共同侵权行为。德国的学说和判例通常认为该条中的“共同”，系指主观的共同，即有共同意思联络
，因而共同侵权行为的范围较窄，不利于救济受害人。近几十年来，德国法从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发，也认为数人虽无意思联络，但若各人对损害所产生的部分无法确定者，应负共同侵权的连带赔偿责任。但是值得重视的是，近年来出现了对于多家企业的经营活动造成的大规模损害案件中适用按份责任的讨论。这类产品责任、环境污染责任案件之所以不同于《德国民法典》第830条第1项第2句规定的对“关系人”课以连带责任的情形，是因为大规模侵权案件中的被告企业往往只是造成损害的部分侵权行为主体，出于公平原则的考虑，由其承担全部责任不利于企业成长和经济的发展。此外，《德国民法典》第830条第1项第2句规定的情形主要是规范复数“关系人”与单个被害人之间的关系，在大规模侵权案件中，由于侵权人和受害人均规模庞大，具有较明显的特殊性，参考美国1980年代出现的“市场份额原则”，德国理论界也出现了较多针对连带责任的反思。在医疗过失领域中适用按份责任的主张也引发了关注，讨论基于医生的过失责任与患者的个人体质等差异性以及医学发展水平的限制之间的关系，按照因果关系及原因力理论进行责任的划分。对于事先没有意思联络的多人同时或先后利用某一机会从事侵权行为，而各个侵权行为并不能导致全部后果的，例如哄抢、打砸行为，虽无法查明每个参与侵权人所造成的具体损害份额，但能够确定每个侵权人都只是造成最后损害后果的一部分，适用《德国民事诉讼法》第287条的规定
，即法官通过自由裁量可以确定参与共同侵权人具体承担损害赔偿的份额。
这显然与分别侵权行为有关。
共同侵权行为范围的扩大，后果是分别侵权行为范围的缩小。尽管德国侵权法并无分别侵权行为的概念，但实际情况必然如此。
（二）法国法
《法国民法典》在关于侵权行为和准侵权行为的规定中，没有规定共同侵权行为和不构成共同侵权行为的数人侵权。但在法院的司法实践中，认可共同责任人的整体（in solidum）债务。1970年4月29日，最高法院第二民事庭认为，同一损害的每一个责任人均应被判处赔偿全部损害，而没有必要考虑本案法官在不同的责任人之间进行的责任分割。这种责任分割仅涉及不同责任人之间的相互关系，而不涉及他们对受害当事人的债务的范围。
可见，法国的共同侵权行为的范围比较宽泛。同样，《法国民法典》也没有对分别侵权行为作出规定，依据逻辑推理，不符合共同侵权行为的数人侵权，应当就是分别侵权行为。
法国法系的其他各国民法差不多都采取法国法的这种做法，但源自法国法系的《魁北克民法典》第1478条却规定：“数人引起的损害，依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。”同样，第1480条规定：“数人共同参与了导致损害的过错行为或分别犯有可以导致损害的过错的，在这两种情形，如不能确定损害实际上由他们中的何人或诸过错中的何过错引起，则他们就赔偿此等损害负连带责任。”按照这样的规定，在多数人侵权行为中，原则上是分别侵权行为，由行为人分担责任，在共同参与的共同侵权行为和共同危险行为中，才承担连带责任。从立法逻辑上观察，这样的做法与通常规定共同侵权行为，将分别侵权行为作为例外的做法相反，不仅与法国法系的做法有所区别，与德国法系的做法也不相同，值得认真研究。
（三）日本法
《日本民法典》对于共同侵权行为的规定基本与《德国民法典》一致，而学界的解释论却深受法国因果关系理论的影响。《日本民法典》第719条
只规定了复数原因行为人引发损害中的三种情况，即第一项前段的狭义共同侵权行为，第二项的教唆、帮助行为，以及第三项的加害人不明的情形，并没有像《德国民法典》第830条或日本旧民法第378条那样，设立一般性的复数原因行为人引发损害的规定。《日本民法典》虽然通过第719条规定共同侵权行为应当承担连带赔偿责任，但是对于共同侵权行为的定义并不明确。对于该条第1项前段的共同侵权行为的成立要件，立法者认为有必要存在共同的意思，但判例采纳了存在客观的关联共同性的认定标准，如山王川诉讼（最高裁判所判决昭和43年4月23日判例时报519·17）、四日市诉讼（津地四日市支判昭和47年7月24日判例时报672·30）等判决结果，认为不需要侵权行为人之间存在意思联络或共同的认识，只需要客观上共同侵害了他人权利即可。但认为山王川诉讼是单独的侵权行为的观点也不在少数，近年来学说中主张只有客观性要素并不充分，还应当存在某些主观性要素的观点，认为客观性要素和主观性要素应当并用的观点，以及应当重视共同行为人的实质性关系的观点都是较为有力的主张。
可见，日本侵权法尽管没有直接规定和特别研究分别侵权行为，但不符合共同侵权行为要求的数人侵权就是分别侵权行为的见解，则是一致结论。
（四）英国法
普通法国家没有共同侵权行为或分别侵权行为的概念，但通过大量的判例形成了一系列裁判规则。英国学者约翰·萨尔曼德认为，英国侵权法对此问题的观点是，“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责”，但只应“分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害负责”
。这一意见特别鲜明地表明了分别侵权行为的存在和地位。英国法学家帕特里克·阿蒂亚则总结了英国法中两种连带责任的情形，即“协同行动的数侵权人对全部损害负责，即使可以确定每个人对最终损害的贡献，协助或鼓励他人请求的也是如此”，以及“对于数人虽非协同行动，但因过错行为相结合导致损害的，全体须对全部损害负责，只要无法区分个人的贡献”。这一主张区分了协同行动致害与偶然结合致害，认为前者承担连带责任，而后者在可以区分出不同行为人导致之损害时，不承担连带责任。
帕特里克·阿蒂亚的这个论述，区分了共同侵权行为与分别侵权行为的基本界限。
（五）美国法
美国侵权法上的连带责任适用范围经历了近代扩张和现代萎缩的起伏历史，近30年来，美国各州的侵权法呈现了倾向对连带责任的废除与限制的趋势。2000年美国法学会《侵权法重述（第三次）·责任分担编》第11条规定了单独责任的效力
，第17条规定了独立侵权行为人的连带责任或单独责任
，第18条则是关于数个侵权行为人对不可分伤害的责任的规定。
由于损害的不可分性是适用连带责任的关键，而除了数个被告单独造成的损害，如下情况也被认为是可分损害：（1）一被告造成了全部损害，而另一被告只造成了部分损害；（2）被告造成了部分损害，而合法行为造成了其他损害；（3）数个相继造成的损害；（4）受害人自己行为造成的可分损害。
如果属于可分损害，则先不考虑其侵权责任分担的问题，而是将可分损害分割为数个不可分损害后再讨论责任的分担，这在一定程度上限制了连带责任的广泛应用。单独责任的概念，就是按份责任的概念。美国侵权法关于数人侵权的单独责任的规定，就是分别侵权行为承担按份责任的规则。
值得重视的是美国侵权法提出的市场份额规则。美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell v. Abbort Laboratories），被告为制造安胎药之药商，该药物名为 diethylstilbestrol，简称DES，行销多年后发现其中含有致癌物质，服用该药之孕妇日后产出之女婴，易罹患癌症。原告辛德尔的母亲曾于怀孕期间经由医师处方服用该种药物，致使原告成年后患有癌症。原告以生产该药而市场占有率共计九成以上之五家药商为共同被告（实际生产厂商约有二百家），起诉请求损害赔偿。一审事实审法院驳回原告之诉。上诉审法院判决原告胜诉，认定五家药商均有过失，每家药商须为损害之发生负全部之赔偿责任（连带责任）。阿伯特化工厂（Abbott Laboratories）上诉至加州最高法院，判决原判决废弃，各个被告公司不须负全部之赔偿责任，仅须依其产品之市场占有率比例分担之（按份责任）。
加州最高法院确定五家药商对同一损害须负责任，但以按份责任确定，独具新意，引发了我国《侵权责任法》第67条规定的确立。
（六）我国台湾地区的规定
我国台湾地区“民法”第185条第1款规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”这一规定采自德国立法例，至为明显。在解释上，认为共同侵权行为者，数人共同不法侵害他人权利或利益之行为也。
具体包括主观（意思联络）共同加害行为和客观行为关联共同的共同加害行为，其后果都是由各行为人承担连带责任。
在实务中认为，各行为人既无意思联络，其行为又无关联共同者，非共同侵权行为，例如他人所有物而为数人个别所侵害，若各加害人并无意思上之联络，只能由各加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。
所谓的非共同侵权行为，自然就是分别侵权行为；分别负赔偿责任，当然是按份责任。这个结论自属当然。
（七）比较结论
1.立法例
通过上述比较法的研究可以看到，各国规范分别侵权行为，主要采取以下方式进行。
一是间接承认分别侵权行为。这种做法是通过立法规定共同侵权行为，确定不符合共同侵权行为要件的数人侵权行为的数个行为人各自承担侵权责任的方式，间接承认分别侵权行为，即非共同侵权行为。我国台湾地区司法实务关于各行为人既无意思联络，其行为又无关联共同者，确定为非共同侵权行为，分别负赔偿责任的观点，特别具有典型性。
二是直接确认分别侵权行为。这种立法例是直接承认分别侵权行为，并将共同侵权行为的连带责任作为特例规定。对此，《魁北克民法典》第1478条和第1480条规定是最具有特色的。第1478条直接规定分别承担侵权责任的数人侵权即分别侵权行为，其中符合连带责任条件的，方承担连带责任。
三是判例法普遍承认单独责任的分别侵权行为。在英美法系侵权法中，对于承担单独责任的数人侵权行为，尽管没有界定其称谓，但明确认为数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责，分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害负责，是极为明确的。英美法上的单独责任，其实就是大陆法系侵权法的按份责任，承担按份责任的侵权行为当然就是分别侵权行为。
2.立法发展趋向
经过比较法的分析可以看到，在立法上，英美侵权法是确认承担单独责任的数人侵权的。在大陆法系，一方面，在更多的领域采用按份责任的方法，限制共同侵权行为的连带责任范围，例如市场份额规则的做法；另一方面，出现单独规定承担按份责任的多数人侵权的直接的立法例，对分别侵权行为的间接立法例似乎也在变化中。我国《侵权责任法》不仅规定共同侵权行为及其连带责任，而且特别规定分别侵权行为及其责任，将两者并立于多数人侵权行为的概念体系之中，完全符合世界侵权法的发展趋势，应当继续坚持和发展，并且提出完善的理论，使之汇入世界侵权法发展的潮流中，并发挥引导作用。
（一）称谓的选择
对于《侵权责任法》第11条和第12条规定的、带有“分别”二字的多数人侵权行为类型，究竟应当如何称谓，我国学界有无意思联络的数人侵权责任
、无意思联络的数人侵权行为
、数人承担按份的侵权责任
、无过错联系的共同加害行为
以及分别侵权行为
等概念的不同主张。究竟应当用何种概念称谓这种侵权行为形态为妥，分析如下。
第一，凡是用“无意思联络”字样的概念，都不能界定这种侵权行为的特征，也不能以其与共同侵权行为相区别。所谓无意思联络，就是指数行为人之间不具有共同故意。问题是，我国《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为并非以共同故意为界限，而是包括客观的共同侵权行为。其中“共同”的含义，一是共同故意，二是共同过失，三是故意行为与过失行为相结合，而并非只包括共同故意。
既然如此，将这种侵权行为形态称为“无意思联络”，就会与第8条规定中的共同过失、故意行为与过失行为相结合的形态相混淆，无法区分其界限，因此不宜使用。
第二，“数人承担按份的侵权责任”这个概念也有不当。一是这个概念过于冗长，不适宜使用；二是“按份的”侵权责任不能包含第11条规定的情形，将承担连带责任的分别侵权行为排斥在外，只能包含第12条规定的情形。
第三，无过错联系的共同加害行为或者无过错联系的数人侵权这两个概念都是比较准确的，与分别侵权行为概念的内涵基本相等，但其缺陷是概念称谓过于冗长，不如分别侵权行为这个概念更为简洁、准确。
基于以上分析，对于《侵权责任法》第11条和第12条使用“分别实施”一词规定的侵权行为形态，直接称其为分别侵权行为，既符合这两个条文的内容，又直接使用的是条文的“分别”概念，应当是一个最好的选择。
（二）分别侵权行为概念内涵的界定
对分别侵权行为概念的界定，学者的意见各不相同。有的认为，所谓无意思联络的数人侵权，指数个行为人并无共同的过错而因为行为偶然结合致受害人遭受同一损害。
有的认为，数人承担按份的侵权责任，是指数个责任主体承担共同侵权责任之情形，每一个责任主体只对其应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任。
有的认为，无过错联系的共同加害行为是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为在客观上的联系而共同造成同一个损害结果。
有的认为，无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而导致同一损害后果的侵权行为。
上述这些概念界定，在基本问题上是一致的，都有道理，但应注意的是，界定分别侵权行为不能特别强调按份责任，因为《侵权责任法》第11条承担的责任不是按份责任而是连带责任，强调按份责任就将其排斥在分别侵权行为之外。
我们主张采用下述定义：分别侵权行为是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于各自行为在客观上的联系，造成同一个损害结果的多数人侵权行为。
分别侵权行为具有以下法律特征。
1.两个以上的行为人分别实施侵权行为
分别侵权行为最基本的特征，是行为人为两人以上，因而符合多数人侵权行为的要求，属于多数人侵权行为的范畴。
两个以上的行为人实施的行为是分别进行的。所谓“分别”，与《侵权责任法》第8条的“共同”相对应，含义是：第一，数个行为人各自进行，自己实施自己的侵权行为，客观上没有关联共同；第二，各个行为人在各自实施侵权行为时，没有主观上的联系，既没有共同故意，也没有共同过失。分别侵权行为人实际上对于其他各自实施造成他人损害的行为不知情，如果数个行为人有主观上的联系，就不构成分别侵权行为。
2.数个行为人实施的行为在客观上针对同一个侵害目标
分别侵权行为的数个行为人在实施侵权行为时，尽管没有主观上的联系，但在客观上，每一个行为人实施的侵权行为实际上都针对同一个侵害目标。
所谓同一个侵害目标，一是指受害人是同一主体，二是指受到损害的是同一主体的民事权利，通常是同一个权利，当然也有特例。在数个行为人分别实施侵权行为时，受到侵害的是同一主体的同一个权利，当然是同一个侵害目标；受到侵害的是同一主体的不同权利，例如有的行为人侵害的是同一主体的人身权利，有的行为侵害的是同一主体的财产权利，由于受到侵害的权利的性质不同，不能构成分别侵权行为，而是不同的侵权行为；但在数个行为人实施的侵权行为侵害的是同一主体且性质相同的不同权利时，例如数个行为侵害了同一受害人的姓名权、名誉权，则构成分别侵权行为。
所谓的实际上，是说数个行为人实施的行为在客观现实上目标一致。数个行为人在实施行为时，针对的同一个侵害目标并非出自行为人的本意，而是每一个行为人自己的主观选择，或者客观地针对着这个侵害目标。主观选择，是行为人故意实施的侵权行为，或者过失实施的侵权行为（懈怠），对于侵害目标是有选择的，有明确的目的，或者存在侵害该目标的意向。客观地针对着该侵害目标，是实施过失行为（疏忽）或者在无过错责任原则情形下，侵权行为针对着该侵害目标。不论故意或者过失，数个行为人之间对于同一个侵害目标不是共同选择，而是分别针对，在主观上没有关联。
3.每一个人的行为都是损害发生的共同原因或者各自原因
分别侵权行为的数个行为人的行为都作用于同一侵害目标，是损害发生的共同原因，或者是损害发生的各自原因。共同原因，是数个行为人的行为结合在一起，共同作用于受害人的权利，集中地造成了受害人的同一个损害。各自原因，是数个行为人的行为分别作用于受害人的权利，造成了受害人同一权利的损害后果。前者例如，有缺陷的淋浴热水器与有缺陷的漏电保护器两件产品结合在一起，共同造成洗浴的人的死亡后果。
后者例如，数个行为人中有的进行诽谤，有的进行侮辱，使同一个受害人受到名誉损害。
在分别侵权行为中，就数个侵权行为对于损害发生的原因力而言，有两种情形：一是数个行为人行为的原因力相加，等于百分之百；二是数个行为人行为的原因力相加，超过百分之百。前者如淋浴器与漏电保护器的结合。后者如两个行为人先后向他人食物中投毒，均有百分之百的原因力，相加为百分之二百。在分别侵权行为中，前者的原因力比例对于分担责任具有决定性作用，原因力决定责任份额；后者的原因力将导致责任的连带承担，内部份额的确定应当按照原因力相加并除以行为人数的比例确定。
4.造成了同一个损害结果且该结果可以分割
分别侵权行为的一个本质特点，是虽然造成了一个损害结果，但该结果可以分割。在对物的损害中，这种情形尤为明显。例如，甲用汽车运送的现金因肇事撒落，数人涌上争抢，每个人对受害人造成的损害就是可分的。如果受害人所受到的损害不能分割，就有可能属于客观关联共同的共同侵权行为，不构成分别侵权行为。
上述关于对分别侵权行为概念的法律特征的分析，都比较抽象。如果从司法实践的角度进行研究，实际上在数人实施的侵权行为中，排除了竞合侵权行为和第三人侵权行为之后，分为四个等级：（1）主观的共同侵权行为；（2）客观的共同侵权行为；（3）分别侵权行为；（4）各行为人的单独侵权行为。对于那些不符合客观的共同侵权行为要求的二人以上的行为人实施的侵权行为，又不是各个行为人单独实施的侵权行为的，就是分别侵权行为。
（三）与其他多数人侵权行为的联系与区别
1.分别侵权行为与共同侵权行为
分别侵权行为与共同侵权行为都是多数人侵权行为，其行为主体都是复数即二人以上，都是造成同一个损害结果。分别侵权行为与共同侵权行为的主要区别是：第一，行为人实施侵权行为的性质不同，一为分别实施，二为共同实施。分别者，为各自实施，行为人之间在主观上没有相互联系。共同者，为共同实施，数个行为人或者在主观上相联系，具有主观的意思联络，或者在客观上有联系，数个行为结合在一起，造成同一个损害结果。第二，造成的同一个损害后果是否可分。损害后果可分的，一般是分别侵权行为；损害后果不可分的，一般是共同侵权行为，通常是客观的共同侵权行为。主观的共同侵权行为不作此区分，因为主观方面已经能够将分别侵权行为和共同侵权行为相区别。
2.分别侵权行为与竞合侵权行为
竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的多数人侵权行为形态。
分别侵权行为与竞合侵权行为尽管都是多数人侵权行为，行为人都是二人以上，也都是造成同一个损害结果，但二者的主要区别是：首先，分别侵权行为的数个行为人实施的行为都是直接侵害被侵权人的权利的行为，不存在具有间接因果关系的间接行为人；而在竞合侵权行为的数个行为人中，有的行为人实施的行为是直接行为，有的实施的行为是间接行为。其次，在竞合侵权行为中，有的行为是损害发生的全部原因，具有百分之百的原因力，有的行为仅是损害发生的间接原因，属于提供必要条件或者提供机会的性质；而分别侵权行为的数个行为人的行为都是损害发生的直接原因，都具有直接的原因力。再次，竞合侵权行为造成的损害结果就是直接行为引发的，直接行为是损害发生的全部原因，造成的损害结果不存在可分不可分的问题，与分别侵权行为的同一损害结果须为可分的情形完全不同。
3.分别侵权行为与第三人侵权行为
第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为的最主要特点是实际加害人造成损害，第三人的过错是全部原因，造成损害的行为只有这一个，只有第三人承担责任，实际加害人不承担责任；实际加害人的行为尽管是造成损害的原因，但其对损害的发生毫无过错。而分别侵权行为中的每一个行为人都是造成实际损失的加害人，每一个行为人对于损害的发生都有过错，每一个行为人都是责任人。因此，第三人侵权行为与分别侵权行为尽管都是多数人侵权行为，但在性质上有原则区别。
（一）分别侵权行为概念的外延
《侵权责任法》规定的分别侵权行为究竟包括哪些内容，学者的意见并不相同。
一种意见认为，分别侵权行为只包括第12条规定的内容，即只有承担按份责任的分别侵权行为，第11条规定的情形属于叠加的共同侵权行为，不属于共同侵权行为。
这种意见的基础，是认为凡是分别侵权行为都承担按份责任，将承担连带责任的第11条规定的情形放在共同侵权行为概念之中，使多数人侵权行为的类型以责任形态作为标准，划分比较整齐，逻辑更加清晰。
另一种意见认为，将《侵权责任法》第11条和第12条都作为一种类型的侵权行为形态划分，都是无意思联络的数人侵权，分别称为“累积因果关系的无意思联络数人侵权”和“聚合因果关系的无意思联络数人侵权”
，也有学者称之为“多数人无过错联系但承担连带责任的分别侵权”与“多数人无过错联系但承担按份责任的分别侵权”
。
这两种不同意见的焦点，在于将《侵权责任法》第11条规定的侵权行为认定为共同侵权行为还是分别侵权行为。依据第11条内容观察，对侵权行为的表述是“分别实施侵权行为”，对后果责任的表述是“连带责任”。如果依据责任后果的规定将其界定为共同侵权行为，没有特别的错误；依据对侵权行为的表述将其界定为分别侵权行为，则更为准确。将其界定为共同侵权行为的好处是，责任后果与共同侵权行为同属于一个类型，都承担连带责任，且与规定共同侵权行为、教唆帮助行为和共同危险行为相衔接，似乎顺理成章；同时，共同侵权行为增加一个类型，分别侵权行为减少一个类型。如果将其界定为分别侵权行为，则分别侵权行为的外延比较复杂，将有两种不同的分别侵权行为，分别承担按份责任或者连带责任；同样，共同侵权行为减少一个类型，分别侵权行为增加一个类型。
经过比较分析研究，将《侵权责任法》第11条规定的侵权行为界定为共同侵权行为还是分别侵权行为的利弊相差无几。不过，有一个重要的问题促使我们下决心，那就是，既然《侵权责任法》第11条对侵权行为的表述是“分别实施侵权行为”，第12条对侵权行为的表述也是“分别实施侵权行为”，因而从行为形态的角度进行界定，应当认定第11条和第12条规定的侵权行为类型是同一种侵权行为形态，即分别侵权行为。因此，我们告别原来的主张，采用现在的这种主张。
《侵权责任法》第11条规定的分别侵权行为究竟应当怎样称谓，有的称之为“累积的”
，有的称之为“叠加的”
，有的称之为“承担连带责任的”
。我们认为，“累积的”表述只表达了行为原因重合的形式，属于定性表述，而不是定量表述。“承担连带责任”的表述则过于直白，没有将这种侵权行为固定称谓。“叠加的”表述，既有定性表述，又有定量表述，因此，称之为“叠加的”分别侵权行为，更为明确、准确。
《侵权责任法》第12条规定的分别侵权行为，由于过去我们将分别侵权行为只界定为这一种，因而不存在命名的问题。
将叠加的分别侵权行为归并为分别侵权行为之后，对此必须命名，以与叠加的分别侵权行为相区别。对此，有的将其称为“数人承担按份的”
，有的称之为“承担按份责任的”
，有的称之为“聚合的”或者“以部分因果关系表现的”
。这些表述都对，但是，我们的意见是，称作典型的分别侵权行为可能会更好，因为在通常情况下，凡是分别侵权行为就应当承担按份责任，而叠加的分别侵权行为是分别侵权行为的非典型形态。不过，“典型的”表述与“聚合的”“承担按份责任的”或者“以部分因果关系表现的”表述并没有实质的区别。
据此，分别侵权行为概念的外延包括典型的分别侵权行为和叠加的分别侵权行为。在分别实施侵权行为的数人中，一人的侵权行为足以导致全部损害的发生，而另一人的侵权行为却仅能造成部分损害的情形
，究竟属于叠加的分别侵权行为，还是属于典型的分别侵权行为，有的归之于典型的分别侵权行为
，有的归之于叠加的分别侵权行为。
我们认为，这种情形尽管《侵权责任法》没有明确规定，应当属于两种分别侵权行为类型的中间状态，更侧重于原因力的叠加，应当属于部分叠加或者半叠加的分别侵权行为。
故分别侵权行为的外延可以界定为：分别侵权行为分为典型的分别侵权行为和叠加的分别侵权行为两种；叠加的分别侵权行为分为全部叠加的分别侵权行为与半叠加的分别侵权行为。
（二）典型的分别侵权行为
1.典型的分别侵权行为的概念和特点
典型的分别侵权行为，是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于行为人各自行为在客观上的联系而造成同一个损害结果，应当承担按份责任的分别侵权行为。
典型的分别侵权行为与共同侵权行为相比较，显著区别有以下四点。
第一，在主观上，分别侵权行为人没有共同过错，既不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合造成被侵权人的同一损害有事先的预见，既没有共同故意也没有共同过失。而共同侵权行为在主观方面有的是具有共同的意思联络，或者具有共同过失。
第二，在客观上，分别侵权行为的数个行为人的行为是分别实施的，尽管造成了同一个损害结果，但该损害结果是可以分割的，而不是不可分割。而客观的共同侵权行为中的数个行为人虽然也既没有共同故意或者共同过失，但是他们的行为紧密关联，构成了一个侵权行为，造成了同一个损害，而且该损害结果是不可以分割的。
第三，在行为的表现形式上，分别侵权行为的每一个行为人实施的行为，都是一个个的单独的行为，是行为人分别实施的数个侵权行为，只是由于行为在客观上造成了同一个损害结果。而共同侵权行为是一个侵权行为，即使数人实施，但该数个行为在主观上关联共同，或者在客观上关联共同，构成完整的、单独的、独立的侵权行为，在行为的数量上只是一个侵权行为。
第四，在后果上，分别侵权行为承担的法律后果是按份责任，每一个行为人只对自己的行为引起的损害后果承担按份责任，而不是对整体的行为后果承担连带责任。而共同侵权行为承担的法律后果是连带责任，每一个共同侵权人都对整体的损害后果承担全部的赔偿责任，实行对外连带对内也连带。
综合起来，认定典型的分别侵权行为的构成要件是：第一，行为人为二人以上；第二，数个行为人都分别实施了侵权行为；第三，数个行为人的行为不构成引起损害发生的同一原因，而是各个行为对损害后果的发生分别产生作用，具有原因力
；第四，数人的行为造成同一个损害结果，损害结果具有同一性。符合这些要件要求的，构成典型的分别侵权行为。可以得出一个结论，即数人侵权，行为人有共同故意的，对于损害后果不存在可分不可分的问题，都属于共同侵权行为；对于客观的共同侵权行为与典型的分别侵权行为，因无主观上的关联，因此，通常认为，同一损害后果不可分的，为客观共同侵权行为，同一损害后果可分的
，为典型的分别侵权行为。
2.典型的分别侵权行为的按份责任
对于分别侵权行为的赔偿责任应当如何承担，历史上曾经有过不同主张。例如认为：“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。”
这是说，对无过错联系的数人致害，能确定各人的损害部分的，就单独承担责任；如果各人的加害部分无法单独确定，则承担连带责任。也有的认为，各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后果负责；如果各行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。
这些不同意见，经过讨论和实践，后来都统一了，都认为既然构成分别侵权行为，就应当各自承担按份责任，并不实行连带责任。理由是，无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同加害行为人承担连带责任，则是将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形态的要求。《侵权责任法》第12条采纳了这种意见，确定典型的分别侵权行为承担按份责任。
因而，确定典型的分别侵权行为的责任，应当依照以下规则处理。第一，各个分别侵权行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。典型的分别侵权行为属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果单独确定的前提下，应当责令各行为人就其行为所造成的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，依照分别侵权行为人各自行为的原因力确定责任份额。各行为人在共同损害结果无法确定自己的行为所造成的后果时，按照各行为人所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。分别侵权行为的多数情况是有一个共同的损害结果。因此，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力划分责任份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。第三，无法区分原因力的应当平均承担责任，确定各自应当承担的责任份额。第四，不实行连带责任，各个行为人只对自己的份额承担责任，不对他人的行为后果负责赔偿。
（三）叠加的分别侵权行为
1.叠加的分别侵权行为的概念和特点
叠加的分别侵权行为是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，每一个行为都足以引起损害结果，或者部分行为足以引起损害结果、部分行为具有部分原因力，因行为叠加而造成同一个损害结果，应当承担连带责任的分别侵权行为。
叠加的分别侵权行为与共同侵权行为相比较，最突出的特点是行为人实施的侵权行为是分别实施的，是数个侵权行为的结合，而不是一个侵权行为。而共同侵权行为不论是主观的共同侵权行为，还是客观的共同侵权行为，都是由于行为人的主观意思联络，或者因共同过失，或者因客观的关联共同，而使数人实施的行为成为一个侵权行为，因而是一个完整的连带责任。例如，前一个肇事司机将行人撞成致命伤后逃逸，后一个肇事司机将被侵权人轧死，两个行为人的行为都足以造成被侵权人死亡的后果。又如，一个人已将他人的内脏刺伤，另一个又刺伤其内脏，两处刺伤均为致命伤，造成死亡结果。这两种情形都构成叠加的分别侵权行为，都与共同侵权行为不同。
《侵权责任法》第11条规定的叠加的分别侵权行为，与典型的分别侵权行为的主要区别在于，典型的分别侵权行为是每一个行为人实施的侵权行为的原因力相加，刚好等于百分之百的原因力。而叠加的分别侵权行为的每一个行为人实施的侵权行为的原因力相加，高于百分之百的原因力，或者百分之二百，甚至更多。叠加的分别侵权行为，每一个行为人实施的行为对于损害的发生都具有百分之百的原因力，都足以造成全部损害。即使是半叠加的分别侵权行为，部分人的行为具有百分之百的原因力，部分人的行为不具有百分之百的原因力，但是原因力相加，仍然高于百分之百，因而与典型的分别侵权行为完全不同。
2.叠加的分别侵权行为承担连带责任
叠加的分别侵权行为中的数人承担连带责任。其基本规则是：
（1）对外的中间责任
连带责任的对外效力，是一个侵权责任。被侵权人可以向数个行为人中的任何一个行为人请求承担全部赔偿责任，每一个分别侵权行为人都应当就全部损害承担赔偿责任。对此，应当依照《侵权责任法》第13条规定的规则承担中间责任。
（2）对内的最终责任
连带责任的内部效力，是对数个连带责任人确定最终责任，应当按照份额确定。对此，应当按照《侵权责任法》第14条规定的规则进行。一是连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。二是承担中间责任超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，实现最终责任。
在确定份额上，叠加的分别侵权行为的连带责任与共同侵权行为的连带责任的责任份额确定有所不同。构成共同侵权行为，其确定责任份额的基本方法是按照每一个共同侵权人的过错程度和行为原因力大小比例。事实上，每一个共同侵权人的过错比例和原因力比例是多少，就承担多大的份额责任。由于叠加的分别侵权行为的每一个侵权人的行为原因力相加超过百分之百，因而不能依照过错比例和行为的原因力比例确定责任份额，只能按照每一个人的行为的原因力相加，再按照行为人的数量相除，按照原因力的平均比例，确定每一个行为人的责任份额。
全叠加的分别侵权行为，两个以上的行为人分别实施的行为，每一个行为人对于损害的发生都具有全部的即100%的原因力，每个人都应当承担全部赔偿责任。而每一个加害人的行为都构成侵权行为，都对被侵权人承担全部赔偿责任，被侵权人的损害只有一个，每一个侵权人都承担全部责任，将会使受害人得到超出损害的不当赔偿，这不符合大陆法系侵权法填补损害的基本规则，因此，只要承担一个全部赔偿责任，就能够保证被侵权人的损害赔偿请求权得到满足。只有按照连带责任确定数个侵权人的责任最为适当。每个行为人的行为的原因力均为100%，但责任份额不能都是100%，每个人的责任份额应当为50%，在此基础上实行连带责任。
半叠加的分别侵权行为，是在分别实施侵权行为的数人中，一个人的行为具有100%的原因力，另外的人只具有50%的原因力。对此，也应当看作叠加的分别侵权行为，不过叠加的原因力为半叠加而不是全叠加。其后果仍然应当承担连带责任，不过连带责任的内部份额应当随之改变。例如，一个行为的原因力是50%，另一个行为的原因力是100%，将两个原因力相加，除以行为人的人数，得到的责任份额即为33.3%和66.7%，即为各自应当承担的责任份额。
在多数人侵权行为中，竞合侵权行为是我国侵权法学研究中还没有更多涉及的一个概念，但在立法上有较多的法律规范，在司法实践中虽有大量的侵权责任纠纷案件存在，但缺少必要的法理研究和概括。本节从理论上对此进行研究，提出竞合侵权行为的概念，研究其法律适用规则，并说明其在多数人侵权行为形态体系中的地位以及与侵权责任形态体系的关系。
（一）我国侵权法理论侵权行为形态与侵权责任形态对接中的空白
多数人侵权行为发生共同责任。共同责任所表述的，就是在侵权人是多人的情况下，侵权责任在不同的当事人之间进行分担的不同形态。这个概念，与大陆法系侵权法中的多数人之债的概念
，以及英美侵权法特别是美国侵权法的责任分担概念
，是基本相同的。
共同责任分为按份责任、连带责任、不真正连带责任和第三人责任。按照现行的侵权法理论构造，多数人侵权行为与共同责任的对应关系是：分别侵权行为（即无过错联系的共同加害行为）对应按份责任，共同侵权行为对应连带责任；第三人侵权行为对应第三人责任；而不真正连带责任所对应的侵权行为形态类型没有理论上的概括。这就形成了侵权行为形态与侵权责任形态对接中的一个空白。一个不能否认的事实是，如果一种侵权责任形态类型没有一种可以对接的侵权行为形态类型，是不符合逻辑要求的，一定是在侵权法理论的构造上存在错误。
研究结果表明，不真正连带责任是一个相当复杂的体系，我国《侵权责任法》规定了大量的以前没有规定的责任形态，实际上都属于不真正连带责任的特殊表现形式。例如，在第34条第2款、第37条第2款和第40条规定的补充责任，在第44条和第85条、第86条第2款规定的先付责任，与第41条至第43条和第68条、第83条规定的典型的不真正连带责任的规则均不相同
，但又在本质上基本相同，这些属于不真正连带责任的特殊类型。因此我提出，不真正连带责任表现为四种类型，即典型的不真正连带责任、先付责任、补充责任和并合责任，由此构成一个完整的不真正连带责任体系。
依照侵权法的逻辑要求，不同的侵权责任形态应当与不同的侵权行为形态相对应。具有四种不同类型的不真正连带责任，它究竟与何种侵权行为形态相对应呢？我国目前的侵权法理论还没有很好地回答这个问题。这表明我国目前侵权法理论对侵权行为形态类型的概括是不完善的，还不能对应所有的侵权责任形态类型，存在新的侵权行为形态类型没有被传统侵权法理论所发现，或者说还缺少必要的理论概括。
多数人侵权行为形态与侵权责任形态对接的逻辑空白，可见下表：
对此，必须进行深入研究，提出新的多数人侵权行为形态的类型，以填补侵权法理论上的这个逻辑空白。
（二）知识产权间接侵权行为概念指引的思路
间接侵权行为是知识产权法中经常使用的概念，有专门研究知识产权间接侵权行为的专著。
这个概念分别用于专利权间接侵权、商标权间接侵权和著作权间接侵权。学者认为，为了加强对知识产权的保护，许多国家的立法或判例确立了知识产权间接侵权规则：第三人即使没有直接实施受知识产权专有权利控制的行为，但只要其引诱、教唆或有意帮助他人进行直接侵权，其行为也被认为构成间接侵权，应当与直接侵权者承担连带责任。这就使权利人能够通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的间接侵权者及时获得救济。这对于保护权利人的合法利益十分有利。
在立法上，《著作权法》《商标法》和《专利法》都没有规定间接侵权，只规定了直接侵权，追究直接侵权人的侵权责任。近年来，随着知识产权侵权责任理论的发展，我国的知识产权立法规定了版权的间接侵权规则，这是出于应对网络著作权侵权的挑战而最先得到确认的间接侵权。在著作权法领域，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条和第4条关于“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权人的共同侵权责任。”“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”的规定，就是对著作权间接侵权的规定。《信息网络传播权保护条例》有关网络服务提供者的避风港原则的规定，也是针对著作权间接侵权行为的规则。在专利法领域，专利间接侵权的内容也已被列入下一次修订《专利法》的计划中。在商标权法领域，《商标法实施条例》有关“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”的规定，也认为是对间接侵权的规定。
知识产权间接侵权行为为研究侵权行为形态与侵权责任形态对接中存在的逻辑空白指引了一个有益的思路。与不真正连带责任对接的侵权行为形态肯定与间接侵权行为有关。
（三）侵权法广泛使用的“间接”概念与间接侵权行为的关系
与知识产权法领域相反，在传统侵权法的立法、司法以及理论研究中，并不使用间接侵权行为的概念。侵权法理论使用“间接”概念主要有以下几种情况。
1.直接受害人和间接受害人
直接受害人是侵权行为损害后果的直接承受者，是因侵权行为而使民事权利受到侵害的人。
侵权人实施的侵权行为直接作用在受害人身上，造成了受害人的权利损害和利益损失，这就是直接受害人。
侵权行为由于造成直接受害人的损害，进而影响到与直接受害人有密切关系的人的权利受到损害、利益受到损失，尽管侵权人的侵权行为没有直接造成该人的损害，但使其间接地受到损害，因而是间接受害人。
例如，侵权行为造成直接受害人死亡或者丧失劳动能力，其被扶养人的扶养来源受到损害的人，就是间接受害人。侵权行为造成夫妻一方的性功能损害，配偶方的配偶利益受到侵害的，构成间接侵害夫妻关系，没有直接受到损害的配偶一方是间接受害人。
对此，有学者专门著述阐释间接受害人，对间接受害人的广义概念和狭义概念都作出界定。
2.直接损失和间接损失
在财产损失的场合，财产损失的类型分为直接损失和间接损失。直接损失是现有财产的减少，间接损失是可得利益的丧失。
3.直接行为和间接行为
我在侵权法的著述中使用直接行为和间接行为的概念
，其他学者的著述则不常使用。直接行为是行为人自己实施的损害他人民事权益的行为，构成侵权责任的，应当承担自己责任。间接行为是为他人的行为负责或者为物的损害没有尽到监督、管领的义务的行为，例如被监护人实施的行为造成他人损害、监护人未尽监护义务的行为；对自己管领下的物没有尽到管领义务致使该物造成他人损害的行为，都是间接行为。间接行为发生的侵权责任形态是替代责任。自己责任与替代责任相对应。
4.直接因果关系和间接因果关系
在侵权责任构成要件的因果关系理论中，曾经区分必然因果关系和偶然因果关系
，使用直接因果关系和间接因果关系概念。这种说法受到批评
，代之而起的是，相当因果关系理论和规则成为我国侵权法因果关系判断的核心规则。
不过，直接因果关系和间接因果关系的区分在某些侵权行为中仍然具有意义，例如在违反安全保障义务的侵权责任中，第三人的侵权行为是损害发生的直接原因，而违反安全保障义务人的不作为行为则是损害发生的间接原因。
在产品责任等适用不真正连带责任的侵权行为形态类型中，最终责任人的行为与损害之间的因果关系是直接因果关系，中间责任人的行为与损害之间的因果关系则为间接因果关系。
在侵权法理论这些使用间接概念的场合，多数不涉及间接侵权问题。例如，间接受害人说的是受到损害的人的类型，并不是说侵权行为是间接侵权行为。间接损失说的是财产损害的类型，也不是说间接侵权行为。我在著述中使用的间接行为概念，也不是间接侵权行为所要研究的问题，与间接侵权行为无关，而与替代责任相对应。
在间接因果关系的概念中包含间接侵权行为，因为间接侵权行为就是一个具有直接因果关系的侵权行为在实施中，另有一个具有间接因果关系的侵权行为加入其中，对具有直接因果关系的侵权行为的实施和造成损害起到了一种间接的作用。在这种情形下，具有间接因果关系的那个侵权行为，其实就是间接侵权行为。
传统侵权法没有重视对间接侵权行为概念的研究，均视间接侵权行为是知识产权侵权行为的概念，因而轻视乃至于排斥对间接侵权行为的研究和借鉴。
（四）承担不真正连带责任的侵权行为中包含间接侵权行为
侵权法理论在研究侵权责任形态时，分有自己责任和替代责任、单方责任和双方责任、单独责任和共同责任。
自己责任和替代责任的划分，自罗马法起至《法国民法典》颁布实施是一脉相承的，与间接侵权行为基本上无关。单方责任和双方责任是说在分配侵权责任时，分为一方当事人承担责任还是双方当事人承担责任，主要是研究过失相抵和公平分担损失规则的适用，这些也与间接侵权行为无关。
研究侵权行为形态与侵权责任形态对应关系中存在的逻辑空白，当应用知识产权间接侵权行为概念和理论来观察时，就会发现，对应不真正连带责任的侵权行为类型中，一定会存在一个间接侵权行为。在这种侵权行为中，行为人都是两个以上，但既不构成共同侵权行为，也不构成分别侵权行为。在两个以上的行为人中，一个行为人实施的是直接侵权行为，与其他侵权人没有任何区别，完全是自己独立实施侵权行为造成了受害人的损害。但在直接侵权人实施侵权行为时，另外一个侵权人的行为对直接侵权人实施侵权行为起到了间接的作用，如果没有间接侵权人的这个作用，直接侵权人实施侵权行为就不具备条件，或者不会那么容易实现。例如，在产品责任中，生产者制造出了缺陷产品，销售者将其出售给使用者，造成了使用人的损害，生产者是直接侵权人，承担最终责任，而销售者仅仅是一个中间的商品流转的媒介，但如果没有销售者的行为，生产者的行为就不会造成使用人的损害结果，因而销售者的行为与损害之间具有间接因果关系，是造成损害的间接侵权行为。可见，间接侵权人所实施的侵权行为就是间接侵权行为，与专利权、商标权、著作权的间接侵权行为原理大致相同。
（五）竞合侵权行为对解决侵权行为形态与侵权责任形态对接空白的重要意义
但是应当看到，间接侵权行为这个概念界定的只是适用不真正连带责任的侵权行为形态中的一个行为，也就是间接侵权人所实施的侵权行为，如果只有这样一个侵权行为，并不能造成受害人的损害，必须将这个间接侵权行为与直接侵权人实施的直接侵权行为结合在一起，造成同一个损害结果，才能够成为与不真正连带责任相对接的侵权行为形态。对这个直接侵权行为与间接侵权行为结合在一起，并与不真正连带责任对接的这种侵权行为形态的概念究竟应当怎样确定，是我国传统侵权法理论没有解决的问题。解决这个问题仅仅靠间接侵权行为的概念是不够的，必须还要建立一个侵权行为形态类型的概念，这个概念就是竞合侵权行为。使用竞合侵权行为这个概念，能够弥补多数人侵权行为中，共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为这三种侵权行为形态划分的不足，形成共同侵权行为对接连带责任、分别侵权行为对接按份责任、竞合侵权行为对接不真正连带责任以及第三人侵权行为对接第三人责任，使侵权行为形态在对接侵权责任形态上，构成完整、完美的体系。因此，我主张，将竞合侵权行为作为侵权行为形态的类型之一，成为侵权法的基本概念，与共同侵权行为、分别侵权行为和第三人侵权行为概念一起，构成完整的多数人侵权行为形态体系，并实现与侵权责任形态体系的完美对接。
（一）知识产权法界定间接侵权行为概念的启发
知识产权法对间接侵权行为概念的界定，对界定竞合侵权行为概念有一定的借鉴意义。
无论英美法系抑或大陆法系国家，知识产权领域的间接侵权行为的概念及规则均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则：在明知某种行为构成侵权，而仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为实施教唆、引诱或予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。
知识产权法学界对间接侵权行为的界定，间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。
按照知识产权法对间接侵权行为的界定，知识产权间接侵权行为中的绝大部分都不是间接侵权行为，而是共同侵权行为。例如，其中故意教唆、帮助他人实施侵权行为，完全符合《侵权责任法》第9条第1款规定的教唆、帮助行为的共同侵权行为，应当适用连带责任规则确定赔偿责任。而引诱他人实施侵权行为不构成共同侵权行为，具有间接侵权行为的特点。应当看到的是，教唆、帮助实施侵权行为的人，在知识产权法领域被叫作间接侵权行为。在传统侵权法理论中，教唆或者帮助行为并不是间接侵权行为，而是共同侵权行为。原因在于，教唆人和帮助人实施的行为，是与实行人的行为结合在一起的，共同引起了损害结果的发生，因此，教唆人和帮助人实施的行为是共同行为，认其为直接行为而不是间接行为。在研究间接侵权行为和竞合侵权行为中，不应当将教唆行为和帮助行为作为间接侵权行为，而是仍然作为共同侵权行为，教唆、帮助行为与间接侵权行为无关。
（二）侵权法理论对竞合侵权行为概念的界定
在侵权法中，究竟是采用知识产权间接侵权行为的概念，还是对传统侵权法的侵权行为类型进行整合，创立新的竞合侵权行为的概念，颇值得认真研究。
如上所述，依靠知识产权法界定间接侵权行为概念的方法，创立竞合侵权行为概念是做不到的，因为知识产权法认可的间接侵权行为的绝大部分都由侵权责任法的共同侵权行为规则调整，要承担的责任也不是由间接侵权人直接承担，而是发生连带责任。解决侵权行为形态与侵权责任形态对接之间的逻辑空白只有一条途径，就是创立侵权法的竞合侵权行为概念。
日本侵权法将这种侵权行为称为竞合的不法行为即竞合侵权行为。潮见佳男教授认为，竞合侵权行为是指产生同一损害的数个侵权行为出现竞合时，不作共同侵权行为处理的情况。竞合侵权行为分为两种情形，分别是要件相同的数个侵权行为的竞合以及要件不同的数个侵权行为的竞合。《日本民法典》第709条意义上的侵权行为
出现竞合的属于前种情形，而第709条的侵权行为与第717条规定的建筑物责任的竞合则属于后种情形。日本侵权法认为，对竞合侵权行为可以进行以下几种判断：一是根据对每个行为人责任要件充足与否的判断，对谁成立什么样的损害赔偿请求权（对个别行为的归责）；二是如何判断被认定成立的数个损害赔偿请求权之间是否存在竞合关系；三是在竞合关系得到确认的情况下，应当如何看待对各行为人的损害赔偿请求权的关系；四是是否应当承认关于侵权行为的个别的成立要件的请求、举证责任的转换。学者指出，竞合侵权行为的特征是：（1）被指向相同的权利、法益的侵害的存在；（2）对于个别行为的侵权责任的成立要件的补充；（3）与贡献度相应的责任（即分割责任“比例性责任”）。
日本学者对竞合侵权行为的界定值得借鉴。在这样的基础上，我认为，竞合侵权行为，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。
竞合侵权行为的主要法律特征有以下四点。
1.行为的主体为二人以上
竞合侵权行为的行为主体必须是二人以上，既可以是两个以上的自然人，也可以是两个以上的法人，还可能是两个以上的自然人和法人。在通常情况下，竞合侵权行为的主体是两人。在这一点上，竞合侵权行为与分别侵权行为和共同侵权行为是一样的，其行为主体均为复数，即多数人侵权，而非单独一人侵权，以此与单独侵权行为相区别。
2.行为人实施的侵权行为的性质不同
竞合侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为均不同，两个以上的行为主体对受害人实施的侵权行为的性质并不相同，换言之，竞合侵权行为的两个以上的行为人，有的对受害人实施直接侵权行为（也叫作主行为），有的是对直接侵权行为的实施提供了条件或者方便，但并不构成教唆、帮助行为的间接侵权行为（也叫作从行为）。而共同侵权行为的每一个行为人都是共同加害人，都是直接侵权人，即使教唆、帮助行为，也是对损害的发生起到了直接作用，具有直接的原因力。至于分别侵权行为，每一个行为人的行为均为损害发生的直接原因，不存在提供条件和创造机会的问题，不存在间接侵权行为。
3.发生竞合的两个以上的行为通常视为一个行为
在竞合侵权行为中，尽管是两个以上的行为人实施的行为竞合在一起，但通常的观念认可其为一个行为，而不是像共同侵权行为那样就是一个行为，也不像分别侵权行为那样就是两个行为。因此，竞合侵权行为介于共同侵权行为和分别侵权行为之间，是一种两个以上的侵权行为竞合在一起的侵权行为形态。竞合侵权行为不是单指间接侵权行为，而是指直接侵权行为和间接侵权行为的竞合，因而才属于多数人侵权行为，才发生共同责任。这是竞合侵权行为与知识产权间接侵权行为概念的根本区别。
4.不同的行为人对受害人承担不真正连带责任
竞合侵权行为的行为人对受害人承担共同责任而不是单独责任。与共同侵权行为和分别侵权行为不同的是，竞合侵权行为的行为人承担的是不真正连带责任，而不是连带责任或者按份责任。在竞合的侵权人之间，承担侵权责任应当根据行为人对受害人实施的侵权行为的性质不同，对受害人实施直接侵权行为的行为人承担的责任是最终责任，而对受害人实施间接侵权行为的行为人承担的责任是中间责任，双方责任的联系是形式上连带而实质上不连带，即在形式上，受害人可以直接起诉其中的任何一个行为人承担侵权责任，是具有连带性质的责任；在实质上，最终责任是落在直接侵权人的身上，由直接侵权人承担全部的最终责任，间接侵权人不承担或者只承担较少的最终责任。
（三）竞合侵权行为的性质和地位
竞合侵权行为的性质是侵权行为形态的一种类型。侵权行为形态分为单独侵权行为和多数人侵权行为，多数人侵权行为分为共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为和第三人侵权行为。竞合侵权行为是多数人侵权行为中的一种类型。
在侵权行为形态中，单独侵权行为与多数人侵权行为相对应。单独侵权行为，是侵权行为的行为人为一人的侵权行为，该人应当承担侵权责任，即单独责任。多数人侵权行为是由数个行为人实施行为，对同一损害后果承担责任的侵权行为，其行为主体为二人或者二人以上，数人对同一损害后果承担侵权责任，数人承担侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。
在多数人侵权行为中，竞合侵权行为占有重要地位。
在多数人侵权行为中，根据行为人之间的主观关联、客观关联和后果关联等情形，分为以下情形。
1.共同侵权行为
行为人的主观关联或者客观关联，造成同一损害后果形成后果关联，是构成共同侵权行为的基础。行为人在主观上有关联，或者在客观上有关联，符合共同侵权行为要件的，构成共同侵权行为。某些不构成共同侵权行为，但法律也视为共同侵权行为的，为准共同侵权行为，包括共同危险行为（《侵权责任法》第10条规定）、叠加的共同侵权行为（《侵权责任法》第11条规定）和规定为连带责任但并不具有共同侵权行为特征的侵权行为（例如《侵权责任法》第51条、第74条、第75条规定等）。
行为人在主观上有关联，在客观上没有关联的，构成交叉的共同侵权行为，发生的后果是单向连带责任。在单向连带责任中，由于存在一个侵权人承担连带责任、另一个侵权人承担按份责任的区别，尽管仍然将其叫作连带责任，但其实是从一个角度上观察是共同侵权行为，从另一个角度观察时不过是按份责任。这种情况的典型形式是《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人或者帮助人应当承担连带责任，但无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人未尽监护职责，应当承担相应责任即按份责任。从行为的结合上构成共同侵权行为，仍然是连带责任。这种行为不是竞合侵权行为，而是共同侵权行为和分别侵权行为的结合，其主要特征是共同侵权行为，应当将其归于共同侵权行为当中。
可以看到的是，《侵权责任法》第49条规定的租车、借车的损害责任，当事人在主观上并没有关联，在客观上具有一定关联，因而将这种侵权行为规定为单向连带责任，有一定问题，确定为补充责任反倒是比较切合实际。
2.分别侵权行为
分别侵权行为也叫作无过错联系的共同加害行为。在表现形式上，行为人在主观上不关联，在客观上也不关联，仅仅是损害后果相关联，其后果是按份责任。
3.第三人侵权行为
第三人侵权行为是指《侵权责任法》第28条规定的第三人过错，是指除受害人和加害人之外的第三人，对受害人损害的发生具有过错的情形。第三人过错的主要特征是主体上的特殊性，即第三人的过错原因致使加害人造成了受害人的损害。其中造成损害的一方也是数人，属于多数人侵权行为，基本特点是承担责任的是第三人而不是加害人。
4.竞合侵权行为
竞合侵权行为的数个行为人在主观上没有关联，在客观的行为和损害后果有关联，发生不真正连带责任的侵权责任形态，与上述三种侵权行为形态类型均不相同。
可见，竞合侵权行为不属于单独侵权行为，而属于多数人侵权行为。在多数人侵权行为中，是共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为之外的另一种侵权行为形态类型。其构成的特点是：直接侵权人对于所造成的他人损害构成侵权责任，但间接侵权人实施的行为对于直接侵权人实施的行为在客观上起到了间接作用，使直接侵权人便于实施侵权行为，或者为直接侵权人实施侵权行为提供了方便，等等，使直接侵权行为造成了受害人的损害。这两种行为即直接侵权行为和间接侵权行为竞合到一起，作为侵权行为类型的一种，就是竞合侵权行为。例如，饭店对住店客人负有安全保障义务，未尽该安全保障义务，给实施侵权行为的行为人实施侵权行为提供了方便，侵害了受害人的合法权益。该侵权行为对损害的发生具有百分之百的原因力，承担全部责任理所当然。但是，饭店未尽安全保障义务也构成侵权责任，对于侵权后果的发生具有间接因果关系。在这种情况下，《侵权责任法》第37条第2款规定，实施侵权行为的人为侵权人，应当承担侵权责任；未尽安全保障义务的行为由于与该损害结果具有间接因果关系，因而行为人应当承担相应的补充责任。这就是典型的竞合侵权行为。
这样，就能够为《侵权责任法》规定的不真正连带责任形态类型找到所对应的侵权行为形态类型，就是竞合侵权行为。将多数人侵权行为分为共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为以及第三人侵权行为这样四种类型，实现了对侵权行为类型的完全划分。四种侵权行为形态类型对应的是连带责任、按份责任、不真正连带责任和第三人责任，构成了侵权行为形态体系和侵权责任形态体系的完美的逻辑关系。
（四）竞合侵权行为的类型
1.法律规定的竞合侵权行为
《侵权责任法》《物权法》和最高人民法院有关司法解释等对竞合侵权行为作出以下规定。
（1）承担典型的不真正连带责任的侵权行为
《侵权责任法》第41条至第43条规定的产品责任，第59条规定的医疗产品损害责任，第68条规定的第三人过错的环境污染责任，第83条规定的第三人过错致使动物损害责任，都是竞合侵权行为，间接侵权人实施的侵权行为是直接侵权行为造成损害的必要条件。《物权法》第21条规定的物权错误登记的赔偿责任是典型的不真正连带责任。这些承担典型不真正连带责任的侵权行为类型，都是竞合侵权行为。
（2）承担先付责任的侵权行为
《侵权责任法》第44条规定的产品责任中的第三人责任，第85条规定的其他责任人的建筑物等损害责任，第86条第1款规定的建筑物倒塌中其他责任人的侵权责任，都是承担先付责任的竞合侵权行为。
（3）承担相应的补充责任的侵权行为
《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣的侵权责任，第37条第2款规定违反安全保障义务的侵权行为，第40条规定的第三人造成学生伤害的学校责任，都是承担相应的补充责任的竞合侵权行为。
2.竞合侵权行为的类型划分
潮见佳男教授把竞合侵权行为分为要件相同的数个侵权行为的竞合和要件不同的数个侵权行为的竞合这两种类型
，有一定道理，但不符合我国《侵权责任法》对这种侵权行为的规定，无法借鉴这种方法划分我国竞合侵权行为的类型。
《侵权责任法》和其他法律以及最高人民法院有关司法解释中规定的上述承担各种不同的不真正连带责任的侵权行为，针对的都是竞合侵权行为。既然都是竞合侵权行为，为什么还要规定如此繁多的不真正连带责任的各种形态，原因在于这些不同的竞合侵权行为的行为竞合方式各不相同，政策考量因素也不相同。我认为，可以用发生竞合的不同原因为标准，将这些不同的竞合侵权行为作以下分类。
（1）必要条件的竞合侵权行为
必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。换言之，间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为完成的必要条件，这种竞合侵权行为就是必要条件的竞合侵权行为。
《侵权责任法》第41条至第43条规定的产品责任，第68条规定的第三人过错的环境污染责任，第83条规定的第三人过错致使动物损害责任，以及《物权法》第21条规定的物权错误登记的赔偿责任等，都是必要条件的竞合侵权行为。在这些竞合侵权行为中，主行为是生产者的生产行为、第三人的过错行为或者有过错的登记申请人的行为，他们的行为是造成损害的直接原因；而销售者的行为、污染者的行为、动物饲养人管理人的行为以及物权登记机构的登记行为，都是为直接侵权行为的实施提供了必要条件，符合“but for test”规则的要求。
（2）“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为
“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为，是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。《侵权责任法》第44条规定的第三人过错造成产品缺陷致人损害的，由本无最终责任的生产者、销售者先承担侵权责任，之后向有过错的第三人追偿，第85条和第86条第1款规定的建筑物等所有人、管理人或者使用人先承担赔偿责任，建设单位、施工单位先承担赔偿责任，承担了赔偿责任之后，再向其他责任人请求追偿，都是间接侵权人先承担责任，之后再向直接侵权人追偿的竞合侵权行为。这些侵权行为的竞合，原本与必要条件的竞合侵权行为并无两样，但是立法者基于保护受害人的需要，规定应当承担中间责任的间接侵权人先承担责任，以保障受害人的权利尽早得到实现。间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为造成损害后果的必要条件，但出于政策考量，法律规定令间接侵权人承担先付责任，而直接侵权人作为受追偿的最终责任人，并不直接对受害人承担赔偿责任。
（3）提供机会的竞合侵权行为
提供机会的竞合侵权行为，是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，这就是，间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣的侵权行为，第37条第2款规定的违反安全保障义务的侵权行为，第40条规定的第三人造成学生伤害的侵权行为，都是这种竞合侵权行为。
（4）提供平台的竞合侵权行为
提供平台的竞合侵权行为，是指平台提供者向经营者提供传统交易平台或者网络交易平台，使其在交易平台上进行交易行为，经营者销售商品或者提供服务有缺陷，造成消费者损害的侵权行为。其中经营者的行为是主行为，平台提供者提供平台的行为是辅助行为。《消费者权益保护法》第43条和第44条规定的就是这种竞合侵权行为。
（一）两个行为竞合
竞合侵权行为的基本特点，是两个以上的行为发生竞合。在传统侵权法理论中，竞合的概念通常用在责任上即责任竞合，而不是用在行为上。而竞合侵权行为是两个以上的行为发生竞合，造成同一个损害结果，竞合的两个以上的行为对损害的发生都有因果关系。
在竞合侵权行为中，两个竞合的行为的地位是否一致呢？我的看法是，两个竞合的行为必然存在一主一从的关系。主行为是直接侵权行为，从行为是间接侵权行为。如果两个行为都起主要作用，那就不是竞合侵权行为，而是共同侵权行为或者分别侵权行为，有关联共同的是共同侵权行为，不存在关联共同的是分别侵权行为。例如，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，行为间接结合造成同一个损害结果的，两个行为是结合而不是竞合，没有主从关系，因此是分别侵权行为。二人以上共同实施侵权行为，即使教唆人教唆、帮助人帮助行为人实行侵权行为，也因为具有共同故意，两个行为结合成为一个行为而构成共同侵权行为。竞合侵权行为则是两个没有主观关联，也不构成客观关联共同的行为发生竞合，是从行为竞合于主行为。
竞合侵权行为的主从关系主要表现在行为与损害结果之间的因果关系上。竞合侵权行为中的主行为是对损害发生具有完全原因力的侵权行为；从行为也构成侵权行为，但其对损害的发生所起的作用仅仅是提供条件、创造机会，而不是提供直接原因。因此可以说，从行为对于损害发生的直接原因力几乎等于零。在潮见佳男教授看来，在竞合侵权行为中，存在行为的参与度的问题，并且依据行为的参与度而确定责任的比例。
我对此有不同看法。略举数例：在产品责任中，生产者生产缺陷产品造成他人损害，销售者所起的作用仅仅是将缺陷产品转让给使用人，生产行为与销售行为发生竞合，但缺陷产品造成使用人损害具有百分之百的原因力，销售者的销售行为仅仅是提供了损害发生的条件，不具有直接的原因力。在这种情况下，从行为对于损害发生的直接原因力几乎不存在，因而才存在中间责任和最终责任的区别，销售者承担了赔偿责任之后，对生产者可以请求全额追偿，而不是部分追偿。同样，《侵权责任法》第86条第1款规定的建筑物等倒塌损害责任，建设单位和施工单位承担连带责任，如果损害的原因不是建设单位和施工单位的责任，而是另有设计单位、勘测单位、监理单位、有关机关等其他责任人，是他们的过错造成的损害结果，规则是先由建设单位和施工单位承担赔偿责任（即中间责任人先付），然后再向其他责任人追偿。这种情形更为明显，即其他责任人是直接责任人，行为的原因力是百分之百，而建设单位和施工单位并没有责任，原因力几乎是零。对于上述情形，法律认可他们的行为发生竞合，构成竞合侵权行为。即使在违反安全保障义务的补充责任场合，违反安全保障义务的人未尽安全保护义务的不作为行为，并未直接作用到受害人身上，而是第三人的行为造成了受害人的全部损害，尽管违反安全保障义务的人应当承担相应的补充责任，其行为对损害的发生也不具有直接的原因力，因而仍然是竞合关系而不是结合关系。
（二）归责原则
竞合侵权行为本身并不决定适用何种归责原则。这是因为竞合侵权行为仅仅是从多数人作为侵权责任主体的不同情形作为标准划分的侵权行为类型，而不是依据归责原则确定的侵权行为类型。在竞合侵权行为中，适用何种归责原则取决于法律对不同侵权责任的规定，既有适用过错责任原则的竞合侵权行为，也有适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权行为类型。例如，违反安全保障义务的侵权行为适用过错责任原则，产品责任适用无过错责任原则，建筑物构筑物以及其他设施脱落坠落倒塌致人损害责任适用过错推定原则。甚至对同一种竞合侵权行为的不同行为人确定责任的归责原则都不相同，例如，产品责任中的生产者承担最终责任的归责原则是无过错责任原则，销售者承担最终责任的归责原则是过错责任原则，只有在特别情形下才适用无过错责任原则。
尽管如此，对于适用不同的归责原则的竞合侵权行为，归责原则对竞合侵权行为的后果具有决定性的影响。例如，在环境污染责任和饲养动物损害责任中，第三人过错引起的损害，本应是第三人侵权行为，应当适用《侵权责任法》第28条规定免除污染者和饲养人的赔偿责任，但由于这两种侵权行为类型适用无过错责任原则，因而使其成为竞合侵权行为，适用不真正连带责任。
（三）构成要件
1.最主要的是因果关系要件的确定
竞合侵权行为的因果关系要件的表现特殊，主要是竞合的行为与损害结果之间具有两个因果关系，一个是直接因果关系，一个是间接因果关系。直接侵权人实施的主行为与损害结果之间具有直接因果关系，间接侵权人实施的从行为与损害结果之间具有间接因果关系。
对于直接因果关系的认定适用相当因果关系规则。具有直接因果关系的行为是直接侵权人实施的侵权行为即主行为。该行为引起损害的发生，只要存在相当因果关系，即成立直接侵权人的因果关系要件。
对于间接因果关系的认定适用“条件说”
，竞合侵权行为构成损害发生的条件，即认为存在构成竞合侵权行为的因果关系要件。英美侵权法中的“but for test”规则即“若无法则”，以及《欧洲侵权法原则》第3：101条规定的“若无此行为或活动，损失就不会发生，则该行为（作为或者不作为）被认为是造成损失的原因”规则，都可以作为认定间接因果关系的规则。在竞合侵权行为中，从行为与损害之间的关系是，从行为是主行为造成损害的条件，应用but for test规则测试：若无产品销售者的行为，就不会使缺陷产品造成受害人的损害，既然缺陷产品通过销售者的行为造成了受害人的损害，那么，销售者的行为就构成行为竞合。同样，如果没有违反安全保障义务人的不作为行为，第三人造成的受害人损害就不会发生。不过，作为损害发生条件的从行为可能对损害的发生要求不会这样高，只要若无此行为，损害就可能不会发生，就可以认定具有间接因果关系。
应当区分行为结合的因果关系和行为竞合的因果关系。行为结合的因果关系，公式是“甲行为+乙行为=全部原因力”。行为竞合的因果关系，公式为“甲行为=全部原因力→乙行为”。换言之，在行为结合的因果关系中，每一个行为结合在一起，构成一个损害结果，各个行为具有不同的原因力，加在一起等于百分之百的原因力。在行为竞合的因果关系中，主行为对损害的发生具有百分之百的原因力，从行为从直接因果关系上观察并不具有原因力，但从间接因果关系上观察却也具有百分之百的原因力，因为违反安全保障义务人如果尽到了安全保障义务，损害就不会发生，起码不会在安全保障义务人保障的范围内发生。如果从行为对损害的发生具有直接原因力，那就肯定不是竞合侵权行为，而是共同侵权行为或者分别侵权行为了。
2.其他侵权责任构成要件
竞合侵权行为的违法行为要件已经提到过了，是两个违法行为而不是一个行为，两个违法行为发生竞合，造成了同一个损害。两个违法行为必然存在一主一辅的关系，而不是两个并列的行为。
竞合侵权行为的损害事实是同一个损害事实，而不是两个损害事实。也就是两个竞合侵权行为只造成了一个侵权损害后果。如果两个侵权行为造成了两个损害结果，那就不构成侵权行为的竞合，而是两个独立的侵权行为。
竞合侵权行为的过错要件，必须是两个侵权人各自具有过错。首先是直接侵权人具有过错，或者是故意或者是过失，或者是依照无过错责任原则不问过错。对此的判断应当依照法律规定，确定过错要件的存在，或者构成无过错责任。其次是间接侵权人的过错必须依照《侵权责任法》以及其他法律或者司法解释的特别规定要求，具备特别的主观要件。所谓“特别规定的要求”如，在第三人的过错造成产品缺陷致人损害责任中，生产者、销售者作为间接侵权人承担先付责任，须第三人具有过错且是造成损害的直接原因。在提供条件的竞合侵权行为中，间接侵权人承担补充责任的条件是自己存在过失。
（四）抗辩事由
由于竞合侵权行为是一种侵权行为的竞合，因而其抗辩事由分为共同的抗辩事由和各自的抗辩事由。
共同的抗辩事由是竞合侵权行为所有的行为人都可以主张的抗辩事由。这个抗辩事由是对抗所有的侵权责任请求权的抗辩。如产品责任中的产品不存在缺陷或者发展风险的抗辩成立，则各个行为人均不承担侵权责任。
直接侵权人的抗辩事由应当依照法律规定确定，凡是法律规定的抗辩事由均可以对抗当事人的侵权诉讼请求。例如第三人故意、不可抗力等，但法律有特别规定的则不得以《侵权责任法》第28条规定的第三人责任作为抗辩，而应当以法律对第三人责任的特别规定确定侵权责任。
间接侵权人的抗辩事由主要针对直接侵权人的责任进行。最主要的抗辩是行为人的行为不构成竞合。如果间接侵权人的行为不构成侵权行为竞合，则间接侵权人的行为与直接侵权人的行为没有关联，因而不能依照法律规定承担不真正连带责任。在补充责任场合，间接侵权人以检索抗辩权对抗直接侵权人、或者受害人要求其承担责任时，如果直接侵权人并不具有不能赔偿或者不能全部赔偿的情形，则可以主张抗辩，由直接侵权人承担侵权责任。但是，在下列情形下，间接侵权人不得对直接侵权人进行抗辩：（1）按照《侵权责任法》第44条、第85条和第86条第2款规定承担先付责任的间接侵权人，不得主张作为最终责任人的直接侵权人应当先承担侵权责任。（2）在并合责任情形下，无论是直接侵权人还是间接侵权人，都不得以相对人先承担侵权责任为由进行抗辩。（3）在典型的不真正连带责任情形下，中间责任人不得主张由最终责任人承担侵权责任而拒绝履行赔偿责任。
（五）竞合侵权行为向共同侵权行为的转化
竞合侵权行为有可能向共同侵权行为转化。转化的条件是，数个行为人所实施的行为不再是主从关系，且数个行为人在主观上均具有过错，构成主观的关联共同或者客观的关联共同，就转化成了共同侵权行为。例如，在产品责任中，生产者生产的产品有缺陷，销售者对该产品缺陷的形成也有过错，双方对造成使用人的损害构成共同侵权行为；医疗产品的生产者生产的医疗产品有缺陷，医疗机构在使用中有过错，造成患者损害的，也由竞合侵权行为转化为共同侵权行为。
竞合侵权行为转化为共同侵权行为，其法律后果就由不真正连带责任转化为连带责任，数个行为人承担的责任不仅在形式上连带，而且在实质上也须连带。
在讨论了竞合侵权行为之后，对侵权行为形态与侵权责任形态的对应关系进行整理，就构成了完整的对应关系。可以说，确立了竞合侵权行为的形态之后，单独侵权和多数人侵权的侵权行为形态体系就与侵权责任形态体系构成了严密的对接。这就是：
单独侵权行为对应的是单独责任，这是最为简单的对应关系。
多数人侵权行为对应的共同责任分别是：
1.共同侵权行为对应的是连带责任形态。由于共同侵权行为体系比较庞杂，并非仅仅是《侵权责任法》第8条规定的一种，还应当包括：（1）共同危险行为；（2）法律没有规定为共同侵权行为但规定承担连带责任的侵权行为，可以叫作准共同侵权行为；（3）第11条规定的叠加的共同侵权行为；（4）第9条第2款和第49条规定的交叉的共同侵权行为。共同侵权行为相对应的侵权责任形态是连带责任，但区分为典型的连带责任和单向连带责任，交叉的共同侵权行为适用单向连带责任。
2.分别侵权行为的责任形态是按份责任，亦简单明了。
3.竞合侵权行为对应不真正连带责任。四种不同的竞合侵权行为类型，分别对应不同的不真正连带责任类型：（1）必要条件的竞合侵权行为→典型的不真正连带责任；（2）“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为→先付责任；（3）提供机会的竞合侵权行为→补充责任；（4）提供平台的竞合侵权行为→附条件的不真正连带责任。
4.第三人侵权行为对应第三人责任，加害人不承担责任。
侵权行为形态与侵权责任形态的对应关系如下图所示。
我国《侵权责任法》在很多条文中使用了第三人的概念，还有数处使用“其他责任人”的概念，实际上也是指第三人。这些概念究竟是一种侵权行为形态，还是不同的侵权行为形态，立法没有明确说法，司法没有确定的解释，学理也没有进行深入讨论，颇值得研究。本节就此进行探讨。
（一）《侵权责任法》有关第三人侵权行为的一般性规定
我国《侵权责任法》有关第三人侵权的一般规定是第28条，内容是：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”
学者对该条规定的基本内容是什么，有不同认识。全国人大法工委王胜明副主任在解释这一条文时，认为这是规定第三人过错，是指原告（受害人）起诉被告以后，被告提出的该损害完全或者部分由于第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。
王利明教授认为这是规定第三人原因，是指除原告和被告之外的第三人，对原告损害的发生或扩大具有过错，此种过错包括故意和过失。因第三人的原因造成损害的发生和扩大，既可能导致因果关系中断，使行为人被免除责任，也可能因为第三人的原因导致损害的发生或扩大，而使行为人被减轻责任。
张新宝教授认为这是第三人原因，且只有损害完全是由于第三人的过错行为造成的，第三人承担全部侵权责任，行为人不承担侵权责任。
程啸教授同样采纳第三人原因的观点。
最高人民法院法官编著的侵权责任法释义认为这是第三人造成损害。
这些观点尽管有所区别，但有一点是肯定的，这一条文是对第三人侵权行为的一般性规定。
（二）《侵权责任法》有关第三人的其他规定
《侵权责任法》在第28条之外，还在第37条第2款、第44条、第68条、第83条分别使用了“第三人”的概念，在第85条、第86条第1款使用了“其他责任人”的概念，这个“其他责任人”的概念与第三人的概念相同，但第86条第2款规定的“其他责任人”与第1款规定的同一概念含义不同，不是指第三人，而是另有所指。
第40条规定的“以外的人员”也与第三人的概念相同。
《侵权责任法》第37条第2款规定的是第三人在公共场所或者群众性活动中实施侵权行为造成他人损害，管理人或者组织者未尽安全保障义务的，承担相应的补充责任。这里规定的第三人是直接侵权人，是他的行为造成被侵权人损害，管理人或者组织者未尽安全保障义务的不作为行为为直接侵权行为的实施提供了机会。这种第三人与《侵权责任法》第28条规定的第三人概念有所区别，不是一个概念。
《侵权责任法》第44条规定的是产品责任的第三人责任。运输者、仓储者等第三人由于过错使产品存在缺陷造成他人损害的，产品的生产者、销售者在承担了赔偿责任后，向第三人追偿。这里的第三人与第28条规定的第三人概念比较接近，但承担责任的规则有重大差别。
《侵权责任法》第68条和第83条规定，因第三人过错污染环境造成损害、因第三人过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向污染者或者动物饲养人、管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者或者动物饲养人、管理人赔偿后，有权向第三人追偿。这两个条文规定的第三人原本与第28条规定的第三人概念是一样的，但因为政策的考量和无过错责任原则的适用，改为适用不真正连带责任规则，是法律对这种第三人另外规定了不同的规则。
《侵权责任法》在以下条文中使用的“其他责任人”或者“以外的人员”的概念，也属于第三人。这样的规定有三处。
一是第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构“以外的人员”人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。“以外的人员”被直接称为“侵权人”，与第37条第2款规定的第三人概念完全一致，承担的责任形态也完全一致。
二是第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有“其他责任人”的，有权向“其他责任人”追偿。这个其他责任人的概念，与第44条规定的第三人的含义完全相同。
三是第86条第1款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有“其他责任人”的，有权向“其他责任人”追偿。这个概念与第44条规定的第三人的含义也完全相同。有的学者将第86条第1款规定的其他责任人的规则理解为免责事由的第三人原因
，其中解释为第三人是对的，而解释为免除第三人的责任则不正确，因为这个条文规定的其他责任人不是免责，而是被建设单位和施工单位追偿权追偿的对象，是要承担侵权责任的。
（三）《侵权责任法》关于第三人侵权行为规定的基本规律
《侵权责任法》为什么在第28条规定了第三人侵权行为的一般规则之外，还规定了大量的第三人特殊责任的规则，这是由于侵权行为形态中多数人侵权行为的复杂性决定的。
在侵权行为中，除了单独侵权行为（即一个侵权人对被侵权人实施的侵权行为）之外，还存在多种形式的多数人侵权行为形态。相对于单独侵权行为，凡是在侵权人一方存在两个以上的主体，或者作为侵权人，或者作为对该侵权行为有特定关系的人，应当对被侵权人承担不同责任形态的侵权行为，都叫作多数人侵权行为。例如，共同侵权行为和分别侵权行为
都是多数人侵权行为，多数行为人不论是连带责任人还是按份责任人，都是侵权人，因此，不把这些侵权人中的一部分人叫作第三人或者其他责任人，而是叫作共同侵权人或者分别侵权人。在这两种多数人侵权行为中，不存在使用第三人概念的可能。
但是，在多数人侵权行为中的竞合侵权行为中，除存在主要的侵权人即直接侵权人之外，还存在起到辅助作用的间接侵权人，其中起到主要作用的直接侵权人的地位和作用与第三人的概念极为相似，因此，《侵权责任法》也将这两种侵权人中的一种叫作第三人或者其他责任人。
相对而言，第三人侵权行为也是多数人侵权行为中的一种，由于第三人侵权行为中的第三人所起的作用是直接的、主要的作用，而实际造成损害的没有过错的实际加害人所起到的作用却是间接的、辅助的作用，因而，《侵权责任法》才作出了对第三人侵权行为中的实际加害人免责的规定。不过，第三人侵权行为中第三人的行为与竞合侵权行为中直接侵权人的行为并非截然不同，不存在根本的界限，因此，立法有时会通过政策考量而确定实际加害人应当免责的第三人侵权行为的双方当事人承担不真正连带责任，将其认定为竞合侵权行为。这也是《侵权责任法》在使用第三人和其他责任人概念上不够严谨的原因。
即便如此，《侵权责任法》在使用第三人概念上仍然有较为明确的规律可循。
第一，当实际加害人的行为是间接原因，对损害结果的发生仅起到辅助作用，且没有过错，而第三人的行为是直接原因，对损害结果的发生起到直接作用时，法律认为是第三人侵权行为，适用第三人侵权行为的一般规则，免除实际加害人的侵权责任。
第二，当实际加害人的行为是间接原因，对损害结果的发生或者扩大尽管起到辅助作用，但具有过错，而第三人的行为是直接原因，对损害的发生所起到的作用是直接作用的时候，法律规定适用特别规则，认定为竞合侵权行为，使行为人承担不真正连带责任，不适用第三人侵权行为的一般规则。
第三，在第一种情形下，有些本应当认定为第三人侵权行为，但有特别原因，例如实际加害人没有过错，但因适用无过错责任原则以及基于政策考量，法律将其规定为竞合侵权行为，由不同的侵权人承担不真正连带责任，不适用第三人侵权行为的一般规则而适用特别规则。
（一）国外侵权法对第三人侵权行为的规定
1.两种不同时期的第三人侵权行为立法
检索了近20部外国民法典关于侵权法的规定，较多的民法典没有对第三人侵权行为作出特别规定。经过整理，发现各国侵权法（包括草案和欧洲侵权法基本原则）规定第三人侵权行为的基本情况如下。
（1）早期民法规定第三人侵权行为的三种立法例
在早期的民法典关于侵权行为的规定中，有三种第三人侵权行为的立法例。
第一种立法例是《法国民法典》，对第三人侵权行为没有明确规定，在具体的司法实践中，对于第三人侵权行为，实际加害人可以主张自己没有过错而免除责任。
第二种立法例是《德国民法典》，该法第840条第2款规定：“第三人与依照第833条至第838条负有损害赔偿义务的人一起，就损害负责任的，在他们的相互关系中，该第三人单独负有义务。”第833条至第838条分别规定的是动物饲养人的责任、动物看管人的责任、土地占有人的责任、建筑物占有人的责任和建筑物维护义务人的责任。在上述这些情形下，第三人负有责任，免除行为人的责任。这是典型的第三人侵权行为，但有特定的适用范围，而不是一般性规定。
第三种立法例是规定第三人侵权行为，但其法律后果不是免除实际加害人的侵权责任，而是实行不真正连带责任，实际加害人承担侵权责任之后，向第三人进行追偿。《日本民法典》第717条第3款规定：“于前两款情形，就损害发生另有责任者时，占有人或所有人可以对其行使求偿权。”前两款规定的是土地工作物损害责任。这种规定显然是针对第三人的行为，但不是免除实际加害人的责任，而是使其承担不真正连带责任。《韩国民法典》第758条第3款关于“前两款规定的情形，占有人或所有人可向对发生损害有责任的人行使求偿权”的规定，与《日本民法典》的上述规定相同。
（2）新兴民法典多数规定第三人侵权行为的免责条款
与早期民法典规定第三人侵权行为的做法不同，新兴民法典基本上都规定第三人侵权行为为免责条款。这种做法是随着民法典规定侵权行为的类型化、系统化而逐渐改变的。在这些新兴民法典中，基本上都规定了侵权责任的抗辩事由或免责事由，在其中规定第三人侵权行为。例如，1994年1月1日实施的加拿大《魁北克民法典》第1481条规定：“如损害由数人引起，他们中的一人根据特别法令的明示规定免除所有责任，该人应承担的责任份额由其他损害责任人平均分担。”这个条文包含第三人侵权行为的适用。1995年10月28日通过的《越南社会主义共和国民法典》第629条第2款规定：“若完全由于第三人的过错引起牲畜造成他人损害，则第三人必须赔偿损害；若第三人与牲畜的所有人都有过错，则双方必须承担连带赔偿责任。”这一条文的前段规定的是动物损害责任中的第三人侵权行为，免除实际加害人的侵权责任；后段规定的是第三人和动物所有人的共同侵权行为。
2002年4月15日生效的《荷兰民法典》第6：178条e款规定：“损害完全是由于第三人故意致害之作为或不作为造成的，而且不影响第170条和第171条之规定的适用”，不依第175条、第176条和第177条承担责任。第170条和第171条是雇主责任中造成第三人损害的责任，第175是危险物责任，第176条是废弃物污染责任，第177条是采矿致使矿物质外泄造成损害责任，这些都是第三人应当承担责任的情形，因此，第三人造成损害，除了上述情形之外，免除实际加害人的责任。
规定最为明确的是以下两部法律：《阿尔及利亚民法典》第127条：“除非法律另有规定，行为人如能证明损害系由受害人或者第三人的过错以及意外事件或不可抗力等不可归咎于自己的原因造成的，不承担损害赔偿责任。”其中第三人过错造成损害，行为人不承担侵权责任，规定十分明确，而且是一般性规定。《欧洲侵权法基本原则》第7：102条第1款：“如损害是由以下不可预见和不可抗拒的原因引起的，则可减免严格责任：（a）自然力（不可抗力）；或（b）第三者的责任。”这一规定明确了第三人侵权行为的后果是减免责任。
值得注意的是欧洲国家的侵权法改革法草案的一些规定，对第三人侵权行为的规定更为明确。《瑞士债法典》改革草案第47a条第2款规定：“因不可归责于某人的事实，即不可抗力、第三人或者受害人本人的行为或者应归责于第三人或受害人本人的典型风险，以明显高度可能的方式导致损害出现或者扩大的，其不承担各种责任义务。”
《法国民法典2005年Avant债法改革草案》第1349条第2款规定：“外界原因可能来源于偶然事件、受害人或第三人的行为，而被告无须承担责任。”
这样的建议，表达了侵权法普遍规定第三人侵权行为的趋势。
2.第三人侵权行为立法的发展
归纳起来，各国侵权法规定第三人侵权行为的历史可以分为三个阶段。
（1）不作具体规定时期
这个时期以《法国民法典》为代表，以不规定第三人侵权行为为基本特点。在这个时期，由于侵权法采取抽象性、一般性规定的立法特点，内容比较简洁，通常没有规定免责事由或者抗辩事由。1857年1月1日生效的《智利民法典》也采纳这种立法例，没有规定第三人侵权行为。其原因，主要是大陆法系侵权法一般不规定免责事由或者抗辩事由。
（2）规定为特定的免责事由时期
这个时期以《德国民法典》为代表，对第三人侵权行为规定在特殊侵权责任中，而不是规定为一般的免责事由，如《日本民法典》《韩国民法典》以及《越南社会主义共和国民法典》等。在原来没有规定第三人侵权行为条款的某些民法典中，通过修订法律，也增加了部分特殊侵权责任适用第三人侵权行为免责的条款。在这个时期，民法规定第三人侵权行为条款的责任形态分为两种：一是免除责任，二是承担不真正连带责任。
（3）普遍规定为一般免责事由时期
在20世纪后期至21世纪初，新兴民法典开始重视对侵权责任抗辩事由的规定，普遍规定了第三人侵权行为条款。例如《魁北克民法典》《荷兰民法典》《阿尔及利亚民法典》以及《欧洲侵权法基本原则》。
3.各国侵权法规定第三人侵权行为的基本规律
各国第三人侵权行为立法发展的基本规律是，随着社会的不断发展，侵权法现代化的程度越来越高，对侵权责任免责事由或者抗辩事由的规定越来越重视，第三人侵权行为作为侵权责任的基本抗辩事由越来越受到高度关注，因此，在20世纪转向21世纪的前后，侵权法规定第三人侵权行为条款已经成为通例。这有利于坚持过错责任原则，准确确定侵权责任，体现公平、科学的侵权责任确定原则，体现侵权法的矫正正义，保障行为人的行为自由。因此，规定第三人侵权行为免责条款标志着侵权法的现代化，代表了人类社会的文明和进步。
（二）我国近现代侵权法对第三人侵权行为的规定
在近现代中国民事立法（包括《大清民律草案》《民国民律草案》《中华民国民法》和“伪满洲国民法”）中，侵权法使用的“第三人”概念包括两种含义：一是行为人中的第三人，与本节研究的第三人侵权行为的概念相同；二是受害人中的第三人，多数是指替代责任中的责任人与行为人之外的受害人、承揽人与定作人之外的受害人或者扶养损害赔偿中的间接受害人。
《大清民律草案》使用的“第三人”和“别有任责人”两个概念，都是第三人的概念。第973条第2款规定：“依第954条至第956条之规定负损害赔偿之义务者，于第三人亦负损害赔偿之义务时，其相互间之关系，仅第三人负义务。”这种立法对第三人侵权行为采用免责规则。
《民国民律草案》侵权法使用“第三人”的是第258条：“以前三条之规定，应负损害赔偿责任之人，于第三人亦应负其责任时，其相互间之关系，仅第三人负其责任。”前三条分别是动物加损害于他人、土地工作物损害责任、土地工作物损害责任的前后相续者的责任，当有第三人应负损害赔偿责任时，第三人承担责任，行为人免除责任。这是典型的第三人侵权行为免责条款。
《中华民国民法》规定第三人责任的条文有两个。一是第190条第2款：“动物系由第三人或他动物之挑动，致加损害于他人者，其占有人对于该第三人或该他动物之占有人，有求偿权”；二是第191条第2款：“前项损害之发生，如别有应负责任之人时，赔偿损害之所有人，对于该应负责者，有求偿权”。这两个条文都用求偿权的规定，而不是免责的规定，借鉴的是《日本民法典》的做法。
“伪满洲国民法”只有一个条文与第三人侵权行为有关，即第738条第3款：“与前两项之情形而就损害之原因另有应任其责之人者，占有人或所有人得对之行使求偿权。”这里说的是土地工作物损害责任，另有任其责之人就是第三人。这种做法也是借鉴《日本民法典》的做法。
归纳起来，上述四部民法或者草案规定第三人的概念，集中在动物损害责任和工作物损害责任中。《大清民律草案》和《民国民律草案》采第三人侵权行为为免责事由的做法，而《中华民国民法》和“伪满洲国民法”则采不真正连带责任规则。
（三）中国当代侵权法对第三人侵权行为的规定
1.不规范时期
自1949年至1985年期间，我国只有《婚姻法》而无其他民法规范，立法上当然没有第三人侵权行为的规定。司法解释在这个时期也没有关于第三人侵权行为的规定。
2.初步规范时期
1986年4月12日通过的《民法通则》没有规定第三人侵权行为的一般规则，但是在两个条文中提到了相关概念：一是第122条：产品责任的“运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”其中运输者、仓储者的概念类似于第三人的概念，在《侵权责任法》中将其规定为第三人。二是第127条：“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”这是对第三人责任的明确规定，限于饲养动物损害责任中的第三人，动物饲养人或者管理人免责。
以下法律中也都规定了第三人侵权行为条款。1984年制定、2009年修订的《水污染防治法》第55条第3款：“水污染损失由第三者故意或者过失所引起的，第三者应当承担责任。”1999年《海洋环境保护法》第90条第1款：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”1995年《电力法》第60条第3款：“因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”
这些关于第三人侵权行为的规定都是针对具体的特殊侵权责任作出的，集中在产品责任、动物损害责任、水污染责任、海洋环境污染责任和电力损害责任。后果主要是免除实际加害人的责任，由第三人承担责任，也有少数适用不真正连带责任的规定。
在这个时期，最高人民法院的司法解释涉及了较多的第三人规范，但多数规定为不真正连带责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》多处使用了第三人的概念。第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”这个规定的前段好像是一般性规则，但其实是对违反安全保障义务的第三人责任的规定。第7条第2款规定的第三人也是相应的补充责任。在第11条和第12条分别规定了工伤事故责任中的第三人适用不真正连带责任和并合责任。第14条规定帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。
3.完善时期
在制定《侵权责任法》过程中，专家建议稿基本上都提出了第三人行为的立法建议。王利明教授的建议稿第1853条规定：“因第三人的过错造成损害的，应当由该第三人承担民事责任。但法律另有规定的除外。”
杨立新教授的建议稿第31条规定：“因第三人的过错和原因造成损害的，应当由该第三人承担责任，但法律另有规定的除外。”
梁慧星和张新宝教授的建议稿第1562条规定：“损害是由于第三人的过错行为造成的，由该第三人承担民事责任。第三人的过错行为与加害人的行为竞合导致损害发生的，适用本法第1550条规定。”
第1550条是关于按份责任的规定。被称为“西南立场”的侯国跃教授的建议稿第21条规定：“损害是由于第三人的原因造成的，由第三人承担民事责任，法律另有规定的除外。”“第三人的行为与加害人的行为都是损害发生的原因的，适用本法关于原因竞合的规定。”
《侵权责任法》的第一次审议稿和第二次审议稿都没有规定第三人侵权行为的条文，从第三次审议稿开始加进了第28条，直至最后通过成为法律，成为我国对第三人侵权行为的法律规范，自此我国第三人侵权行为立法进入完善时期。
（一）第三人的概念
1.第三人用法的不同含义
各国法律和我国侵权法对第三人的概念通常在四个方面使用。（1）本节使用的范围，是指侵权人与被侵权人之外的第三人，如我国《侵权责任法》第28条规定的第三人。（2）替代责任中行为人和责任人之外的受害人即被侵权人。如《大清民律草案》第951条“因未成年或因精神、身体之状况需人监督者，加损害于第三人时，其法定监督人负赔偿之义务”中的第三人，就是被侵权人。（3）侵权行为的间接受害人。如侵害生命权中直接受害人生前所扶养的人，因扶养丧失而造成的损害。《大清民律草案》第968条第1款规定：“被害人于其生命被害时，于法律规定，对第三人负扶养义务，或有应负扶养义务之关系并因其被害，致第三人失扶养请求权者。”（4）本人与非法侵害人之外的第三人。“伪满洲国民法”第741条规定：“对于他人之不法行为，为防卫自己或第三人之权利不得已而为加害行为之人，不任损害赔偿之责，但不妨被害人对于为不法行为之人请求损害赔偿。”
在第三人的各种不同含义中，本节使用的是第一种含义，即侵权人和被侵权人之外的人。在具体称谓上使用与第三人相似的概念有其他责任人、别有任责人、另有责任者、别有应负责任之人，都属于第三人的概念。
2.对第三人概念的界定
根据以上分析可以看到，第三人的概念泛指两个当事人之外的其他人。在侵权法立法和理论中，第三人概念有多重含义，在多种场合中使用。界定第三人概念，应当分清以下三种不同含义。
（1）最宽泛的第三人概念
最宽泛的第三人概念，是侵权法广泛使用的，泛指侵权双方当事人之外的其他人，包括：1）侵权人与被侵权人之外的第三人；2）有的是指替代责任中行为人和责任人之外的受害人；3）正当防卫中本人与非法侵害人之外的第三人即受益人；4）间接受害人。
（2）广义的第三人概念
广义的第三人的概念，是指侵权人与被侵权人之外的，作为与侵权人一方有关联的其他人，包括：1）竞合侵权行为的第三人；2）第三人侵权行为的第三人。
（3）狭义的第三人概念
狭义的第三人概念就是本节所要研究的第三人，是指在侵权法律关系中，在实际加害人和被侵权人之外的，因自己的过错，通过实际加害人造成被侵权人权利损害，应当由该人承担侵权责任的侵权人。
（二）第三人侵权行为的概念和法律特征
第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。
第三人侵权行为具有以下法律特征。
1.造成损害的是实际加害人的行为，但造成损害的过错在第三人
在第三人侵权行为中，实际加害人和第三人既有区别也有关联。区别在于，第三人与实际加害人不存在主观上的意思联络，也没有共同过失，双方在主观上没有任何关联。关联在于，第三人的行为通过实际加害人而造成被侵权人的权利损害。例如，甲驾车缓慢通过行人较多的路口，乙驾车高速驶来，刹车不及，撞上甲的车辆，导致甲车辆突然向前冲出，撞伤前面正常穿越马路的行人丙。虽然丙的伤害是甲的车辆直接造成的，但在整个事件中，甲只是乙侵权行为的媒介，丙所受损害的真正原因是乙实施的过错侵权行为。
在这里使用媒介这一概念比较形象，完全说明了第三人行为与实际加害人行为之间的关系。只有实际加害人的行为是损害发生的媒介，实际加害人才对自己造成的损害不承担赔偿责任。
2.造成被侵权人损害的全部原因是第三人的过错
构成第三人侵权行为，第三人的过错必须是造成损害的全部原因，而不是部分原因。有的学者主张，《侵权责任法》第28条规定的“第三人造成的”，既包括损害完全是由第三人造成的，也包括第三人行为是造成损害的部分原因。
这种看法是不正确的，原因在于：首先，第三人侵权行为的后果是免除实际加害人的侵权责任，由第三人承担侵权责任；其次，如果第三人和实际加害人对于损害的发生或者扩大都有过错，就形成了不同于第三人侵权行为的共同侵权行为或者分别侵权行为，也可能构成竞合侵权行为，都不会是第三人侵权责任。只有第三人的行为是损害发生的全部原因（或者为“唯一原因”）
，或者“只有损害完全是由于第三人的过错行为造成的”
，才能成立第三人侵权行为。
3.第三人承担侵权责任而实际加害人免责
在多数人侵权行为中，共同侵权行为承担连带责任，分别侵权行为承担按份责任，竞合侵权行为承担不真正连带责任，数个行为人都须直接或者间接地承担责任。但在第三人侵权行为中，第三人是侵权人，自己承担侵权责任；造成损害的实际加害人并不是侵权人，后果是免除侵权责任。这是第三人侵权行为与多数人侵权行为的其他三种类型都不相同的特点。
4.被侵权人的侵权请求权直接针对第三人
在第三人侵权行为中，被侵权人的请求权只针对第三人，第三人是侵权法律关系的责任主体，被侵权人应当直接向第三人请求赔偿。在通常情况下，被侵权人可能会向实际加害人请求赔偿，实际加害人以第三人侵权行为进行抗辩并成立的，法院判决免除实际加害人的侵权责任，驳回被侵权人的诉讼请求，另诉第三人；或者直接追加第三人为被告，判决免除实际加害人的侵权责任，直接判决第三人承担侵权责任。
（三）第三人侵权行为的法律地位
第三人侵权行为属于侵权行为形态的范畴，其性质是多数人侵权行为。
多数人侵权行为与单独侵权行为相对应。单独侵权行为是单独一个人实施的侵权行为，包括单独一个自然人、法人或者非法人团体。两个以上的行为人实施的侵权行为是多数人侵权行为，即“数个独立的责任主体对同一损害后果承担不同类型的共同责任”
的侵权行为形态。
多数人侵权行为分为两种基本类型。一是多数行为人都应当承担共同责任的多数人侵权行为，包括多数人应当承担连带责任、按份责任或者不真正连带责任，这样的多数人侵权行为分别是共同侵权行为、分别侵权行为和竞合侵权行为三种类型。二是多数行为人有的承担侵权责任，有的不承担侵权责任，这种多数人侵权行为只有一种，就是第三人侵权行为。
（四）第三人侵权行为的范围
第三人侵权行为的范围包括以下两个方面。
1.适用过错责任原则和过错推定原则的第三人侵权行为
在适用过错责任原则和过错推定原则的侵权行为类型中，第三人侵权行为具有重要意义。原因是，适用过错责任原则和过错推定原则的侵权行为类型，构成侵权责任须具备过错要件，换言之，在过错责任原则和过错推定原则适用的场合，谁有过错，谁就要承担侵权责任。实际加害人对损害的发生没有过错，而第三人对损害的发生具有全部过错，当然就要由第三人承担侵权责任，实际加害人没有责任。同样，在过错推定原则适用的场合，尽管首先推定实际加害人具有过错，但加害人能够证明损害是由第三人的过错造成的，自己没有过错，就构成第三人侵权行为，免除实际加害人的责任。
这种类型的第三人侵权行为的基本要求是，损害是由第三人的过错引起的，并且是损害发生的全部原因，实际加害人对损害的发生没有过错。
2.适用无过错责任原则的第三人侵权行为
在适用无过错责任原则的情形下，第三人侵权行为具有特别的要求。原因是，在适用无过错责任原则的侵权行为类型中，法律将有些第三人侵权规定为不真正连带责任：（1）环境污染责任中的第三人侵权适用不真正连带责任（《侵权责任法》第68条）；（2）饲养动物损害责任中的第三人侵权适用不真正连带责任（《侵权责任法》第83条）；（3）工伤事故责任中的第三人侵权也实行不真正连带责任，法律依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条。
在适用无过错责任原则的其他场合，对于《侵权责任法》没有明确规定第三人侵权行为是否适用免责条款，应当进行探讨。
在产品责任中，第三人的过错引起产品缺陷造成损害的，不适用《侵权责任法》第28条，而适用第44条，责任形态为先付责任。
有的学者将第44条归纳为免责事由的第三人原因
，理解明显错误。这种情形不属于第三人侵权行为。在高度危险责任中，《侵权责任法》对第三人侵权行为没有规定，在第三人故意引起高度危险责任损害的，或者对于一般危险活动的行为人，如果其能够证明受害人所遭受的损害完全是由第三人的过错行为造成的
，有可能存在第三人侵权行为。有的学者提出，“根据危险程度的不同，对于一些超常危险的活动，即使受害人的损害完全是由第三人的过错行为造成的，法律规定必须首先由危险活动的行为人或者高度危险物的持有人承担责任”
。我们认为，对高度危险责任中的第三人侵权行为适用类似于《侵权责任法》第68条和第83条的规则，缺少法律依据，因为《侵权责任法》第九章并没有作出这样的规定。
我们认为，以下三种情形应当是无过错责任原则下的第三人侵权行为。
（1）没有缺陷的产品致害因第三人过错所引起
受害人使用没有缺陷的产品，第三人因过错致使产品造成受害人损害的，属于产品责任的第三人侵权行为，应当适用《侵权责任法》第28条规定，免除产品生产者、销售者的赔偿责任。例如产品存在合理危险，已经充分警示说明，但第三人错误指令使用人不按照产品警示说明的要求，使用错误方法造成受害人损害的，构成第三人侵权行为，主张生产者、销售者承担侵权责任的，应当判令被告无责任，由第三人承担赔偿责任。
（2）第三人故意或者过失引起损害的高度危险责任
在环境污染责任和饲养动物损害责任中，第三人无论是故意还是过失，都应当认定为竞合侵权行为，后果是不真正连带责任。推而论之，《侵权责任法》第九章没有规定高度危险责任的第三人侵权行为，可以参照适用第68条和第83条规定吗？如果可以，为何《侵权责任法》不作此规定呢？我们认为，根据《侵权责任法》第九章的规定精神，对此应当区别具体情况确定。
1）凡是规定受害人故意可以免除责任，高度危险活动和高度危险物造成他人损害是由第三人故意造成的，高度危险活动和高度危险物的占有人不承担赔偿责任。理由是，如果第三人故意利用高度危险物和高度危险活动造成他人损害，其实高度危险活动和高度危险物就成了第三人的侵权工具，在这种情况下，让从事高度危险活动人或者高度危险物的占有人承担责任是不公平的。
2）凡是规定被侵权人对损害的发生具有重大过失或者过失可以减轻责任的，第三人因重大过失或者过失行为造成被侵权人损害的，认定为第三人侵权行为，免除行为人侵权责任。例如，《侵权责任法》第72条规定的占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成被侵权人损害，第三人具有重大过失的，或者第73条规定的高空、高压、地下挖掘活动和使用高速轨道运输工具造成被侵权人损害，第三人具有过失的，如果第三人的行为是损害发生的全部原因的，免除加害人的侵权责任。
（3）法律有特别规定的
《电力法》第60条第3款规定：“因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”《侵权责任法》第九章没有对第三人的责任作出特别规定，《电力法》与《侵权责任法》第九章关于高度危险责任的规定没有冲突，与第28条规定相合，被告可以以“第三人过错”造成损害为由，对原告（受害人）进行抗辩。
这样的解释与前文的主张相一致。
（五）第三人侵权行为的类型
第三人侵权行为究竟应当如何区分类型，提出意见者不多。目前看到的是王利明教授的分法，根据第三人的过错程度分为三种不同类型：（1）第三人具有故意的第三人侵权；（2）第三人具有重大过失而被告没有过错的第三人侵权；（3）第三人引起险情的第三人侵权。
从另一个角度上，他又将第三人侵权分为第三人造成全部损害的第三人侵权和第三人的行为是造成损害的部分原因的第三人侵权。
后一种分类方法是不正确的，因为第三人的行为如果是损害发生的部分原因的，一定不是《侵权责任法》第28条规定的第三人侵权行为，而可能是共同侵权行为、分别侵权行为或者竞合侵权行为，其法律后果分别是连带责任、按份责任或者不真正连带责任，不会是免除实际加害人责任的后果。
在前一种分类方法中，第三种类型其实不是第三人侵权行为，因为“若第三人引起某种危险，被告为避免危险可能引起的损害而实行紧急避险，造成了对原告的损害，则应根据《侵权责任法》第31条规定”
处理，已经构成紧急避险，法律有专门的紧急避险规则进行处置，当然不是第三人侵权行为，何必将其作为第三人侵权的类型呢？将第三人侵权行为分为第三人故意或者第三人重大过失两个类型，不是没有道理，而是没有意义，原因在于，确定是否构成第三人侵权行为的关键是第三人的过错是否为损害发生的全部原因。至于第三人故意、重大过失抑或一般过失，都不重要，只要第三人的过错是造成损害的全部原因，就构成第三人侵权行为；不属于全部原因的，不构成第三人侵权行为。
依我们所见，根据实际加害人和第三人的行为之间关系的不同，第三人侵权行为可分为介入型第三人侵权行为和借用型第三人侵权行为，这种区分对适用法律具有价值。
1.介入型第三人侵权行为
介入型第三人侵权行为是指在实际加害人的行为的实施过程中，加入了第三人的行为，造成被侵权人损害的第三人侵权行为。例如，被告违法在路上挖掘了一个洞，第三人故意将原告推入该洞中而遭受人身损害。
被告在路上挖掘属于违法，但未直接造成损害。第三人故意伤害被侵权人，是损害发生的全部原因。在这种第三人侵权行为类型中，实际加害人的行为虽然违法，但仅仅是为第三人实施侵权行为提供了条件，实际加害人的行为并不构成侵权，第三人的行为构成侵权行为。
行为人实施侵权行为使受害人致伤，医院在受害人住院期间失火，受害人被烧死。这种情形是否属于介入型第三人侵权行为呢？我们认为，行为人致伤他人，构成侵权行为；医院失火，亦构成侵权行为。这是两个侵权行为，而不是一个侵权行为，更不是第三人侵权行为。其中因果关系中断至为明显，受害人的近亲属起诉造成伤害的行为人，只能请求承担造成伤害的赔偿责任，请求赔偿死亡的损害赔偿只能起诉医院。这是两个侵权行为，不属于多数人侵权行为。
2.借用型第三人侵权行为
借用型第三人侵权行为是指第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为，造成被侵权人权利损害的第三人侵权行为。例如，被告在菜园中的灌水井已经关闭，第三人未经同意擅自打开该水井，不仅将被告的菜园淹没，而且将相邻原告的菜园淹没，造成财产损失。这种情形，实际加害人不具有违法性，第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为，造成受害人的权利损害，故第三人应当承担侵权责任，尽管实际加害人的物件造成受害人损害，但实际加害人对于损害的发生没有任何过错，因此应当免责。
（一）对当事人的称谓
目前对第三人侵权行为当事人的称谓并不一致，在学说、立法及司法上需要统一起来。
对第三人的称谓是明确的，就叫作第三人。应当注意的是，这个第三人是狭义第三人。
对受害人的称谓不一致，统一称为被侵权人比较合适，与《侵权责任法》的称谓相一致，也不会有争议。
对实际加害人，《侵权责任法》第28条没有明确规定。将其叫作被告
不准确，因为被告并不是实体法的概念，而是程序法的概念；将其称为加害人
有一定道理，但容易与一般情形下的加害人相混淆，因为一般的加害人就是指侵权人；使用行为人的概念
也有一定道理，但由于在有些第三人侵权行为中加害人并没有实施侵权行为，称行为人有可能不周延。比较起来，使用实际加害人的概念比较稳妥。在加害人之前加上“实际”的修饰语，能够明确不是侵权人的加害人与作为侵权人的加害人的界限。
（二）第三人侵权行为的归责原则
在第三人侵权行为中考虑归责原则的适用分为两个方面：一是确定第三人侵权行为类型的不同；二是确定第三人侵权行为是否构成。
1.确定第三人侵权行为类型考虑归责原则
如前所述，第三人侵权行为的范围可以根据适用不同归责原则的侵权责任类型确定。凡是在适用过错责任原则和过错推定原则的侵权责任类型中，第三人过错是损害发生的全部原因的，都构成第三人侵权行为；在适用无过错责任原则的侵权责任类型中，《侵权责任法》第44条、第68条和第83条除外，只有少数第三人的过错是损害发生的全部原因的，才构成第三人侵权行为。
2.确定第三人侵权行为构成适用过错归责原则
确定第三人侵权行为的构成适用过错责任原则，既不适用过错推定原则，也不适用无过错责任原则。是否存在第三人实施适用无过错责任原则的侵权行为，致使实际加害人的行为造成被侵权人损害呢？例如，饲养动物的所有人或管理人、污染环境的污染者、高度危险责任的占有人等作为第三人，致使他人的行为造成被侵权人损害。在这种情形下，通常会形成紧急避险或者正当防卫，并不存在无过错责任的第三人侵权行为。
确定第三人侵权行为应当采取以下规则。
第一，对于造成的损害，如果第三人没有过错，第三人就不承担责任。这是因为，第三人有过错是实际加害人主张抗辩的基础，如果不能证明第三人对于损害的发生具有过错，则不能主张这一抗辩事由。
这种意见为通说，几乎没有反对的意见。
第二，第三人过错的证明责任，并非由第三人证明，而应由实际加害人或者被侵权人证明。在通常情况下，被侵权人主张实际加害人承担侵权责任，实际加害人主张损害是由第三人的过错引起的，实际加害人不仅要证明自己不具有过错，有时还要证明第三人的过错和因果关系，能够证明的，免除实际加害人的赔偿责任，由第三人承担赔偿责任；实际加害人不能证明或者证明不足的，不能免除实际加害人的赔偿责任。如果实际加害人只能证明自己没有过错而不承担责任，并不能证明第三人有过错，被侵权人主张第三人承担侵权责任的，则应当由被侵权人证明第三人的过错和因果关系，采用侵权责任的一般证明方法予以证明。
（三）第三人侵权行为的构成要件
1.违法行为
在第三人侵权行为中，违法行为要件的特殊性是，在造成损害的行为中，既有第三人的行为，也有实际加害人的行为。
实际加害人的行为是直接造成被侵权人损害的行为，第三人的行为对造成损害具有过错，两个行为相互结合，或者是前后相续，或者是第三人的行为作用于实际加害人的行为之上，造成被侵权人的损害。在两个行为中，第三人的行为应当具有违法性，实际加害人的行为可以是有违法性的行为，也可以是不具有违法性的行为。在前面的两个案例中，前一个案例的实际加害人的行为具有违法性，后一个案例的实际加害人的行为没有违法性。判断实际加害人的行为是否具有违法性，对于确定第三人侵权行为并无特别重要的意义，关键在于实际加害人能够证明自己的行为没有违法性，就可以免除自己的责任。如果只能证明第三人的行为具有违法性，不能证明自己的行为不具有违法性，也不能证明自己的行为存在因果关系中断的事由，而被侵权人能够证明实际加害人的行为具有违法性，则可能不会成立第三人侵权责任，而构成共同侵权行为、分别侵权行为或者竞合侵权行为。
2.损害事实
第三人侵权行为的损害事实要件没有特别要求，符合侵权责任构成的损害事实要件的基本要求即可。唯一的要求是损害事实只有一个，即被侵权人的民事权益受到损害，符合《侵权责任法》第2条第2款规定的范围。如果造成了两个以上的损害，则需要研究是一个侵权行为还是两个侵权行为。
一个损害事实的要求是侵权行为所造成的直接后果，也可能是单独的人身损害、财产损害或者精神损害，也可能是一个包括人身损害、财产损害和精神损害的损害事实。
3.因果关系
判断构成第三人侵权行为的关键要件是因果关系要件。确定第三人侵权行为的因果关系要件，应当明确两个问题。
（1）第三人行为与损害事实之间的因果关系性质
确定第三人行为与损害结果之间因果关系的标准是相当因果关系。第三人的行为是损害发生的适当条件的，即可认定有因果关系。如果第三人的行为是损害发生的原因，即高于相当因果关系的适当条件标准的，当然更符合因果关系要件的要求。故判断因果关系的标准为，第三人的行为按照一般社会智识经验，能够引起该损害结果的发生，而事实上该行为确实引起了该损害结果的发生。
（2）第三人的行为是否构成因果关系中断
诚然，在第三人侵权行为中，实际加害人的行为与损害后果之间必然存在因果关系。问题在于，构成第三人侵权行为必须有第三人的行为介入实际加害人与被侵权人之间的因果关系链条，构成因果关系中断。只有符合这个要求，才能构成第三人侵权行为。
因果关系中断，是指在特定原因将会引发特定结果的正常锁链中，因其他因素的介入而改变了此种因果关系的正常锁链，改变了原本应当出现的结果。
如果被告实施某种侵权行为以后，第三人的行为独立造成了损害结果的发生，从而切断了被告的行为与原告的损害之间的因果联系，使被告的行为不能发挥原因力，则应由第三人对损害结果负责。
符合这样的要求的，就构成第三人侵权行为的因果关系要件。
但是，这只是介入型第三人侵权行为的因果关系的要求，即实际加害人的行为加入了第三人的行为，造成受害人损害的第三人侵权行为。如果第三人借用实际加害人的物件而加损害于被侵权人（即借用型第三人侵权行为）的，则通常不是因果关系中断，而是实际加害人的物件在形式上是损害发生的全部原因，第三人的行为是实质上的损害发生的全部原因，如前述第三人放水浇园的行为。在这种情况下，实际加害人的第三人侵权行为作为抗辩事由，更重要的是证明自己无过错、自己的行为与损害没有因果关系，以及第三人的行为是损害发生的实质性原因。
4.过错
第三人侵权行为构成要件中的过错要件应当符合两个要求，一是实际加害人自己无过错，二是过错在于第三人。实际加害人主张自己无过错而无责任的，证明应当符合前一个要求；实际加害人主张第三人承担责任的，证明应当符合后一个要求。
实际加害人无过错，事实上并不要求实际加害人证明。但是，如果被侵权人在起诉中已经证明实际加害人有过错，或者适用过错推定原则推定实际加害人有过错，实际加害人在主张第三人侵权行为为抗辩事由时，应当证明自己没有过错，能够证明自己没有过错的，就能够免除自己的责任。
实际加害人可以证明第三人有过错。第三人的过错可以是故意，也可以是过失。有的学者主张第三人故意或者重大过失才构成第三人侵权行为并予以免责
，并不准确。如果第三人虽然具有过失但不具有故意或者重大过失，而该过失行为是损害发生的全部原因的，仍构成第三人侵权行为，实际加害人免除责任。
（四）实际加害人不得主张免责的情形
在以下情形，实际加害人属于第三人侵权行为以外的行为人的，不得主张构成第三人侵权行为而免除自己的责任。这种情形在一些学者的著述中都有说明，因而简要说明如下。
实际加害人是共同侵权人的，不得以第三人侵权行为作为抗辩而主张免除责任。只要实际加害人是共同侵权行为人、共同危险行为人或者教唆人、帮助人，就不得主张第三人侵权行为而免除自己的责任。
实际加害人是分别侵权行为人即无过错联系的共同加害行为的行为人的，应当依照《侵权责任法》第12条规定承担按份责任，不得主张第三人侵权行为而免责。
竞合侵权行为，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。在竞合侵权行为中，立法和司法解释直接使用“第三人”的概念，例如第37条第2款、第44条、第68条、第83条等。事实上，竞合侵权行为与第三人侵权行为之间的界限很难界分，原因在于立法在政策考量上，经常把第三人侵权行为认定为竞合侵权行为而使当事人承担不真正连带责任。对此，有一个最简洁的方法就是，凡是立法或者司法解释规定使用“第三人”概念，且规定了与《侵权责任法》第28条规定不同规则的，就是竞合侵权行为；凡是《侵权责任法》对第三人没有特别规定责任形态的，就直接适用《侵权责任法》第28条认定为第三人侵权行为。就实际加害人而言，如果《侵权责任法》或者其他法律或者司法解释对此没有作出特别规定的，就可以主张第三人侵权行为而免责；如果对于第三人侵权行为及责任有特别规定的，则不得以第三人侵权行为予以抗辩。
实际加害人是替代责任中的行为人的，不能以责任人是第三人而主张第三人侵权行为免除自己的责任，而应当追加责任人承担替代责任。在替代责任（即为他人的行为负责的侵权行为）中，造成实际损害的是行为人，承担责任的是责任人，被侵权人起诉行为人为被告，被告不能主张第三人侵权行为免责，而应当主张替代责任由责任人承担侵权责任。
（五）第三人侵权行为的责任承担
构成第三人侵权行为，其法律后果就是第三人侵权责任，免除实际加害人的赔偿责任。至于第三人承担侵权责任的规则，适用侵权损害赔偿的一般规则即可，并无特别之处。
在一些学者的论述中，将第三人侵权责任的承担规则搞得比较复杂，原因是将第三人侵权行为与竞合侵权行为混在一起，或者与共同侵权行为甚至与分别侵权行为混在一起。这样的做法是不妥的。必须分清第三人侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为和竞合侵权行为的界限，分清第三人侵权责任与连带责任、按份责任和不真正连带责任的界限。凡是第三人的行为不是损害发生的全部原因的，就不是第三人侵权行为，就不适用第三人承担侵权责任、实际加害人免责的规则，而应当分别按照不同的责任形态承担不同的责任。其规则是：
共同侵权行为→连带责任；
分别侵权行为→按份责任；
竞合侵权行为→不真正连带责任；
第三人侵权行为→第三人责任。
《侵权责任法》第四章至第十一章规定了较多的并列侵权责任主体（以下简称并列责任主体），但对并列责任主体的定义，以及并列责任主体实施的侵权行为性质，如何承担侵权责任等，并未作出明确规定。国外侵权法也有类似情形。本节对此进行分析，研究并列责任主体及其实施的侵权行为性质以及责任承担规则。
（一）《侵权责任法》规定并列责任主体的内容
《侵权责任法》第四章至第十一章在规定特殊侵权责任时，大量规定了并列责任主体。对此，究竟应当怎样理解和适用，学者各说各话，没有进行专门的讨论，缺少科学的解释。
《侵权责任法》共有12条规定了并列责任主体，占全部条文的13%，在60个规定特殊侵权责任的条文中占20%，数量很多，所占比例很大。这12个条文的内容是：
第44条规定产品责任的第三人责任，其侵权责任形态为先付责任，生产者、销售者先承担赔偿责任，承担了赔偿责任后向第三人追偿。
其中规定先承担赔偿责任的主体即生产者、销售者之间究竟应当怎样承担责任，不能确定是不真正连带责任还是单独承担责任。
第75条后段规定：“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”其中关于所有人、管理人的表述，无法确定究竟是共同与非法占有人承担连带责任，还是分别或者其中一人与非法占有人承担连带责任；且该连带责任中是否还包括不真正连带责任，也不确定。
第78、79、80、82、83条这5个条文，都规定饲养动物损害责任的责任主体为动物饲养人（其中第82条规定的是“原动物饲养人”）或者管理人。这些条文都没有明确规定动物饲养人或者管理人应当怎样承担赔偿责任：连带责任、不真正连带责任抑或个人责任，并不确定。
第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施损害责任的责任主体为“所有人、管理人或者使用人”。三个并列责任主体之间用“或者”连接，含义似乎明确，或者为所有人，或者为管理人，或者为使用人。但在被侵权人索赔时，究竟起诉所有人还是管理人抑或使用人，法院怎样确定责任主体，也不确定。
第86条第1款规定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的责任主体为建设单位、施工单位，承担的责任形态为连带责任。如果建设单位和施工单位对于损害的发生都有过错，当然是连带责任；但如果建设单位或者施工单位只有一方有过错，有可能承担的是不真正连带责任，而不是连带责任。
第89条规定的妨害通行物损害责任的责任主体为“有关单位或者个人”。这个概念很复杂，既包括公共道路管理人，也包括堆放人、倾倒人或者遗撒人，前者为直接责任人，后者为间接责任人。他们之间怎样承担责任，法律规定不明确。
第90条规定的林木损害责任的责任主体是“林木的所有人或者管理人”。林木所有人和管理人之间怎样承担侵权责任，其含义似乎明确，或者为林木所有人，或者为管理人。
这一规定与第85条相同，即在被侵权人索赔时，究竟起诉所有人还是管理人，法院怎样确定责任主体呢？
第91条第2款规定的窨井等地下设施损害责任的责任主体为管理人，没有并列规定数个责任主体，但存在多个责任主体的可能，例如管理人可包括授权管理国家资产的人，以及实际担任管理维护职责的人。
在《侵权责任法》第四章至第十一章中，还有其他并列规定数个责任主体的情形，例如第37条规定违反安全保障义务损害责任的责任主体为管理人或者组织者，是确定的直接责任主体，管理人是对公共场所而言，是公共场所的管理人；组织者是对群众性活动而言，是群众性活动的组织者，是并列规定的非并列责任主体，因而不是本节研究的问题。
（二）国外侵权法规定并列责任主体的情形
在其他成文法国家中，由于侵权法局限在债法中，通常篇幅较小，内容不够丰满，因而规定并列责任主体的情形不多。下列三个国家的侵权法分别以两种形式，规定了并列责任主体。
1.间接规定并列责任主体
《日本民法典》第715条第1项规定为某事业使用他人的，使用人为责任主体，第2项代使用人监督事业执行的人亦负前项责任；第718条第1项规定动物占有人责任，第2项规定代替占有人管理动物的人亦负前项责任。这两个条文用第2项规定的责任主体“亦负前项责任”的表述，实际上规定了两个并列责任主体，即使用人与代使用人监督事业执行人、动物占有人与动物管理人，且双方如何承担责任也不明确。
《韩国民法典》第759条第1项规定动物占有人的责任，第2款规定代替占有人看管动物者，亦负前款责任。这一规定与《日本民法典》第718条的规定相同，存在同样的问题。
2.直接规定并列责任主体
《越南社会主义共和国民法典》第631条的规定，与我国《侵权责任法》第85条基本相同：“房屋、其他建筑物因发生倒塌、损坏或陷落造成他人损害的，房屋、其他建筑物的所有人、管理人或使用人必须赔偿损害。”其中所有人、管理人或使用人与我国《侵权责任法》第85条存在同样的问题。
其他国家和地区的民法典基本上没有规定并列责任主体，凡是并列规定了责任主体的，都明确规定数个责任主体如何承担责任。例如《德国民法典》规定动物损害责任，并列规定动物饲养人的责任（第833条）和动物看管人的责任（第834条）；规定建筑物损害责任，就分别规定建筑物占有人的责任（第837条）和建筑物维护义务人的责任（第838条）。
比较上述立法可以发现，在侵权法立法中，凡是规定并列责任主体的，都是实施的侵权行为性质不明确、承担责任的规则亦不明确。目前能够看到并列责任主体的规定，仅有三个国家四个条文，而我国一部侵权责任法就有12个条文规定了并列责任主体。大量规定并列责任主体的立法状况，可以证明立法技术的不成熟，应当尽量予以避免，出现时应当作出科学的解释。
由于法律对并列责任主体实施的侵权行为性质以及承担的侵权责任形态没有明确规定，因而必须对其进行解释，以便对不确定的立法予以确定。下面列举的，是全国人大常委会法工委立法官员对我国《侵权责任法》规定的并列责任主体的解释，以及我国学者和日本学者、韩国学者对并列责任主体的学理解释。
（一）我国立法官员对并列责任主体的解释
对于我国《侵权责任法》规定的并列责任主体，全国人大常委会法工委的立法官员在对法律条文进行释义时，曾经提出一些解释。主要内容如下。
对于《侵权责任法》第44条规定的并列责任主体，认为“属于运输、储存等原因造成产品缺陷的，运输者、仓储者等应当承担赔偿责任，首先承担产品责任的产品生产者、销售者，有权向负有赔偿责任的运输者、仓储者等追偿”
，没有解释生产者、销售者的责任关系。
对于第75条规定的非法占有高度危险物损害责任，责任主体规定为所有人、管理人，与非法占有人承担连带责任，认为“所有人、管理人与非法占有人承担连带责任”
，但所有人、管理人是否共同与非法占有人承担连带责任，以及一方有过错他方没有过错的，应当如何承担责任，没有解释。
对于第78、78、80、82、83条规定的饲养动物损害责任，责任主体为动物饲养人（原动物饲养人）或者管理人，认为“当动物的饲养人与管理人为不同人时，管束动物的义务由饲养人转移给管理人，这时的赔偿主体应为管理人”
；可是，如果被侵权人直接起诉动物饲养人，动物饲养人是否应当承担责任呢？
对于第85条规定的建筑物、构筑物以及其他设施损害责任规定的所有人、管理人或者使用人作为并列责任主体，认为所有人应当承担责任，管理人是具有管理维护义务的人，包括国有资产管理；使用人承担责任的情形，一是有管理维护义务，二是管理维护不当
，但没有确定的解释。
对于第86条规定的建筑物、构筑物以及其他设施倒塌损害责任，责任主体为建设单位与施工单位，认为“建设单位和施工单位应当承担连带责任”
。不过，这种情形有存在不真正连带责任的可能。
对于第89条规定的障碍通行物损害责任，责任主体为“有关单位或者个人”，存在管理人与堆放人、倾倒人或者遗撒人的责任关系，《释义》没有解释。
对于第90条规定的林木损害责任，责任主体为林木所有人或者管理人，《释义》也没有解释。
对于第91条第2款规定的窨井等地下设施损害责任，责任主体为管理者，存在广义解释的可能，认为“由相关的管理人承担赔偿责任”
，对可能出现的并列责任主体没有解释。
（二）我国学者对并列责任主体的解释
我国学者对并列责任主体的解释多不相同。下面列举的是部分学者的主要观点。
对于《侵权责任法》第85条规定的“所有人、管理人或者使用人”，王利明认为，就受害人来说，其可以选择上述三个责任人中的一人或者数人承担责任。在实践中，所有人、管理人或者使用人并非总是同时承担责任，他们承担责任的前提是对于建筑物等负有管理义务，在特殊情况下，所有人、管理人或使用人也可能存在两人或两人以上的同时负责，此时，数人之间究竟是连带责任，还是按份责任，原则上应当属于按份责任。
对于第89条规定的“有关单位和个人”，认为“堆放人、倾倒人、遗撒人承担完全赔偿责任”“公共道路的所有人或管理人承担补充责任”
。
对于《侵权责任法》第89条规定的“有关单位和个人”，张新宝认为：“此时，行为人与管理人之间属于不真正的连带责任，管理人承担责任后，有权向行为人追偿。”
程啸认为，《侵权责任法》第85条规定的所有人、管理人或者使用人，“如果建筑物、构筑物或者其他设施上有使用人或者管理人的，则应由使用人或管理人承担侵权责任。没有使用人或管理人的，应由所有人承担侵权责任。他们之间并不发生连带责任的问题”。第89条规定的道路障碍物损害责任的责任主体即“有关单位或者个人”，认为“如果是堆放在公共道路上的物品导致他人损害，责任人通常就是堆放人，包括该物品的所有人和管理人。但如果对公共道路负有管理和维护义务的民事主体没有尽到管理维护职责的，就会发生多数人侵权的问题，即依据《侵权责任法》第12条，堆放人与道路的管理者分别向受害人承担侵权赔偿责任”
。
对于《侵权责任法》第85条规定的并列责任主体，周友军认为：“所有人和管理人是不可能并存的。问题是，如果所有人与使用人并存，或者管理人与使用人并存时，应当通过前述建造义务和维护义务的分配来认定责任主体。因为使用人只可能在工作物建造完毕以后才开始使用，所以，他只负有维护义务。如果工作物的倒塌或者脱落是因为维护义务的违反而造成的，应当由使用人负责。
通过以上列举，可以看出，我国学界对并列责任主体的解释“百花齐放”，各有见解，意见分歧，无法确定通说指导审判实践。
（三）日本和韩国民法学者对并列责任主体的解释
由于大多数国家民法典没有规定并列责任主体，因而不存在对这些国家学说考察的问题。仅就日本和韩国的学说进行考察。
对于《日本民法典》第715条规定的事业使用人和代使用人监督事业执行的人，日本学者认为被用人的责任和使用人的责任的并存，是不真正连带责任。所谓的“代理监督者”是客观来看代替使用人现实地处于监督事业地位的人，只是公司的代表人。代理监督人的责任，是现实地监督被用人的人（进行具体的选任和监督的人），法定的监督义务者的责任和代理监督者的责任并不相互排斥，两者可并存成立（当代理监督人的选任存在过错的时候）。
中国研究日本法的学者认为：“被用人独立地负担一半的侵权行为责任。这种被用人的责任与使用人、代理监督者的责任是不真正连带债务。”
对于《日本民法典》第718条并列规定动物之占有人和代占有人看管动物人，日本学者认为，直接占有者（保管者）是根据民法第718条第2项，间接占有者（占有者）是根据第718条第1项负有责任，两者的责任可以认为是并存的（不真正连带责任）。尤其是第1项的占有者（间接占有者）在能够举证已经根据动物的种类、性质具备相当的注意对保管者进行选任和监督时，可以免除责任。当动物的占有人和管理人并存时，两者的责任是可能重复地发生的，占有人选任代替自己保管动物的人，让其保管时，占有人如果能举证“依动物之种类与性质，已为相当注意之保管”，则不承担责任。
中国研究日本法的学者持上述相似观点。
对于《韩国民法典》第759条“动物占有人责任”规定的动物占有人以及代替动物占有人看管动物的人，学者认为：“占有人和看管人间的责任关系：属于直接占有人和间接占有人的关系，第759条的责任竞合，两者间成立不真正连带债务关系。” [1] 不同意见认为，“指正在占有或看管中的动物对他人造成的损害（包括身体或财产）。与动物的种类无关，包括家畜在内。占有人或保管人应理解为事实上支配动物的人。对于间接占有人或帮助占有人是否与直接占有人同样需要承担责任这一点上，通说认为是不承担。但是，在判例和部分学说中有赞同间接占有人承担责任的观点。如果与通说一致地认为只有直接占有人才承担责任的话，那么直接占有人与间接占有人或占有帮助人间的责任是无法发生竞合的” [2] 。
由于文献的缺乏，对于越南民法典规定的并列责任主体的解释不得而知。
（四）研究并列责任主体的意义和主要问题
我国《侵权责任法》和日本、韩国和越南民法典规定并列责任主体，都没有明确规定其实施的侵权行为的性质和应当承担的责任形态，因而在司法实践中，当出现法律规定的情形时，无法确定究竟由哪个或者哪些个责任主体承担责任，如何承担责任。这意味着规定并列责任主体的侵权法对于这些情形尚未最终确定、或者尚未发现应当怎样确定责任承担的规则，因而采取简单方法作出规定。立法上的简单，在司法实践中就会出现问题。研究并列责任主体的意义，正是在于确定并列责任主体的具体责任承担，依照侵权法的法理确定并列责任主体实施的侵权行为的性质以及相互之间怎样承担侵权责任。
因此，研究并列责任主体应当研究的主要问题是：第一，并列责任主体究竟是何种概念，应当怎样理解；第二，并列责任主体实施的侵权行为是何种性质；第三，并列责任主体承担的侵权责任应当是何种形态：连带责任、按份责任、不真正连带责任抑或单独责任。只有将上述三个问题界定清楚，有关并列责任主体的法律规定才能够在实践中具体适用。
（一）解释并列责任主体法律含义的基本方法
法律经常由不完全的法条所构成，它们与其他条文结合才构成一个完全的法条，或相互结合成一个规整。只有视其为规整的部分，方能获悉个别法条的意义，这种“促成个别法律规定间事理上的一致性”的解释方式自然具有其正当性。
（二）关于并列责任主体概念的定义
在本书之前，我国侵权法理论无人使用过并列责任主体的概念。我第一次使用这个概念，有义务对其定义。我认为，并列责任主体是指法律对特定的特殊侵权责任法律关系并列规定了两个以上应当承担责任的人，但并未确定其实施的侵权行为的性质，亦未规定责任分担方法的侵权责任主体。
研究并列责任主体这个概念，应当特别注意以下几个基本问题。
第一，并列责任主体须为法律对侵权法律关系规定的两个以上的责任人。在并列责任主体出现的侵权法律关系中，都规定了两个以上应当承担侵权责任的责任人。如果是侵权责任请求权人一方为两个以上的主体的，是多数侵权请求权人，不是并列责任主体，例如请求承担死亡赔偿金的数个受害人的近亲属。
第二，并列责任主体只能出现在特定的特殊侵权法律关系中。并列责任主体是特殊侵权法律关系中承担侵权责任的主体，而非其他法律关系的责任主体，亦非一般侵权行为的侵权责任主体。如果是一般侵权法律关系，其责任主体就是行为人，或者替代行为人承担责任的替代责任人；如果是特殊侵权法律关系，但责任主体只规定了一人，也不存在并列责任主体问题。并列责任主体存在于某种特定的特殊侵权法律关系中，而不是在所有的特殊侵权法律关系都存在。
第三，并列责任主体实施的侵权行为，有的是多数人侵权行为，有的并不是多数人侵权行为。尽管法律在某一特殊侵权法律关系中规定了并列责任主体，但并非所有的并列责任主体都是侵权人，只有符合多数人侵权行为法律特征的，才属于多数人侵权行为；而有的并列责任主体并不符合多数人侵权行为的法律特征，因而属于单独侵权行为。
第四，并列责任主体承担的侵权责任并非都是共同责任，存在单独责任的情形。侵权责任有单独责任和共同责任之分，前者与单独侵权行为相对，后者与多数人侵权行为相衔接。尽管并列责任主体法律规定为侵权法律关系责任人，但这并不意味着并列责任主体承担的责任都是共同责任。特定的法律条文在规定侵权法律关系时规定了并列责任主体，但其是不是共同责任主体并不确定，应当根据并列责任主体实施的侵权行为的性质予以确定。有的并列责任主体就是共同责任主体，但有的并列责任主体根据其实施的侵权行为性质则构成单独责任主体。
（三）并列责任主体的不同类型
我国《侵权责任法》规定的并类责任主体数量较多，因而需要进行类型化整理。根据并列责任主体的不同特点，并列责任主体可分为以下三种主要类型。
1.典型的并列责任主体和非典型的并列责任主体
以并列责任主体的典型性为标准，可以分为典型的并列责任主体和非典型的并列责任主体。其意义在于，识别非典型的并列责任主体，对其正确适用法律。
典型的并列责任主体是符合上述并列责任主体的法律特征，需要界定其相互之间应当承担何种责任形态的并列责任主体。例如，《侵权责任法》第85条规定的责任主体包括所有人、管理人或者使用人。该条文在规定这三种责任主体的时候，并没有规定其相互之间的责任形态，符合并列责任主体的法律特征，因而属于典型的并列责任主体类型。
非典型的并列责任主体是指尽管法律规定了数个责任主体的责任形态，但法律规定的责任形态还存在其他可能性的并列责任主体。例如，《侵权责任法》第86条第1款规定的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任”，从形式上看，法律已经规定了建设单位与施工单位之间的责任形态为连带责任，因而并不具有责任形态不明确的特征，但该种特殊侵权责任并非只有连带责任一种形态，还存在不真正连带责任形态的可能性，因而属于非典型的并列责任主体。原因是，如果建设单位与施工单位对于损害的发生，都有过失，都应当承担最终责任，那就是连带责任；如果造成损害的过失只存在于建设单位或者施工单位一方，另一方根本没有过失，尽管在承担中间责任时可以是连带承担，但在最终责任承担上，必定是由有过错的一方当事人（建设单位或者施工单位）承担最终责任，因而是不真正连带责任，构成非典型的并列责任主体。
2.表见并列责任主体与潜在并列责任主体
根据并列责任主体在法律中公开或者隐蔽规定的形式，并列责任主体可以分为表见并列责任主体和潜在并列责任主体。这种划分的意义在于，识别潜在的并列责任主体，对其正确适用法律。
表见并列责任主体是《侵权责任法》的条文已经将该种侵权责任的责任主体规定为两个以上的，明确规定为并列责任主体。例如第85条规定的“所有人、管理人或者使用人”为责任主体。
在《侵权责任法》关于责任主体的规定中，有些条文尽管列举的是单一责任主体，但是该单一责任主体的实质含义可以进一步解读为并列责任主体。符合这种要求的是潜在并列责任主体。例如，《侵权责任法》第四章至第十一章在特殊侵权责任的规定中多次使用“管理人”的概念，含义有所不同：一是单独规定管理人是责任主体，如第37条违反安全保障义务责任中的管理人，第91条第2款规定的窨井等地下设施管理人；二是规定管理人与其他责任主体并列，例如第85条关于建筑物、构筑物损害责任规定的是所有人、管理人或者使用人等。将管理人与其他责任主体并列的方式，体现的是一个侵权法律关系中的数个责任主体都可以承担侵权责任，是明示并列责任主体。单独规定管理人为责任主体的，原本应当是管理人单独承担侵权责任，但《侵权责任法》在使用管理人概念时，有时特指单一的管理人，有时却含义广泛，例如第91条第2款规定窨井等地下设施的管理人，就有可能是窨井等地下设施的所有人、使用人或者单纯的管理人，是指实际管理的人，而不问其究竟是所有人、使用人或者单一的管理人，这时就形成潜在并列责任主体。
3.承担共同责任的并列责任主体与承担单独责任的并列责任主体
尽管法律对一个特定的特殊侵权责任规定了并列责任主体，但该种特殊侵权行为并非都是多数人侵权行为，也有可能属于单独侵权行为。根据并列责任主体实施的侵权行为的性质以及应当承担的责任形态，并列责任主体可以分为承担共同责任的并列责任主体与承担单独责任的并列责任主体。并列责任主体实施的侵权行为属于多数人侵权行为，其承担责任的方式必定是共同责任；而并列责任主体实施的是单独侵权行为，则承担的责任只能由并列责任主体中的一人承担单独责任。
对并列责任主体的这种分类方法，对于法律适用具有最为重要的意义。
（四）并列责任主体形成的原因
侵权法规定并列责任主体，并非科学的立法方法，而属于不确定法律概念，需要进行解释方可适用。既然如此，立法为什么要规定如此之多的并列责任主体呢？我认为主要有以下原因。
第一，并列责任主体为侵权法律关系的复杂性所决定。在成文侵权法为侵权行为一般条款所一统天下时，并不需要对特殊侵权法律关系作出更多的规定，因而侵权责任主体在立法中并不体现为复杂的状况，承担责任的主体的复杂性，存在于司法实践之中，依靠法官的智慧解决。随着英美法系类型化侵权法对成文法的影响，成文法侵权法开始大量增加特殊侵权法律关系的规定，因而特殊法律关系的复杂性不断反映到侵权法的立法中。我国《侵权责任法》尽管坚持了侵权责任一般化立法的大陆法系传统，但是大量借鉴了英美法系侵权法的立法方法，规定了大量的特殊侵权责任法律关系，而且每一种特殊侵权责任法律关系都规定了不同的情形，责任主体的复杂性因而体现在立法中，形成了大量的需要并列规定的责任主体，能够确定其责任形态的，就成为并列规定的非并列责任主体，不能确定其责任形态的，就成为并列责任主体。如果没有特殊侵权责任法律关系的复杂性，并列责任主体不会大量出现。
第二，保障被侵权人对承担责任的人有更多选择余地。我国《侵权责任法》的立法意图之一，是让被侵权人有更多的救济途径，使其索赔的请求权尽可能地得到满足。这样的立法意图无可指责。在特殊侵权法律关系中，多一个责任主体，被侵权人就会多一条选择的出路，就会对赔偿请求权多一份保障。立法者力图将某一特殊侵权法律关系的尽可能多的责任主体在法律中明确列出来，以保障被侵权人有更多的选择余地，因而出现了较多的并列责任主体的规定。
第三，立法时对并列责任主体怎样承担侵权责任尚不清晰。应当承认，对于立法中规定的并列责任主体，由于立法理论准备的原因，在立法时对其实施的侵权行为的性质，以及如何承担侵权责任，并没有清晰的认识。以全国人大常委会法工委立法官员以及参加立法的主要学者的论述为例，“百花齐放”的解释，不仅足以证明立法者认识的不一致和不统一，也说明立法当时对并列责任主体实施的侵权行为性质以及承担何种责任形态并没有清晰的看法。这样的说明，作为一个立法的亲历者，我有亲身的体会，否则不必在今天专门提出并研究这个问题。
第四，立法技术的限制。我国《侵权责任法》存在大量的并列责任主体的规定，还有一个重要的原因是立法技术的限制。尽管我国走向正常的立法轨道已经有30多年的时间，但是立法技术并未达到至臻完美的程度，仅以我国现有法律修订后重新排列条文序号的做法，在国外立法中极为罕见，足以证明立法技术的落后。该法第89条规定的责任人为“有关单位或者个人”这样的概念，极为通俗，且不确定，不属于严格的法律概念，却成为障碍通行物损害责任的责任主体，足以表明我国《侵权责任法》的立法技术程度之不足。
（一）确定不同的并列责任主体实施的侵权行为的性质
根据法律规定并列责任主体的不同情形，采用不同的方法对其实施的侵权行为性质进行认定。
1.利用法律在并列责任主体之间使用的连接方式确定侵权行为性质
《侵权责任法》在规定12种并列责任主体时，在并列责任主体之间分别使用了三种方法连接，即顿号、“或者”和“与”。可以利用三种不同的并列责任主体之间的连接方法，确定部分并列责任主体实施的侵权行为性质。
使用顿号连接并列责任主体的有：第44条的生产者、销售者，第75条的所有人、管理人。使用“或者”连接并列责任主体的有：第78至80、82和83条的动物饲养人或者管理人，第85条的所有人、管理人或者使用人，第89条规定的有关单位或者个人，第90条规定的林木所有人或者管理人。使用“与”字连接并列责任主体的，是第86条第1款规定的“建设单位与施工单位”，在后段又使用了顿号相连接。
使用“或者”连接的并列责任主体，在一般情况下，含义明确，应当是选择关系，并列责任主体实施的侵权行为大多属于单独侵权行为。但也不尽然，例如第89条规定的有关单位或者个人，将其解释为公共道路的管理人与堆放人、倾倒人、遗撒人后，堆放人、倾倒人、遗撒人与公共道路管理人之间，就能够形成多数人侵权行为，而堆放人、倾倒人、遗撒人之间不会形成多数人侵权行为，除非三人之间有两人以上同时堆放、倾倒或者遗撒，且形成损害的共同原因。
使用顿号连接的并列责任主体，相互之间通常是选择关系，第44条的生产者、销售者，第75条规定的所有人、管理人，这两个条文规定的是产品责任和高度危险责任，都是无过错责任。按照无过错责任的要求，并列责任主体实施的侵权行为应当属于竞合侵权行为，承担的是不真正连带责任，因而与“或者”连接的并列责任主体的情形有所不同。
使用“与”连接的并列责任主体，只有第85条第1款，由于规定的连带责任，行为属于多数人侵权行为，因而使用这种连接方法；即使应当承担不真正连带责任，也属于多数人侵权行为。
根据法律在并列责任主体之间所使用的不同连接方法观察，可以看到，使用顿号或者“与”字连接的并列责任主体，基本上是多数人侵权行为；使用“或者”连接的并列责任主体则不确定，有可能是单独侵权行为，也有可能是多数人侵权行为，需要进一步研究确定。
2.利用归责原则的不同确定并列责任主体实施的侵权行为性质
借鉴《侵权责任法》在规定无过错责任原则的侵权行为中，对数个责任主体通常界定为多数人侵权行为的做法，可以利用归责原则的不同，进而确定使用“或者”连接的并列责任主体实施的侵权行为的性质。
在适用无过错责任原则的动物损害责任中，应当认定动物饲养人或者管理人实施的是多数人侵权行为，受害人可以向饲养人主张权利，也可以向管理人主张权利。这样的意见借鉴的就是《侵权责任法》第68条和第83条的立法经验。在污染环境责任中因第三人的过错造成他人污染损害，以及在饲养动物损害责任中第三人的过错造成他人损害，原本应当按照该法第28条规定免除污染者和动物所有人、管理人的责任，由第三人承担侵权责任。但是，由于这两种侵权责任适用无过错责任原则，因而认定这种侵权行为为多数人侵权行为，承担不真正连带责任。借鉴这样的做法，令动物饲养人与管理人承担不真正连带责任，比较顺理成章，具有责任承担的正当性。
而第85条规定的所有人、管理人或者使用人，第90条规定的林木所有人或者管理人，如果采用不真正连带责任的责任形态，会存在不公平的后果。形成的后果是，被侵权人任意选择所有人、管理人或者使用人，以及林木所有人或者管理人承担侵权责任，如果其能够证明自己没有过错，在其承担了赔偿责任之后，向有过错的行为人进行追偿，就有可能使没有过错的人承担了侵权责任，无法转嫁不应当由他承担的最终责任，结果形成了无过错责任原则的后果。这不仅使无过错的人承担责任不具有正当性原因，而且违背了《侵权责任法》第7条规定适用无过错责任原则须有“法律规定”的要求。因此，这两个条文规定的并列责任主体应当属于单独侵权行为，由有过错的行为人承担单独责任。
3.利用并列责任主体实施的行为的特点确定侵权行为的性质
《侵权责任法》第89条规定的“有关单位或者个人”，情形比较特殊，不能根据并列责任主体之间的连接词以及归责原则的不同，确定其实施的侵权行为的性质，须根据其实施的侵权行为的特点予以确定。当堆放人、倾倒人或者遗撒人的行为造成他人损害，公共道路管理人亦存在管理过失时，形成双方的行为竞合，符合造成损害后果的是两个行为，对于损害的发生一个行为为主，一个行为为辅的竞合侵权行为的特征
，构成竞合侵权行为，应当承担的是典型的不真正连带责任，而不是学者所主张的补充责任。
（二）对并列责任主体实施的侵权行为性质的具体认定
1.认定并列责任主体实施的行为为单独侵权行为
根据立法的意图，《侵权责任法》第85条规定的所有人、管理人或者使用人，第90条规定的林木所有人或者管理人，其实施的侵权行为性质，是单独侵权行为。对此，立法机关的官员作出的解释可以佐证。
既然并列责任主体实施的是单独侵权行为，其责任形态就一定是具体的一个行为人承担的单独责任。
2.并列责任主体实施的侵权行为为多数人侵权行为中的竞合侵权行为
（1）并列责任主体实施的侵权行为不存在分别侵权行为
有的学者认为在并列责任主体实施的侵权行为中，有的应当依照《侵权责任法》第12条规定承担按份责任。
我认为，目前规定的并列责任主体实施的侵权行为，不存在分别侵权行为的可能性。即使因建筑物等脱落、坠落造成损害，所有人、管理人或者使用人都有过错的，成立的也是客观关联共同的共同侵权行为，承担的责任形态是连带责任，不会构成分别侵权行为而按份承担责任。至于在第89条规定的情形下，并列责任主体实施的是竞合侵权行为，责任形态是不真正连带责任，也不会是第11条规定的叠加的分别侵权行为而承担连带责任。
（2）并列责任主体实施的侵权行为一般不会存在共同侵权行为
在并列责任主体实施的侵权行为中，一般不会存在共同侵权行为。原因在于，构成共同侵权行为须具备主观的关联共同或者客观的关联共同，在通常情况下，不会存在这样的情形。只有在第85条和第90条以及第91条第2款规定的并列责任主体中，出现了各方均有过失，符合客观的关联共同的法律特征时，才能构成共同侵权行为，承担连带责任。
（3）并列责任主体实施的侵权行为只能是竞合侵权行为
可以确定，在并列责任主体实施的侵权行为中，构成多数人侵权行为的，基本性质属于竞合侵权行为。
在竞合侵权行为中，两个行为人对受害人实施的侵权行为，总是一个为主，一个为辅，前者是发生损害的直接原因，后者是发生损害的间接原因，尽管在中间责任上可以连带承担，但最终责任必定由其行为与损害结果之间具有直接因果关系的行为人承担。我借鉴日本学者潮见佳男教授的见解
，将这种侵权行为称为竞合侵权行为。竞合侵权行为概念的含义，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为。
并列责任主体实施的侵权行为，行为人为二人以上，行为人实施的行为与损害发生的因果关系性质不同，对被侵权人承担的责任是不真正连带责任，符合竞合侵权行为的法律特征，因而属于竞合侵权行为。
属于竞合侵权行为的并列责任主体实施的侵权行为，包括《侵权责任法》第44条规定的产品责任中第三人责任的生产者、销售者的先付责任；第75条规定的所有人、管理人与非法占有人之间，一方存在过错而他方没有过错的动物饲养人与管理人之间的侵权责任；第86条第1款规定的建设单位与施工单位一方有过错他方没有过错的；公共道路管理人与堆放人、倾倒人、遗撒人实施的侵权行为，都是竞合侵权行为，其承担的责任形态都是不真正连带责任。
（三）并列责任主体应当承担的侵权责任形态
1.并列责任主体承担单独责任
《侵权责任法》第85条和第90条规定的建筑物等脱落、坠落损害责任的所有人、管理人或者使用人，以及林木损害责任的林木所有人或者管理人，承担的是单独责任。单独责任，是指侵权责任人是由一个行为人承担的侵权责任形态。建筑物等的所有人、管理人或者使用人对于损害发生有过错的人，林木所有人或者管理人对于损害发生有过错的人，就是单独责任人，承担单独责任。
在诉讼中存在的问题是，被侵权人在选择并列责任主体之一起诉时，由于这两种侵权责任都适用过错推定原则，原告起诉并列责任主体中的一人，如果该被告能够证明自己对于损害的发生没有过错的，就不承担责任，因而应当驳回原告的诉讼请求；被侵权人要再选择另外一人起诉，直至找到应当承担责任的过错行为人。这样的诉讼方法，似乎对保护被侵权人的利益不当，但这符合立法的本意。如果被侵权人将所有的并列责任主体都作为被告起诉，则凡是能够证明自己没有过错，或者能够证明真正的过错行为人的，当然也能够确定应当承担责任的单独侵权行为人。
2.并列责任主体承担不真正连带责任
《侵权责任法》第44条规定产品责任中的生产者、销售者的先付责任；第75条规定的所有人、管理人与非法占有人之间如果一方存在过错而他方没有过错的；第78条至第83条（不含第81条）规定的动物饲养人与管理人之间的侵权责任；第86条第1款规定的建设单位与施工单位一方有过错他方没有过错的；这些并列责任主体实施的侵权行为都是竞合侵权行为，承担不真正连带责任。
不真正连带责任源于不真正连带债务，本来是债法的概念，为多数人债务的一种形态
，王利明教授为其下过定义。
不真正连带债务的具体形态表现为各种以法定或者推定而发生的请求转移案型，其共同特点在于多数债务人中存在某个债务人须承担终局责任，其他债务人承担的责任最终都可以向他追偿。
侵权责任法中的不真正连带责任源于不真正连带债务。不真正连带责任是指多数行为人违反法定义务，对同一个受害人实施加害行为，或者不同的行为基于不同的行为而致使同一个受害人的民事权益受到损害，各个行为产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任履行而使全体责任人的责任归于消灭，或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态。
对于不真正连带责任，有很多人主张予以废除，例如认为“不真正连带责任是德国法系特有的概念，并形成了不同的界定理论，但也存在难以克服的理论困境；在侵权法领域，不真正连带责任的理论基础是主观共同说，随着关联共同说的发展，该理论基础受到极大挑战；且其制度本身也存在明显的缺陷，难以承载其所该有的目的价值”
；但在《侵权责任法》中却大量地规定了不真正连带责任。该法规定的补充责任、先付责任
等非典型的不真正连带责任，还有很多。这说明，不真正连带责任在我国具有旺盛的生命力和广泛的适用性，并非“假手于台湾，只是对我国台湾不同版本理论的介绍，狭隘的知识来源更加剧了研究的‘盲从’倾向”
，而是结合我国的国情及司法实践的具体情形，作出的科学的选择。
无论如何，《侵权责任法》规定了诸多并列责任主体的客观现实，并且基本上适用不真正连带责任。因而，不仅我国《侵权责任法》规定了较多的不真正连带责任的适用，而且根据实际情况分析，规定诸多的并列责任主体实施的侵权行为的责任形态，也须承担不真正连带责任。
并列责任主体承担不真正连带责任的规则是：
（1）并列责任主体是不真正连带责任的中间责任人。在并列责任主体中，不论是何种类型的并列责任主体，只要承担不真正连带责任，就都是中间责任人。所谓的中间责任，就是承担了责任之后可以向最终责任人进行全部追偿的责任。例如《侵权责任法》第44条规定的生产者与销售者，在没有确定最终责任之前，或者虽确定了最终责任人而被侵权人愿意选择生产者或销售者先承担责任，都是中间责任人。
（2）并列责任主体中的直接行为人为最终责任人。由于竞合侵权行为以及近似于竞合侵权行为的并列责任主体实施的侵权行为的特性，即多个并列责任主体中的一人为直接责任人，其他人为间接责任人，因而，只有并列责任主体中的直接责任人，才是应当最终承担赔偿责任的最终责任人，即各个并列责任主体之间没有内部分担关系，即使发生求偿也非基于分担关系，而是基于终局责任的承担。
（3）被侵权人主张赔偿权利可以向任何一个并列责任主体请求。对于都是中间责任人身份的多个并列责任主体，被侵权人的侵权请求权针对每一个人，即每一个并列责任主体都有义务满足被侵权人的赔偿权利实现的请求。被侵权人向其中任何一个并列责任主体请求，任何一个并列责任主体都须承担赔偿责任，除非其不具有赔偿能力。动物饲养人或者管理人都是并列责任主体，也都具有中间责任人的身份，如果管理人是最终责任人，但被侵权人向动物饲养人主张赔偿权利，动物饲养人不得以自己不是最终责任人或者不是直接责任人而拒绝赔偿。
（4）中间责任人承担了赔偿责任后有权向最终责任人追偿。无论是并列责任主体中的任何一个人，在承担了中间责任之后，只要自己不是最终责任人，都可以向最终责任人主张追偿权，请求最终责任人承担最终的赔偿责任，将最终责任转嫁给最终责任人，完成不真正连带责任的最后形式。
我国《侵权责任法》规定大量的并列责任主体，存在的最大问题，是并列责任主体实施的侵权行为的性质与承担的责任形态具有不确定性，因而出现不同的解释，影响法律的严格实施。这表明立法技术的不成熟，是侵权法立法中应当避免的问题。
在我国《侵权责任法》中规定并列责任主体的12个条文中，分为三个类型：一是并列责任主体实施的侵权行为性质是竞合侵权行为，承担的责任是不真正连带责任，包括第44条、第78条、第79条、第80条、第82条、第83条和第89条；二是法律规定并列责任主体承担的责任为连带责任，但其中存在竞合侵权行为的可能，一旦并列责任主体之间出现一个主体实施的为主的行为造成全部损害，另一个主体实施的行为仅仅是为为主的行为造成损害提供必要条件，就构成竞合侵权行为，承担的是不真正连带责任，包括第75条和第86条第1款；三是并列责任主体实施的侵权行为是单独侵权行为，由单独实施侵权行为的个人承担单独责任，包括第85条、第90条和第91条第1款。三种具体并列责任主体的情形见下表。
并列责任主体实施的侵权行为类型及责任形态
续前表
[1]
『註釋民法』
张在贤：《注释民法》（2010年），正林社，第779页。
[2]
金亨培、金圭完、金明淑共著：《民法学讲义——理论·判例·事例》（第11版），韩国新潮出版社，第1680页。