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最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法解释，曾经在司法实践中对这个问题上引起了混乱，直至制定《侵权责任法》方予以澄清。本节对此作以介绍，以期对正确理解《侵权责任法》第8～10条，以及第13条和第14条提供帮助。
《侵权责任法》制定之前，我国民法关于共同侵权行为及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。这个条文的内容是：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。”这一规定简明、准确，几乎是无可挑剔的。如果要找毛病的话，就是规定得太简单了，没有规定具体的规则，也没有规定共同危险行为。
经过了十几年的司法实践，在2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对这个问题作出了较为详细的解释，这就是该司法解释中的第3条至第5条。
正是由于这三个条文的规定，使本来简单明了的《民法通则》关于共同侵权行为及其连带责任的问题极大地复杂化了。其主要引起的问题如下。
第一，共同侵权行为的本质属性的界定应当选择哪种立场，究竟选择主观主义还是客观主义的立场，如果选择客观主义的立场，应当用什么标准确定。
对此，《民法通则》第130条中没有作出具体规定；我国的司法实践和理论研究中一直坚持的是主观主义立场，即数人共同致人损害，只有具备共同过错的要件，才能构成共同侵权行为。
但是，最高人民法院上述司法解释离开了这个立场，确认二人以上具有共同故意或者共同过失的构成共同侵权行为；二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也“构成共同侵权”，后者立场显然采取的是客观主义立场。存在的问题是：首先，这样的选择是不是正确；其次，如果这样的选择是正确的，那么应当采用什么作为标准来确定客观的共同侵权行为的认定标准呢？
第二，对于共同侵权行为的类型，应当怎样界定，在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，是不是还有必要规定第三种侵权行为的形态，如果需要规定这样的侵权责任形态，应当怎样确定它的构成要件和责任形态。
事实上，最高人民法院上述司法解释在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，增加了一个视为共同侵权行为
，或者叫作准共同侵权行为。这种做法是不是妥当，对于共同侵权行为的类型究竟应当作出怎样的规定才更为合理呢？
第三，共同危险行为及其责任的规定是必要的，但是对于免除共同危险行为人之一责任的条件应当怎样规定，现在的司法解释规定是否可行。
对于这个问题，最高人民法院上述司法解释采取的立场是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。在一般的立场上，认为共同危险行为本来就不是共同侵权行为，在所有的共同危险行为人之间，其实只有一个人是真正的加害人，责令全体共同危险行为人承担连带责任，本来就是因为无法证明真正的加害人，同时真正加害人又确实存在于他们之间，只是由于为了保障受害人赔偿权利的实现，才不得已作了连带责任的推定。如果共同危险行为人之一能够证明损害后果不是自己的行为造成的就可以免责，那么由于民事诉讼证据的证明标准本来就是法律真实，如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为没有造成损害，那么不是还要回到由所有的共同危险行为人承担连带责任的老路上去，要共同承担连带责任吗？或者如果每一个共同加害人都能够证明自己的行为与损害的发生没有因果关系而免责，那么受害人的损失就无法得到赔偿。
第四，连带责任的规则应当怎样确定，上述司法解释第5条规定的规则是否可行呢？
最高人民法院上述司法解释关于连带责任的规定，最大的问题就在于改变了连带责任的基本规则，受害人对于共同加害人必须同时起诉，否则就视为原告对不起诉的共同加害人赔偿权利的放弃，因而不得主张对他们所应承担的责任份额。这样的规则是对连带责任规则的根本性背叛，在侵权责任法中是不能继续采纳的。
对于上述四个问题，关涉到侵权责任法的基本责任制度问题，必须予以重视。下文将对这四个问题进行深入研究，并且提出侵权责任法应当采纳的正确立场。
共同侵权行为的本质特征是什么，各国都有自己的不同立场。在我国的侵权责任法中，对共同侵权行为的本质特征应当如何规定，应当进行很好的比较分析研究，以作出选择。
（一）各国侵权行为法关于共同侵权行为及其责任的一般规定
1.大陆法系
在罗马法的私犯制度中，存在对共同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”
在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。
这些规定虽然不是共同侵权行为的自觉的概念，但是它们所包含的内容是共同侵权行为。
《法国民法典》对于共同侵权行为没有作具体规定。在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。
《德国民法典》在第830条规定了共同侵权行为以及共同危险行为，第840条规定了共同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具有极大的影响。
2.英美法系
在英美法国家，侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。
美国《侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”
此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或（2）行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或（3）行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。
在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。
不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell V. Abbort Laboratories），由于不能确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。
（二）关于共同侵权行为本质特征的确定
1.关于共同侵权行为本质特征的不同学说
关于共同侵权行为的本质特征究竟是什么，大陆法系各国的学说历来有不同的主张。（1）意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。
（2）共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。
（3）共同行为说，认为使共同加害人承担连带责任的基础是共同行为，共同加害结果的发生总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。
（4）关联共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关联共同。
（5）共同结果说，认为共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果，不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。
上述各种主张，可分为两种基本观点。前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。
在英美侵权行为法关于共同侵权行为规定的上述规则中，虽然没有规定共同侵权行为的本质特征是什么，但是在“每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者”
的规定中，可以看出，确定共同侵权行为的标准是“法律原因”，因此可以看出，其基本立场与大陆法系的“关联共同”立场相似或者相同。
2.大陆学者学说的立场
在大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场。最早的民法教科书即1958年《中华人民共和国民法基本问题》对此就采取共同过错的立场，认为共同侵权行为的“特征是几个行为人之间在主观上有共同致人损害的意思联络”
。“两个或两个以上的人共同造成他人损害”“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错”
。“两个以上的行为人主观上有共同故意或者共同过失，即有共同过错。”“共同过错，就是二人以上共同侵权造成他人损害。”
一般认为，决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关联共同说强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同，等等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起，使各个加害人的行为构成一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。
改革开放之后，大陆最早的民法教科书《民法原理》确认共同侵权行为的本质特征是共同过错。
近年来，有的学者对此采取扩大连带责任适用范围的立场，把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为，构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各个加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的即可。
我们认为，确定共同侵权行为的本质特征的目的，就在于确定连带责任的范围。立法者认为应当将连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的共同侵权行为本质的表述。事实上，共同侵权行为的最本质特征，就是意思联络，只有在主观上的共同故意，才能够将数个不同行为人的行为结构成一个行为，所以，数个不同的行为人才应当对外承担一个完整的责任，就是连带责任。可是，意思联络说确定的连带责任范围毕竟太窄，不能使更多的受害人得到连带责任的保护，因而在后来才确定共同过错是共同侵权行为的本质。而从完全的客观立场界定共同侵权行为的本质，例如以共同行为或者共同结果作为共同侵权行为的本质，则又使连带责任过于宽泛，因此不能采用。
3.值得借鉴的我国台湾地区司法实践和学说的立场
在界定共同侵权行为的本质特征的时候，最值得借鉴的，就是我国台湾地区的司法和学说的主张。
在民国民法第185条规定共同侵权行为的立法理由中认为：“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。”其立法采纳的立场主要是意思联络说；但是作为特殊情况，共同关联共同者，也认为是共同侵权行为。可见，立法是采取两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，即主观上的关联共同；后者为客观上的关联共同，各行为既无意思联络，又无关联共同者，非共同侵权行为。
我国台湾地区“司法院”1977年6月1日（66）“院台参字”第0578号令认为，民法上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。“最高法院”1978年台上字第1737号判决书重申了这一立场。
在学说上，有主张“共同侵权行为须有共同故意或者共同过失者，例如共同侵权行为人须有故意或过失。有故意或过失之人（包括有免责错误之人）共同者，惟于有故意或过失者之间成立共同侵权行为
”。近来学者认为，数人共同不法侵害他人之权利者，对于被害人所受损害，所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具有共同关联性。所谓共同关联性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害，分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害，均应负连带责任。客观的共同关联性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。
4.大陆司法解释立场的改变
1949年以来，大陆虽然没有共同侵权行为的立法，但司法实务承认共同侵权行为及其连带责任。在1984年最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，第73条规定了共同侵权行为的审判原则：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”这一司法解释，除了未规定共同危险行为之外，其他规定基本上符合共同侵权行为的原理。
1986年制定《民法通则》规定了第130条，确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，内容较为简略。最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条，适当补充了教唆人、帮助人的责任。尽管这些规定都没有规定共同侵权行为的本质特征，但在司法实践中的基本立场，都采用共同过错说，力图寻求一个适中的侵权连带责任的范围。
最高人民法院2003年12月26日公布的人身损害赔偿司法解释对共同侵权行为本质特征的界定有了根本性的改变，这就是除了坚持共同侵权行为共同过错的本质之外，还有条件地承认共同侵权行为的客观标准，认为数人虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。学者认为，这种立场就是共同侵权行为的“折中说”
。
（三）侵权责任法对于共同侵权行为本质特征的选择
我曾经表达过这样的意见，确定共同侵权行为本质的目的在于确定连带责任范围的宽窄，立法者认为应当将侵权连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的表述。
学者认为，主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。
在很长的时间里，我是反对采用客观标准认定共同侵权行为的。因为从逻辑上说，共同侵权行为的最本质特征就是意思联络，数人之间，如果没有主观上的共同故意，就不能将数人的行为结构成一个行为。可是，按照意思联络说界定共同侵权行为，所确定的连带责任的范围毕竟太窄了，不能够使更多的受害人得到侵权连带责任的保护。
如果立法者认为需要更好地保护受害人的利益，进一步扩大连带责任保护受害人的范围，那么，采用折中说界定共同侵权行为的本质特征，也不是不可接受的。事实上，也确实如学者所说，在较晚近的各国判例中，法官们开始确认即使多数加害人没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。
因此，我赞成适当扩大共同侵权行为的范围，采用折中说界定共同侵权行为的本质特征，使连带责任的范围适当扩大，以更好地保护受害人的赔偿权利。
现在的问题是，应当采用什么样的标准界定共同侵权行为的性质才最为稳妥。现在的最高人民法院司法解释采用数人的行为是直接结合还是间接结合为标准，确定共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为，这个标准并不好。
所谓的“侵害行为直接结合”，最大的问题在于这个概念的抽象性，在理论上，专家、学者都说不清楚，在司法实践上当然就更无法操作。按照有些人的解释，判断侵害行为的直接结合，就是数人的加害行为具有“时空一致性”。但是时空的一致性实际上并不能判断加害行为的直接结合或者间接结合。例如，2004年8月19日凌晨5点左右，广州一辆本田轿车撞破立交桥护栏跌落，驾驶室悬空架在下方绿化带的铁栏杆上，车尾后备箱包裹里的60万元现金滚落路面，一对中年夫妇和一名拾荒汉上前抢救受伤的驾驶员，另外七八名围观者看到一捆一捆的钱滚落路上，置伤者于不顾，抢走这些钞票。警方追回50万元，尚有10万元没有追回。这是典型的侵权行为，是数人共同实施的，尽管没有共同故意，也没有共同过失，但是行为的发生具有时空的一致性，是同一时间、同一地点发生的，损害后果也是一个共同的结果，但是能够作为共同侵权行为处理，让他们承担连带责任吗？显然不能，他们只能够承担自己应当承担的份额。
关键的问题是，司法解释的功能在于对抽象的法律规定的具体化，以便于实践操作。司法解释将具体的法律规定抽象为行为的“直接结合”与“间接结合”，却是将具体规定解释为抽象的概念；在解释不清的时候，再对“直接结合”进行解释，就用更为抽象的“数人行为的时空一致性”来解释，结果更为抽象！这不是司法解释应当有的立场。
（四）侵权责任法的立法选择
应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，以及共同侵权行为主要要解决的侵权连带责任的范围问题，尽管在一般的侵权行为法立法中并不一定要加以明确规定，但是，在我国制定侵权责任法过程中，已经面临着这样的问题，在立法时一并解决，倒是更好的一个选择。当然，这个问题的解决，更重要的是学理和实践的难题。如果在立法上能够解决它，将会对司法具有更为现实的意义。按道理说，对于共同侵权行为的本质特征应当在立法理由中说明，但是，我国法律并不采用立法理由的体例，因此，可以在侵权责任法中直接规定共同侵权行为的本质特征。
因此，我们可以采纳我国台湾地区的立法、司法实务以及学理的主要主张，即采用关联共同说作为共同侵权行为的本质特征，规定：数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任；教唆人及帮助人为共同加害人，亦应承担连带责任；虽没有共同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的共同原因并生共同损害结果的，亦应承担连带责任。
按照这样的思路，认定共同侵权行为，应当放弃所谓的“直接结合”和“间接结合”的标准，采用数人实施行为致损害于他人，具有主观的关联共同和客观的关联共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。不具有主观或者客观的关联共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任，而应当承担按份责任。
侵权责任法采用这样的立场和标准，具有以下好处。
第一，统一立法和司法的见解，避免在理论上进行争论，影响司法实践的统一性。在2004年5月1日人身损害赔偿司法解释实施之后，对于如何界定共同侵权行为，已经发生了严重的分歧，无法统一法官的认识和操作。立法统一规定共同侵权行为的本质特征，就能够在理论上和实践中“定分止争”，统一司法实践中的法律适用，避免出现司法行为的混乱。那种认为立法不应规定学理争论问题的见解，并不一定合适。
第二，采用大多数国家和地区的普遍立场界定共同侵权行为的本质特征，扩大连带责任的范围，有利于保障受害人赔偿权利的实现。关联共同主张是大多数国家和地区侵权行为法界定共同侵权行为的选择，采用这样的立场，与大多数国家和地区侵权行为法的立场相一致，能够扩大侵权连带责任的范围，更好地保护受害人的权利。
第三，采用关联共同说的主张确定共同侵权行为的本质特征，我国侵权行为法具有较好的基础。尽管我国侵权行为法一直奉行共同过错说，但是在早期引进的苏联侵权行为法理论中，早有关联共同说的主张。例如，认为具有以下两个条件的损害就看作是共同使他人遭受损害：一是两人或数人的过错行为与所发生的损害结果之间必须有因果关系；二是两人或数人的共同行为所造成的损害必须是不可分割的，必须是一个统一的整体。
这种主张，是典型的关联共同学说。况且，采用关联共同主张与最高人民法院人身损害赔偿司法解释的主张基本相合，只是表述上有所差别而已。
在《侵权责任法》立法中，基本上采纳了这样的意见，在第8条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定中，并没有强调是主观立场还是客观立场，而是采用综合说的立场，在我国的共同侵权行为中，既包括主观的共同侵权行为，也包括客观的共同侵权行为。
（一）划分共同侵权行为类型的不同主张
对于共同侵权行为应当进行类型化的划分，这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。在以往对共同侵权行为的研究中，学者主要集中在对狭义的共同侵权行为的研究，但是狭义的共同侵权行为只是广义的共同侵权行为的一种，并不能涵盖全部的共同侵权行为。
在理论上，对广义的共同侵权行为有几种类型，学者有不同见解。
第一种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为（也称为共同加害行为）；（2）教唆行为和帮助行为；（3）共同危险行为；（4）合伙致人损害；（5）无意思联络的共同侵权。
其中合伙致人损害是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，由于全体合伙人共同承担无限连带责任，因而具有共同侵权行为的特征。
第二种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为；（3）无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，纳入典型的共同侵权行为之中。
第三种主张是，将共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为和教唆帮助行为。这种主张的依据，是大陆法系民法典的立法模式。
第四种主张认为，共同侵权行为包括：（1）“共同正犯”；（2）教唆者和帮助者；（3）团伙成员；（4）共同危险行为。
（二）对共同侵权行为类型的应然划分
我认为，对共同侵权行为类型的划分，应当着重解决以下几个问题。第一，教唆者与帮助者行为不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。共同侵权行为的行为主体是共同加害人。共同加害人按其行为的特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为，都是典型的共同侵权行为，概括在意思联络的共同侵权行为中即可，不必再将其作为一种单独的共同侵权行为类型。第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现，因此应当归并在客观关联共同的共同侵权行为当中。第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。
在解决了这些问题之后，我们可以将共同侵权行为分为以下四种类型。
1.意思联络的共同侵权行为
意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为，即数人基于主观上的关联共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说，只有实行行为人的共同侵权行为，是简单的共同侵权行为；而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为，是复杂的共同侵权行为。
应当看到的是，共同加害人中的教唆行为人和帮助行为人只能存在于以共同故意作为意思联络的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同故意。在教唆行为中，造意人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示即可确认；其表示形式，明示、默示均可。在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意应需证明。对此，应当参考美国《侵权行为法重述（第二次）》第876条第2、3项的规定：“行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反。”
应当强调的是，教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵害行为，只是由于他们与实行行为人之间的意思联络，才使他们之间的行为形成了共同的、不可分割的整体。教唆人与帮助人若直接参与实施侵权行为，则为实行行为人。
2.客观关联共同的共同侵权行为
对于客观关联共同的共同侵权行为，我曾经称为视为共同侵权行为，是指数人既没有共同故意又没有共同过失，实施的行为直接结合，造成同一个损害结果的侵权行为。
这里所谓的行为直接结合，实际上就是客观的关联共同。这种侵权行为虽然不具有典型的共同侵权行为的本质特征，但是最高人民法院的司法解释已经将它视为共同侵权行为，行为人之间承担连带责任。在侵权责任法中，应当对此进行规范，直接界定为客观关联共同的共同侵权行为。
客观的关联共同，实际上就是指数个共同加害人之间的行为具有共同的因果关系。在以客观标准界定共同侵权行为的共同行为说、共同结果说和关联共同说三种主张中，共同行为实际上很难把握，缺少界定其界限的标准；共同结果的标准则会使连带责任的范围失之过宽，不能采用。因此，只有客观的关联共同，也就是把共同因果关系作为客观的共同侵权行为的界定标准，才最为可行。
具体把握共同侵权行为的客观关联共同，标准应当是：（1）行为人的共同性，即加害人应为二人以上；（2）过失的共同性，即数人均具有过失，至于是否成立共同过失，则不论，构成共同过失者，为客观关联共同，各自具有过失者，亦可能构成客观关联共同；（3）结果的共同性，即数人的行为已经造成了同一个损害结果，其损害结果为“不可分”
；（4）原因的共同性，即数人的行为对于损害的发生均为不可缺的原因，并且须这些行为结合为一体，才能够造成同一的损害结果，缺少任何一个行为，都不能造成这种结果；如果缺少这个行为仍然会造成这个损害，则不符合“必要条件规则”，不构成共同侵权行为。
因此，客观关联共同的共同侵权行为，既包括共同过失的共同侵权行为，也包括各个共同加害人各具过失的共同侵权行为，还包括无过错责任原则情况下行为人的行为具有共同因果关系的共同侵权行为。
在很多著作中都论及合伙致人损害的侵权行为是共同侵权行为，但是，这种侵权行为实际上并不是共同侵权，只是由于致害原因是由于合伙人执行合伙事务，在行为和损害结果发生的因果关系上具有客观的关联共同，且又须承担连带责任，故作为客观关联共同的共同侵权行为。
3.共同危险行为
共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。对此，本书将专门设立一个题目进行讨论。
4.团伙成员集合行为
团伙组织的成员的集合行为，是指实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的结果发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。这是一种特殊的共同侵权行为。对此，《荷兰民法典》第6·166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”在当前，确认团伙成员的行为为共同侵权行为并且使每一成员为团伙的侵权后果承担连带责任，具有更为重要的现实意义。例如，西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害案，警方未能抓获肇事者，受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼，但对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。
这种侵权行为法的司法实践，我们应当借鉴，可以更好地保护受害人的利益，更好地对团伙（包括恐怖组织、黑社会、犯罪团伙等）不法行为进行制裁和控制。
确定团伙成员连带责任，最关键之处就是确定团伙的集合行为。理由是构成团体的集合行为，该团伙的成员就要为之承担连带责任，反之，则不承担责任。团伙的集合行为，是指这些组织的集体行为或者惯常行为，不论其行为是整个团伙实施，还是团伙组织成员个人、数个人实施，不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的，都可以认定为团伙的集合行为，该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。对此，绝不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则，必须按照侵权连带责任的基本规则处理。
（三）《侵权责任法》对共同侵权行为的最终规定
《侵权责任法》在共同侵权行为的具体规定中，规定了主观的共同侵权行为、客观的共同侵权行为以及共同危险行为，没有规定团伙成员集合行为的类型。
有人认为，《侵权责任法》第9条规定的教唆、帮助侵权行为，也是共同侵权行为的一种类型。
这种说法并不可靠。教唆行为和帮助行为，是主观的共同侵权行为中的具体行为类型，而不是一种典型的共同侵权行为类型。在有意思联络的共同侵权行为中，其中一种类型，就是共同加害人中存在实行人、教唆人和帮助人的区别。
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是《德国民法典》第一次规定的准共同侵权行为。在1987年，我第一次结合司法实践，写出了我国应当如何借鉴这一法律规则，解决我国的这类侵权行为纠纷的文章。
之后，在司法实践中就出现了借鉴这一法理作出判决的案例。例如，上海市静安区人民法院审理的马某林等诉付某吉、曹某、吴某人身损害赔偿纠纷案。三被告均系无民事行为能力人，1992年2月22日在15层楼的居民住宅上共同向下投掷废酒瓶，其中一只酒瓶砸中地面上正在行走的父亲怀中抱着的二岁男童马超头部，造成死亡后果，不能判明是三名无行为能力人中谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。
这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。
最高人民法院总结理论研究和司法实践经验，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这是我国法律文件第一次正式确认共同危险行为的侵权行为及其连带责任的规则。
上述司法解释规定共同危险行为的基本规则是正确的。问题是上述规定的后段，即“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规则是否可行。这就是，如果共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系是否可以免责的问题。
对此，有两种价值选择，要看采用哪一种。第一种价值选择，就是现在这样的规定，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。这种价值选择是以对共同危险行为人的公平为基准。第二种价值选择则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，也不能免除责任。这种价值选择是以对受害人损害赔偿权利的保护为基准。
为什么会采用第二种规则呢？理由是，在民事诉讼当中，证明标准是法律真实，而不是客观真实。如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能够形成心证，原告的证明就完成了，就能够认定这样的事实。既然它是这样的证明标准，那么就有可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系；如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么，就会出现一个结果：损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于共同危险行为人都证明了自己不是真正的加害人，并且都免除了侵权责任，因而受害人就没有办法得到赔偿了。但真实的情况是，加害人确实是在已经免除了责任的共同危险行为人之中。所以，司法实践才采用共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系的不能免除责任，只有证明了谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。
赞成第一种规则是有道理的：一是在现有的文献上，并没有发现所有的共同危险行为人都证明了自己的行为没有造成损害后果，因而受害人的损害没有得到赔偿的文献记载；二是在司法实践中，也确实没有发现这样的案例。
但是，从严格的意义上说，还是采用第二种规则更为稳妥。同时，采取这样的规则，还可以区分高空抛物致人损害侵权责任的法律后果的不同。1960年颁布实施的《埃塞俄比亚民法典》第2142条规定“未查明加害人”：“（1）如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。（2）在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”曾经有人认为这就是规定的共同危险行为，但是，这一规定并不是严格的共同危险行为规则，而是未能查明加害人的规则，其中既包括都实施了共同危险行为造成损害而不能查明谁是真正加害人的共同危险行为，也包括类似于高空抛物的在一群人中只有一个人实施加害行为但未能查明加害人的侵权行为。我曾经主张，对于共同危险行为，应当采取第一种立法例，不能免除能够证明自己的行为没有造成损害的人的责任；对于单纯的未能查明加害人的高空抛物，则采用第二种立法例，能够证明自己的行为与损害发生没有因果关系的，可以免除自己的责任。如果这样规定，可能更为妥当。
因此，在侵权责任法中，对共同危险行为的规定，应当采用能够证明自己的行为与损害结果发生没有因果关系的，不能免除自己的责任；只有能够证明造成损害的真正加害人的，才能够免除其他共同危险行为人的责任。
（一）侵权连带责任概念以及司法解释对其规则进行的改变
我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在《民法通则》第130条。该条规定了侵权连带责任，但是没有规定连带责任的具体规则，理论上和实务上一致认为应当按照连带债务的原理和规则确定侵权连带责任的规则。对此，并没有出现理论上的重大争议和实践上的严重分歧。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定了新的侵权连带责任的规则：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这个司法解释规定的侵权连带责任规则，远远地离开了《民法通则》第130条规定的规则。
在这个司法解释草案的征求意见稿中，对这个问题的规定似乎走得更远：“受害人仅起诉共同侵权行为人中的部分侵权人，明确放弃对其他侵权人的诉讼请求的，人民法院应当将被诉侵权人列为被告，并将受害人放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的赔偿份额，其他侵权人不承担连带责任，人民法院判决时应当从赔偿总额中，扣除被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的责任份额。”这样的做法混淆了连带责任和按份责任之间的界限。经过反复修改，生效的司法解释改成现在这种说法。但是即使是作了这样的改变，也仍然不符合侵权连带责任的原理。
人身损害赔偿司法解释确定的侵权连带责任的新规则，就是受害人对共同加害人不起诉的，就追加；不同意追加的，就是受害人放弃；既然受害人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不再对放弃的责任份额承担连带赔偿责任。
我认为，侵权连带责任是一个完整的责任，采用这样的方法实行侵权连带责任，其实它就已经不再是连带责任了。
人身损害赔偿司法解释作出这样规定的理由究竟是什么呢？对此，司法解释主要起草人认为理由可以分为三点：第一，实体法关于连带责任以及连带债务规则与《民事诉讼法》的必要的共同诉讼规则之间的矛盾，为了适应民事诉讼法的规则，应当改变民法实体法的规则；第二，未经法院审理的共同侵权行为不能确认是否构成侵权连带责任；第三，对于原告的选择权后置于执行阶段，受害人对共同加害人的选择只能在执行阶段进行，并且这样并不违反实体法的规则。
这些说法和规则是不是正确，我们要先研究连带责任的基本规则，在此基础上再进行分析和评论，最后提出侵权责任法规定侵权连带责任的规则应当怎样规定。
（二）上述司法解释对侵权连带责任规则变更存在的问题
人身损害赔偿司法解释规定的侵权连带责任规则存在的问题主要有以下几点。
第一，规定赔偿权利人原告只起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告的做法，否定侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权。连带责任以及连带债务的基本宗旨，就是保障债权人的权利实现，这个保障就是赋予权利人对数个连带责任人或者连带债务人履行债务的选择权。赔偿权利人选择哪一个、哪一些或者全体连带债务人承担全部责任，都是可以的。没有选择权的连带责任，就不再是连带责任了！否定了连带责任的权利人的选择权，也就没有连带责任的存在了。
第二，规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权行为人为被告，就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求，等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权。侵权连带责任是整体责任，它意味着每一个共同侵权行为人都应当为全部责任负责。如果按照现在这样规定，是必须将全部共同侵权行为人作为被告起诉，才能够支持其对共同侵权连带责任的诉讼请求，不是等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权吗？起码是剥夺了共同侵权行为受害人的部分连带责任的请求权。
第三，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任，否定了连带责任的基本原理。当事人当然可以放弃追究共同加害人之一责任的权利。但是，如果认为在诉讼中没有对某一个共同加害人起诉，甚至是没有同意追加其为共同被告，就是放弃对这些共同加害人的诉讼请求，就不得再对这一部分放弃的请求权进行请求，同时也不能让其他共同加害人来承担这一部分连带责任的份额则是不能接受的，因为这样的规定违背连带责任的基本规则。
（三）针对变更侵权连带责任规则的理由提出反对意见
针对上述改变侵权连带责任规则的理由，我要说明以下三点意见。
第一，在实体法的规则与程序法的规则发生矛盾的时候，不能让实体法服从于程序法。实体法规则与程序法规则的关系，是内容与形式的关系。实体法规则是内容，程序法规则是表现形式。形式应当反映实体内容，实体内容应当被程序内容所反映。如果实体法的规则与程序法的规则之间出现矛盾，程序法应当寻找更能够反映实体法规则的新规则，而不是“削足适履”，改变实体法规则，以适应于程序法的规则。如果为了适应程序法关于必要共同诉讼的规则，而改变实体法关于共同侵权行为连带责任的规则，是本末倒置，是现代版的“削足适履”。
第二，不起诉全体共同加害人，法院也能够确定共同侵权责任。诚然，在共同侵权行为案件中，原告起诉最好将所有的共同侵权行为人一并起诉，便于审理，也减少讼累。但是，这个权利在于原告，而不在于法院。那种认为如果原告不对全体共同侵权行为人一并提起诉讼，连带责任与否及选择权都无从确定的论断，并不成立。共同侵权行为连带责任的诉讼，原告如果通过对部分共同侵权行为人的诉讼已经实现了自己的诉讼请求，其对整个共同侵权行为的诉讼请求已经实现，则该请求权已经消灭，接下来的是不同的共同侵权行为人之间的追偿关系，与原告已经没有任何关系了。认为不将全体共同加害人追加到案，受害人对不同侵权人分别起诉就会获得不当利益的说法，也是没有根据的。
第三，赔偿权利人对于连带债务的选择权不能用执行程序解决。认为权利人对连带责任人的选择权可在执行阶段行使，将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害的意见更无道理。判决、裁定的执行实际上并不是诉讼程序，而是一种行政程序或者司法行政程序。将共同侵权行为赔偿权利人的连带责任选择权后置到执行程序中解决，等于将需要在诉讼程序中解决的实体法适用问题，改到了在执行的行政程序中解决。这样的说法是不严肃的，也是不负责任的，是徒然给诉讼当事人增加讼累。
（四）侵权责任法应当确定的侵权连带责任基本规则
侵权连带责任的规则渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的法律后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务的规则。
关于连带债务的规则，《民法通则》第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法通则》第130条规定的共同侵权行为的连带责任，就应当适用这一条文规定的规则。
关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为，数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付
；在连带债务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。
《中国大百科全书·法学》认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系中，而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部是否分担份额多少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。
我国高等学校文科教材《民法学》认为，连带债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。
21世纪法学教材《民法》认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产担保着债权人的债权，因此，连带债务具有确保债权实现的目的和作用。
我们还可以比较外国侵权行为法的规定。美国《侵权法重述》第878条规定：“如二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为者，就因怠于履行责任而致之全部伤害，每一人均须负责。”
即使是二人或多人之每一个人之侵权行为均为不可分之伤害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，第879条也规定：“每一个人均须就全部伤害负责任。”
同样，如果二人或多人之每一人就其侵权行为而致单一伤害应负全部赔偿责任者，第882条规定：“受害人得以一诉讼向一人、数人或所有人请求赔偿。”
这就叫作连带责任。
侵权连带责任的基本规则必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任；共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额；已经承担了超出自己的份额的责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。
实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后，第一，必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。第二，是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。第三，所有的共同侵权行为人对外连带负责。第四，共同侵权行为人之间的追偿关系，适用《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，也适用这一规定。
应当注意的是，共同侵权行为连带责任的确定有一个特点，这就是损害赔偿的范围不是基于共同加害人的数量决定的，而是由于侵权行为所造成的损害结果的大小决定的，其举证责任在于原告，而不是在于被告。因此，共同侵权行为人作为共同被告，是不是都追加作为共同被告，并不是确定连带责任范围的必要条件。哪怕只有一个共同加害人被诉，只要确定了损害结果的范围，让他承担全部责任都是没有错误的，只是让他自己承担全部责任他会觉得冤屈，他自然会提出向其他共同侵权行为人追偿的请求。因此，共同侵权行为连带责任诉讼，并不一定非得把所有的共同侵权行为人都诉到诉讼中来，不必一定要适应必要共同诉讼规则。
（五）应当区分连带责任与不真正连带责任
连带责任与不真正连带责任是不同的责任形式，其中最基本的区别在于：连带责任是数人对一个整体的责任负责，最终的责任为各个责任人按照自己的过错和行为的原因力而分摊。美国《侵权法重述》第886A条和第886B条都是规定这种分摊的规则，其实就是大陆法系所说的共同加害人之间的追偿权。
而不真正连带责任是一个整体的责任，不论谁承担这个责任，都是一个责任，而不能把这个责任分割给各个不同的责任人。例如，保证中存在的连带保证债务，并不是连带责任，而是不真正连带责任，连带保证人与主债务人之间的关系为不真正连带债务关系。
在最高人民法院前述司法解释关于连带责任的规定中，还存在的一个问题，就是连带责任与不真正连带责任之间的界限区分不清，将应当承担不真正连带责任的侵权行为责任规定为连带责任。
人身损害赔偿司法解释规定了两种没有先例的侵权连带责任，这就是：
第一，人身损害赔偿司法解释第11条规定的雇主工伤事故中，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，发包人、分包人与雇主承担连带责任。这种责任应当采用不真正连带责任，由受害人选择究竟让谁承担第一位的责任，如果是为了更好地保护受害人的利益，也可以选择补充责任的责任形态解决，没有必要采用侵权连带责任的方式。
第二，人身损害赔偿司法解释第16条第2款规定的人工构筑致害责任，因设置缺陷造成损害的，所有人、管理人与设计人、施工人承担连带责任。这种责任其实是不真正连带责任，应当采用《民法通则》第122条规定产品责任的责任形态和规则解决，是最准确的。现在规定为侵权连带责任，也是不准确的。
（六）《侵权责任法》第13、14条对侵权连带责任规则的规定
共同侵权行为的法律后果，是由共同行为人承担连带责任。侵权连带责任，是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。《侵权责任法》第13条和第14条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《民法总则》第178条作了相同的规定。
侵权责任法设置连带责任的目的，是加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。例如，共同侵权人的数个行为形成一个统一的，不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。确认这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必由于共同侵权人中的一人或数人难以确定，或由于共同侵权人中的一人或数人没有足够的财产赔偿，而妨碍其应获得的全部赔偿数额。
《侵权责任法》第9条在第1款规定了教唆人和帮助人的责任之后，又在第2款特别规定了教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为造成他人损害的责任，分别规定教唆人、帮助人承担侵权责任，监护人承担相应的责任（以下简称教唆人、帮助人责任与监护人责任）。对此究竟应当如何理解，学者有不同认识。
《侵权责任法》在第9条第2款规定教唆人、帮助人与监护人的责任并非凭空而来，而是针对最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条规定，目的在于纠正该条司法解释存在的误差。该条司法解释分为三款，内容分别是：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”
这一条司法解释第1款规定的规则当然没有问题，现在已经被《侵权责任法》第9条第1款所吸收，成为法律。第2款和第3款存在一些误差。
该条司法解释的第2款和第3款分别规定了教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担侵权责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，为共同侵权人中的主要侵权人，应当承担主要的侵权责任。这个解释，乍看起来好像没有什么问题，学者在论述这个问题的时候，都是一带而过，并没有指出其中存在的问题。
后来有的学者对此有所发现，说明的也不够明确。
这个司法解释存在的误差，表现在对教唆人和帮助人与监护人之间的利益关系分析得不够清楚，责任确定不够准确。具体表现如下。
第一，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人都作为侵权人，都一定要承担全部侵权责任吗？不是这样的。例如，一个人想要砸碎宾馆的玻璃，不想自己动手，让站在旁边的一个七八岁未成年人去干，就说：“小朋友，你用石头砸碎这块玻璃，声音非常好听。”小朋友听信，捡起石头就把玻璃给砸碎了。这是教唆无民事行为能力人实施侵权行为，教唆人当然要承担全部责任。可是，一个小朋友正在砸宾馆的玻璃，但用的石头太小，砸不碎，成年人看到了，递上一块大石头，说：“你用这个吧。”未成年人一砸就把玻璃给砸碎了。这是帮助行为，可是，这个帮助人要承担全部责任吗？如果令其承担全部赔偿责任，显然是不合理的，因为无民事行为能力人在实施损坏他人财产的行为，其监护人未尽监护责任，是有责任的，完全让帮助人承担全部赔偿责任，既不合理，也不公平。可见，教唆无民事行为能力人实施侵权行为，由于被教唆人无识别能力亦无责任能力，只是作为教唆人实施侵权行为的加害工具
，教唆人当然要承担全部赔偿责任，原因在于监护人无过错。帮助无民事行为能力人实施侵权行为，无民事行为能力人的监护人的监护过失在先，帮助人的帮助行为在后，且不是造成损害的全部原因，因此帮助人不能承担全部赔偿责任，监护人应当承担未尽监护责任的赔偿责任。
第二，教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，一律都作为共同侵权的主要侵权人，承担主要的侵权责任，也是不适当的。限制民事行为能力人是已经具备了一定的识别能力和责任能力的人，与无民事行为能力人不同。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人是共同侵权人中的主要侵权人，监护人也有监护过失，但若教唆人的过错是故意，监护人的过错是过失，责任轻重自然分明，教唆人承担主要的赔偿责任是毫无问题的。但是，帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，造成他人损害，是限制民事行为能力人本来就在实施侵权行为，监护人具有重大过失，是没有尽到管教义务的重大过失。帮助人尽管帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，具有造成损害的故意，但其帮助行为的原因力较弱，与监护人的重大过失相比较，基本相等或者略低，因此，令帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的帮助人承担主要的侵权责任，是不公平的，监护人的责任过轻，帮助人的责任过重。可见，认定教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的人为共同侵权人中的主要侵权人，应当承担主要的侵权责任，是正确的；但认定帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人为共同侵权人中的主要侵权人，应当承担主要的侵权责任，显然不当，不符合侵权责任法矫正正义的要求。
我历来主张，教唆行为人和帮助行为人在确定内部责任份额时，不以其身份的不同确定责任份额的轻重，应同样以过错和行为的原因力确定之。
上述司法解释存在的这些问题，在侵权责任分配的利益关系上失当的基本原因，在于教唆人和帮助人的地位、作用及责任分担的基本观念出现问题，是以教唆人、帮助人的身份定责任，以教唆、帮助的对象的身份确定责任，而不是以过错的程度和行为的原因力确定责任。在侵权法理论中，对于教唆人和帮助人的地位、作用及责任分担问题有不同看法，有的认为教唆人和帮助人的基本地位和作用相同，应当承担同等责任，有的认为教唆人和帮助人的基本地位和作用应当根据具体情况判断，不能一概而论。该司法解释在1988年制定时，显然是依据的前者。应当看到的是，在1988年前后，我国的侵权法理论还不成熟，司法实践经验也不够丰富，存在这样的问题是难免的。
无民事行为能力人和限制民事行为能力人没有识别能力和判断能力，或者识别能力和判断能力不足，教唆人、帮助人教唆、帮助他们去实施侵权行为，具有恶意，是必须承担侵权责任的，以惩戒恶意利用无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的教唆人、帮助人，但是，确定教唆人、帮助人的地位、作用及责任分担必须科学、合理。如果确定教唆人、帮助人的侵权责任不科学、不合理，法律适用结果就会适得其反。最高人民法院这一司法解释在这一点上有所欠缺。认为“为充分保护受害人，规定（教唆人、帮助人——作者注）承担连带责任是很有必要的，没有必要区别对待。至于内部的追偿，主要是根据各方的过错程度分担责任的，而与具体的教唆、帮助的形态关系不大”
，并不妥当。
立法者在制定《侵权责任法》第9条第2款关于教唆人、帮助人与监护人责任关系规范时的基本思路，学者有不同看法。
有的认为，教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的责任，法院在认定时，可以先认定教唆人、帮助人承担全部责任，在有证据证明监护人“未尽到监护责任”时，再认定监护人承担一定的责任。
这种说法显然与《侵权责任法》第9条第2款规定的意思不同。
有的认为，《侵权责任法》的规定有所变化，即教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的，由教唆、帮助者承担侵权责任，如果被教唆、帮助的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。这种相应的责任取代教唆、帮助者的责任，但可减轻其责任。
这个意见基本合理，但取代教唆、帮助者的责任与减轻监护人的责任的说法，有些矛盾。
有的认为，教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为，应当承担侵权责任，监护人未尽监护责任，承担相应责任，理由是在存在教唆人和帮助人的情形下，监护人也要承担连带责任，过于严厉。
这种意见我比较赞成，但是说的不够清楚。
有的认为，教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人和帮助人是第一位的责任人，只有监护人没有尽到监护责任的，其才承担相应的责任。在这一范围内，监护人要与教唆人承担连带责任，如果监护人平时对被监护人严加管教，但仍然出现被监护人因他人之教唆、帮助而损害他人的情形，监护人就只需要承担部分的赔偿责任。
这种意见有一定道理，但对连带责任的意见，我持不同看法。
有的认为，在监护人承担相应责任的范围内，其与教唆人和帮助人应向受害人共同负责。但教唆人和帮助人是终局责任人，监护人承担了相应责任后，有权就其相应的责任向教唆人和帮助人行使求偿权。
这个意见说的比较糊涂，一是终局责任人并非一种，在连带责任和不真正连带责任中都有，不知这里所说的是连带责任还是不真正连带责任；二是监护人向教唆人和帮助人行使追偿权，要追偿多少，全部追偿还是部分追偿，全部追偿就是不真正连带责任，部分追偿就是连带责任。而事实是，监护人承担了相应责任之后，对教唆人或者帮助人恰恰没有追偿权。
上述各种意见尽管有所区别，但有一点可以确定，即《侵权责任法》第9条第2款不再采取对教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的人分别规定固定化责任的方法，而是根据实际情况，实事求是地确定教唆人、帮助人与监护人的责任。这种态度是特别值得赞赏的，也是保障公平确定教唆人、帮助人和监护人责任的好方法，表达了立法专家和法学专家确定这一规范的基本思路。
根据我在参加起草《侵权责任法》的亲身体会，《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆人、帮助人和监护人责任规范的基本思路是：
第一，不再直接根据被教唆、帮助的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的不同身份确定不同的侵权责任。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条确定教唆人、帮助人和监护人责任规则的基本思路，是根据被教唆、帮助的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的身份不同，确定不同的责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为，无论是教唆人还是帮助人，都是侵权行为人，都要承担全部的侵权责任。而教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，都一律作为共同侵权的主要侵权人，承担主要的侵权责任。问题正是发生在这里。教唆、帮助行为在共同侵权行为中起到的作用并非完全相同，须在连带责任的基础上，根据教唆人、帮助人的不同行为，所起的不同作用，确定不同的责任。司法解释采取统一、划一的方法，确定教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的人的固定化责任，没有体现实事求是的原则，缺少具体问题具体分析的态度，因而难免存在问题。
第二，采取实事求是的方法，强调根据实际情况确定教唆人、帮助人和监护人的责任。《侵权责任法》第9条第2款并没有说教唆人、帮助人教唆、帮助不同的被监护人的不同责任，而是采取教唆人、帮助人承担侵权责任，监护人在未尽监护责任的情况下，承担相应的责任。这样的规定具有很大的灵活性，完全体现了实事求是的要求，应当根据监护人有无监护过失而确定教唆人、帮助人承担全部责任还是部分责任；根据监护人的过失程度承担相应的责任而确定教唆人或者帮助人应当承担责任份额的大小。这样，就可以实事求是地确定教唆人、帮助人以及监护人的责任，合理分配赔偿责任，实现侵权责任法的矫正正义的目的，避免出现责任区分不准确、利益关系处理失衡的问题，纠正了司法解释存在的误差。
（一）连带责任还是按份责任
《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆人、帮助人与监护人之间的责任形态，究竟是连带责任，还是按份责任，或者是其他责任形态，看法并不相同。
1.连带责任说
这种主张认为，教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人和帮助人是第一位的责任人，监护人没有尽到监护责任的才承担相应的责任。在这一范围内，监护人要与教唆人承担连带责任。
这种说法是将教唆人、帮助人与监护人的责任分担形式认定为连带责任。
2.按份责任说
这种主张认为，教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为，应当承担侵权责任，监护人未尽监护责任，承担相应责任，理由是在存在教唆人和帮助人的情形下，监护人也要承担连带责任，过于严厉。
既然认为监护人承担连带责任过于严厉，那就是认为应当承担按份责任了。
3.减轻责任说
这种主张认为，被教唆、帮助的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。这种相应的责任取代教唆、帮助者的责任，但可减轻其责任。
有疑问的是，减轻责任在侵权责任分担的形态上，属于何种责任形态不得而知。
4.求偿责任说
这种主张认为，教唆人和帮助人是终局责任人，监护人承担了相应责任之后，有权就其相应的责任向教唆人和帮助人行使求偿权。
这种说法似乎认为监护人责任属于补充责任，但《侵权责任法》第9条第2款显然没有规定这个求偿权，这个解释超出了法律本身规定的内容。
我的看法是，当教唆人教唆无民事行为能力人实施侵权行为时，教唆人应当承担的侵权责任就是全部责任，不存在连带责任或者按份责任的争论，是单独责任，即由教唆人自己承担责任。在其他任何场合，例如教唆限制民事行为能力人实施侵权行为，帮助无民事行为能力人实施侵权行为，或者帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，都不是单独责任，都会存在监护人承担责任的情形。在这些情形下，教唆人、帮助人与监护人都应当承担责任，因而存在确定连带责任还是按份责任或者不真正连带责任的性质问题。将这种责任界定为减轻责任，尽管说的是实际情况，监护人未尽监护责任，当然减轻教唆人或者帮助人的侵权责任，但没有说清楚教唆人或者帮助人与监护人之间承担的责任究竟是何种形态。认为教唆人或者帮助人与监护人分担责任的形态是按份责任，根据“相应的责任”的表述，似乎是成立的，但是，相应的责任是监护人一方承担的责任，教唆人或者帮助人承担的责任并不因为监护人的责任为“相应的责任”而使自己的责任也成为“相应的责任”，教唆人或者帮助人的责任不是相应的责任，也不是按份责任。
教唆人、帮助人与监护人承担的责任具有连带责任的性质，在总体上仍然是连带责任。有人认为，第9条第2款没有特别写明是连带责任，是有确定的含义的，就是否定这种责任形态是连带责任，理由是，《侵权责任法》第9条第2款虽然没有明确规定，但从体系解释的角度来看，显然是排斥了连带责任。
这种意见并不正确。主张教唆人、帮助人与监护人之间承担的责任为连带责任的根据如下。
第一，共同侵权人承担的责任是连带责任，这是《侵权责任法》第8条确定的规则。这个规则是一般性规则，是不能改变的。教唆人、帮助人参加的侵权行为一定是共同侵权行为，共同侵权行为的法律后果一定是连带责任。不能想象，在教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的性质是共同侵权行为，须承担连带责任，而教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为，其性质仍属于共同侵权行为，却不适用连带责任。
第二，《侵权责任法》第9条第1款本身是明确规定了教唆、帮助人的责任是连带责任，第2款尽管没有规定教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的侵权责任的性质，但应当顺理成章地推论为连带责任。
第三，如果认为这种侵权行为的法律后果不是连带责任，而令教唆人、帮助人与监护人承担按份责任，对保护受害人特别不利，不符合共同侵权责任制度的旨趣，有违侵权责任法立法设置共同侵权行为和连带责任的基本精神。
（二）是典型连带责任还是单向连带责任
应当看到，《侵权责任法》第9条第2款规定的责任形态，不同于典型连带责任的一般规则。我在《侵权责任法》刚刚通过不久，就提出了单向连带责任的概念
，教唆人、帮助人与监护人的责任就是单向连带责任。具体表现是：
首先，在教唆人或者帮助人一方，应当承担的责任叫作“侵权责任”，应当包括承担全部责任和部分责任，如果承担的是部分责任，则是连带责任。如果教唆人教唆无民事行为能力人实施侵权行为，他就是侵权人，构成单独侵权行为，教唆人应当承担全部责任。在教唆限制民事行为能力人实施侵权行为、帮助无民事行为能力人实施侵权行为、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的场合，监护人都有监护过失，教唆人或者帮助人都不会承担全部的赔偿责任，应当由教唆人或者帮助人与监护人共同承担责任，因此形成共同责任。
其次，教唆人和帮助人无论是教唆、帮助完全民事行为能力人，还是教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，都是共同侵权人，都应当承担连带责任（教唆无民事行为能力人除外）。因此，在教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的教唆人、帮助人，即使在监护人承担相应的责任的情况下，也应当承担连带责任。如果受害人向教唆人或者帮助人请求承担连带责任，对损害予以全部赔偿，教唆人或者帮助人不得以自己不是共同侵权人而主张抗辩，不得主张自己只承担按份责任。
再次，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人未尽监护责任承担“相应的责任”，应当如何理解，特别值得研究。相应的责任，应当是与行为人的过错程度和行为的原因力相适应，其实就是有份额的责任。
事实上，教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为，监护人有过错的，同样也是共同侵权行为，只不过特点比较突出，与教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为有所区别。这样就会出现一个问题，当教唆人和帮助人要承担侵权责任，监护人要承担相应的责任，且为连带责任的时候，按照连带责任原理，被侵权人请求教唆人、帮助人承担全部责任，教唆人、帮助人承担了全部责任后，就监护人的“相应的责任”份额向其追偿，当然没有问题。但是，监护人承担的是“相应的责任”，如果被侵权人向监护人请求承担全部赔偿责任，可以准许吗？好像不行，且责任“过于严厉”
。被侵权人请求监护人承担全部赔偿的连带责任，如果监护人以法律规定自己的责任是“相应的责任”进行抗辩，主张自己不承担连带责任，法院一定会采纳监护人的抗辩意见，因为监护人的请求符合法律规定。因此，监护人的“相应的责任”一定是按份责任，而不是连带责任。
最后，在多数人侵权行为中，一方当事人承担连带责任，另一方当事人承担按份责任，是我国以前的侵权责任法律规范没有规定的责任形态，是一种新型的侵权责任形态，我把它称为单向连带责任是比较妥当的。因此，本书将这种侵权责任形态仍然称为单向连带责任。
《侵权责任法》第9条第2款规定的连带责任是单向连带责任。同样，该法第49条规定的责任形态与第9条第2款规定的规则相同，也是单向连带责任。
单向连带责任是连带责任中的一种特殊类型，是以前的侵权法理论较少研究的一种侵权责任形态。对此应当深入研究，掌握其法律适用规则。
（一）单向连带责任的概念
单向连带责任，是指在连带责任中，被侵权人有权向承担侵权责任的责任人主张承担全部赔偿责任并由其向其他责任人追偿，不能向只承担相应的责任的责任人主张承担全部责任并向其他连带责任人追偿的特殊连带责任形态。简言之，单向连带责任就是在连带责任人中，有的责任人承担连带责任，有的责任人只承担按份责任的特殊连带责任形式。
单向连带责任形态，在大陆法系侵权法中没有提及。美国侵权法连带责任中的单独责任就是单向连带责任。美国《侵权法重述（第三次）·责任的分担》第10节（连带责任的效力）规定：“当依据适用法律，有多人对一受害人承担连带责任时，该受害人可以起诉任何一名负连带责任者，并从中获得它可以获得的全部赔偿。”第11节（单独责任的效力）规定：“当依据适用法律，某人对一受害人的不可分伤害承担单独责任时，该受害人仅可以获得该负单独责任者在该受害人应得赔偿中所占的比较责任份额。”
这就是在数人侵权的连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人应当承担单独责任（按份责任），承担单独责任的单独责任人只承担受害人应得赔偿中的自己的份额，就是按份责任。这就是单向连带责任。
在单向连带责任中，两个以上的责任人都对同一个侵权行为造成的损害负赔偿责任，不过其中有的责任人承担侵权责任，有的责任人承担相应的赔偿责任，承担侵权责任一方对全部责任负责，承担相应责任一方只对自己承担的相应份额负责。因而，被侵权人可以向承担侵权责任的责任人主张连带责任，使其承担全部赔偿责任，在其承担了全部赔偿责任之后，可以向承担相应的赔偿责任的责任人主张追偿；被侵权人不能向承担相应的责任的责任人主张承担全部连带责任，并由其向应当承担侵权责任的责任人进行追偿，即该责任人只承担按份责任（单独责任）。《侵权责任法》第9条第2款规定符合这样的要求，这种侵权责任形态就是单向连带责任。
（二）单向连带责任的特征及与连带责任的区别
单向连带责任的特征是：
第一，单向连带责任仍然是连带责任，但是在这种连带责任中，有的责任人承担侵权责任即对全部侵权责任承担连带责任；有的责任人只承担相应的责任即仅对自己应当承担的责任份额承担赔偿责任，对超出自己的责任份额的部分不承担连带责任。
第二，这种连带责任的各个责任人也都有最终责任的赔偿份额，按照《侵权责任法》第14条第1款的规定，按照各自的责任大小承担最终责任。
第三，实行单向连带，被侵权人有权主张承担侵权责任的一方承担全部赔偿责任，但不能主张承担相应的赔偿责任的责任人对全部赔偿责任连带负责，承担相应责任的责任人不论怎样，都只对自己应当承担的赔偿份额承担责任，不对全部责任负责。
第四，承担了全部赔偿责任或者承担了超出自己应当承担的赔偿份额的连带责任的人，有权向承担相应的赔偿责任的按份责任人主张追偿，也有权向其他没有承担赔偿责任的连带责任人主张追偿。
教唆人、帮助人与监护人的责任，完全具备上述单向连带责任的法律特征。同样，《侵权责任法》第49条规定的租用、借用机动车的机动车使用人驾驶机动车发生交通事故造成他人损害，应当承担侵权责任；机动车所有人对于损害的发生也有过错的，应当承当相应的赔偿责任。这也构成单向连带责任。被侵权人可以向机动车使用人主张其承担全部赔偿责任，机动车使用人不能以机动车所有人也有过错而进行抗辩，应当承担全部责任。在其承担了赔偿责任之后，可以向有过错的机动车所有人追偿。被侵权人也可以同时起诉机动车使用人和机动车所有人，主张他们各自承担自己的赔偿责任份额。被侵权人如果主张机动车所有人承担连带责任时，则机动车所有人可以法律规定其承担相应的责任为由进行抗辩，只对自己的过错所应当承担的相应的责任承担按份责任，不承担连带责任。如果机动车使用人和机动车所有人具有共同故意或者构成客观的共同侵权行为的，则构成连带责任，不再是单向连带责任。
基于以上分析，教唆人、帮助人与监护人的责任是单向连带责任，属于连带责任中有的责任人承担连带责任，有的责任人不承担连带责任而只对相应的责任份额按份负责的连带责任形态。
（三）单向连带责任的规则
《侵权责任法》规定了单向连带责任的规则是：
第一，构成单向连带责任，须具备承担侵权责任的一方和承担相应责任的一方对损害的发生都有过错，都具有原因力；如果一方具有过错和原因力，另一方的行为不具有过错或者原因力，则不构成单向连带责任。教唆人、帮助人与监护人对于损害的发生均具有过错和原因力，具备了构成单向连带责任的基本要求。
第二，在单向连带责任中，有的责任人应当承担侵权责任即连带责任，有的应当承担相应的责任即按份责任。承担连带责任的一方是教唆人或者帮助人，如果对损害的发生具有全部的过错和原因力的，就应当自己单独承担赔偿责任，不存在连带责任；如果承担侵权责任的教唆人或者帮助人对于损害的发生具有部分过错和原因力，在单向连带责任中也应当对全部损害负责，为连带责任人。承担相应的责任的一方为监护人，对损害的发生不具有全部的过错和原因力，承担的相应的责任是按份责任，并且只对自己的责任份额承担责任，不论是自己承担，还是承担全部赔偿责任的人通过向其追偿而承担，都是如此。这就是美国侵权法连带责任中的单独责任。
第三，被侵权人在单向连带责任中，只能向承担连带责任的责任人主张承担全部赔偿责任，而不能向承担按份责任的责任人主张承担全部赔偿责任，如果向承担按份责任的责任人主张承担责任，只能是按份责任，按份责任人仅对自己的份额负责。受害人主张向教唆人、帮助人请求承担连带责任的，应当予以支持；主张向监护人承担连带责任的，应当不予支持。
第四，承担了连带责任的侵权责任人即教唆人或者帮助人，对于超出了自己的责任份额的部分，就该部分有权向相应责任人即监护人进行追偿。在教唆人、帮助人与监护人责任之中，绝对不会出现监护人承担了责任“向教唆人、帮助人行使求偿权”
的情形。
（一）第9条第2款与第32条之间的相互关系
研究教唆人、帮助人责任与监护人的责任问题，必须研究《侵权责任法》第9条第2款与第32条之间的关系问题。我认为，《侵权责任法》第32条是关于监护人责任的一般性规定，而第9条第2款是监护人责任在共同侵权责任中的特别规定。两个条款的基本精神是一致的。
值得研究的是，第9条第2款规定承担责任的要件是“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为”，第32条第1款规定的是“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”，两种情形是否存在区别呢？我认为，这一用语的差别，并非强调两个条文规定的要件不同，而是强调在第32条第1款的情形下，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人即使造成他人损害，也不能认为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施的行为就是侵权行为，对于监护人而言才是侵权行为。相反，教唆人、帮助人教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施的侵权行为，本身就已经是侵权行为了，因此才使用这个表述。两个用语的不同并不是说两种责任的构成要件不同，并不是否认两个条文的一致性。
《侵权责任法》第32条规定的监护人责任，是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害，监护人承担责任的一般规则，可以明确的是，确定监护人的责任，包括过错推定原则、替代责任和公平分担损失的规则。首先，监护人责任实行过错推定原则，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害，推定监护人具有未尽监护责任的过失，应当承担侵权责任。监护人承担的责任是替代责任，是监护人替代造成损害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人承担责任。如果监护人已经尽到监护责任的，即为无过失，不是免除责任，而是减轻侵权责任，是在适用《侵权责任法》第24条的公平分担损失规则，在双方当事人之间分担损失。在具体承担责任上，如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人是有财产的，则实行完全的补充责任，由本人的财产支付赔偿费用，不足的部分，由监护人补充赔偿，不足部分有多少，就要补充赔偿多少。
《侵权责任法》第9条第2款规定的是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在造成他人损害的情况下，其前提与第32条规定的前提是一样的，如果有教唆人或者帮助人教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人教唆、帮助实施侵权行为的，则成为共同侵权行为，应当适用《侵权责任法》第9条的规定，由于存在有监护人的特殊性，因而才规定了第2款的规则。
从另一个角度看，第9条第2款规定属于总则性规定，而第32条规定属于分则性规定，总则性规定属于原则性规定，分则性规定属于具体规定。分则性规定与总则性规定不发生冲突的，应当优先适用分则性规定，分则性规定违反总则性规定的，应当适用总则性规定。在这个意义上观察，第9条第2款规定与第32条规定的关系并不发生冲突，分则性规定没有涉及共同侵权的问题，因此，在无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害的，如果有教唆人或者帮助人的，构成共同侵权行为，应当适用总则性的规定。
按照这两个条文的关系，在法律适用上是一致的；如果两个条文一旦发生冲突，应当优先适用第9条第2款的规定。
（二）监护人承担责任的“由”与“应当”的区别
《侵权责任法》第9条第2款规定监护人的责任，是“应当承担相应的责任”；第32条规定监护人的责任，是“由监护人承担侵权责任”。这里的“应当承担”和“由……承担”的表述，是否有区别呢？依我所见，这两种不同的表述的区别如下。
第一，“应当承担”所强调的是“相应的责任”，是必须承担相应的责任，而不是全部责任。
第二，“由……承担”的表述，是强调替代责任，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施的侵权行为造成损害，由监护人承担替代责任，而不是由被监护人承担侵权责任。
按照这样的分析，两个条文的上述不同表述并没有冲突，“由监护人承担”的责任是替代责任，在第32条和第9条第2款的情形下，都没有变化，都是替代责任。所不同的是，第9条第2款限定监护人的责任是有限的相应的责任，为按份责任，监护人不承担超出相应的责任的按份责任，不承担连带责任。而由于第32条就是监护人自己承担责任，并不存在按份责任的相应的责任的问题，而是全部责任。
（三）监护人尽到监护责任的应当减轻还是免除责任
第32条和第9条第2款规定中，在下面这个问题上有一定的冲突。这就是，如果监护人没有违反监护责任的，第32条第1款后段规定的是“可以减轻其侵权责任”；而按照第9条第2款规定，尽管没有明确规定监护人不承担侵权责任，但是从条文的上下文观察，监护人是不承担侵权责任的，连相应的责任也不承担。这样的理解是否正确，分析如下。
第32条第1款后段规定的减轻责任，是适用公平分担损失规则，其前提是，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害，如果监护人没有未尽监护责任，即为无过错。监护人无过错，而受害人对于损害的发生更无过错，如果监护人不承担赔偿责任，则损失将由受害人全部承担。无过错的受害人承担全部损失，而损害又是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成的，公平吗？肯定是不公平的。因此，按照第24条规定公平分担损失，减轻监护人的责任，就是分担损失。这样，就符合了第24条规定的条件，有了实行公平分担损失规则的必要性。
第9条第2款规定教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，已经有了承担责任的一方主体，即教唆人或者帮助人。在这样的情况下，即使监护人由于没有未尽监护责任的过失，不承担侵权责任，也不会出现损害后果由受害人自己负担的可能性，因而不再存在适用第24条关于公平分担损失规则的必要性。监护人无过失，就由教唆人或者帮助人承担全部赔偿责任（事实上只是在教唆人教唆无民事行为能力人实施侵权行为的时候，才会出现这样的情形，在其他情形不会出现这样的结果）。认为监护人如果证明自己尽了监护责任，则在最终份额决定时，进一步减轻其最终责任份额，减轻部分由教唆人、帮助人承担，也是“承担主要民事责任”的应有之意
，似乎不够妥当。
所以，在第9条第2款规定的情形下，如果监护人不存在未尽监护责任的过失，则与第32条第1款规定的减轻监护人的责任的规定有冲突，应当适用第9条第2款规定，不适用第32条第1款后段的规定。
（四）被监护人有财产的，相应的责任应当如何承担
《侵权责任法》第32条第2款规定的是造成他人损害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人有财产的，则首先由本人的财产支付赔偿费用，不足部分，由监护人补充赔偿。在第9条第2款规定的情形下，是否也适用这样的规则呢？
应当看到的是，《侵权责任法》第32条第2款规定是关于履行责任的规则，不是确定责任的规则。意思是，确定监护人责任，适用第32条第1款规定，但是在履行监护人的赔偿责任时，如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人自己有财产的，按照这样的规则进行。第9条第2款没有规定这样的内容，没有说监护人承担相应的责任的，如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人自己有财产的，应当适用何种规则。对此，应当顺理成章地适用第32条第2款规定，如果教唆人或者帮助人应当承担侵权责任，监护人也应当承担相应的责任的，包括直接承担相应责任或者教唆人或者帮助人在承担了全部赔偿责任的中间责任后向监护人追偿的，当然应当由监护人承担赔偿责任；如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人自己有财产，同样应当由造成损害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的财产支付赔偿费用，不足部分，由监护人补充赔偿。
应当注意的是，这个相应的责任是已经确定的责任，在此份额内，监护人承担的是完全的补充责任，因而与《侵权责任法》第34条第2款、第37条第2款和第40条规定的相应的补充责任不同，不能在相应的赔偿责任之内再承担“相应的”补充责任。
（五）教唆人、帮助人无资力的如何处理
教唆人、帮助人承担侵权责任包括连带责任，如果出现无资力的情形，应当如何处理侵权责任分担问题，《侵权责任法》第9条第2款没有规定，有人曾经提出这个问题，认为教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，由教唆人承担主要民事责任。但教唆者无资力承担主要责任的除外。
这个说法语焉不详，不知道这个除外究竟何指，是否说教唆者如果无资力承担主要责任就不承担主要责任，改为次要责任，不得而知。
我认为，按照上述确定教唆人、帮助人责任的规则确定了责任，如果教唆人或者帮助人无赔偿资力，并非要重新设立一个规则重新确定责任，而是赔偿责任人无资力就是赔偿风险，并非所有的损失都能够得到赔偿，不能赔偿的，应当由受害人承担这个风险，或者以其他救济方式进行救济。
（一）共同危险行为的概念
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人的多数人侵权行为。《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这一规定确定了共同危险行为的侵权行为类型和基本规则。
数人均有加害行为而致损害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行为；如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已经判明谁是加害人，这是一般的侵权行为或者共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任；如果损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。
（二）共同危险行为的法律特征
1.行为为数人实施
共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。
2.行为的性质具有危险性
共同危险行为的危险性，指的是侵害他人人身权利、财产权利的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同故意，也没有单独故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险行为不针对任何特定的人。
3.具有危险性的共同行为是致人损害的原因
在共同危险行为中，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性，但就行为造成的损害而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
4.损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能确定具体加害人
在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致，但在全体共同危险行为人之中又不能判明究竟谁是真正的加害人。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，但又不能判明具体侵权人，才能构成共同危险行为。
共同危险行为理论与共同侵权行为理论有着基本相同的历史，它们都是在一般侵权行为民事责任的基础上发展起来的。在古代早期的成文法中，有关的侵权行为法规范大都是对具体侵权行为的规定，归结起来，都属于一般的侵权行为。在古罗马法中，关于私犯和准私犯的规定也缺乏原则性的抽象概括。1804年公布的具有划时代意义的《法国民法典》创造了侵权行为法的过错责任原则，但仍没有共同侵权行为和共同危险行为的规定。经过近百年的演化，经过一些资产阶级法学家的不断探索，创造出了共同侵权行为与共同危险行为的理论。1900年颁布的《德国民法典》中，第一次规定了共同侵权行为和共同危险行为的条文。该法第850条规定：“数人因共同侵权行为加害于他人时，各自对损害负赔偿责任。在数人中不知谁为加害者亦同。”《德国民法典》的这一规定，开创了侵权行为法的一个新的时期，给以后的资本主义民事立法奠定了基础。国民政府制定的《中华民国民法》第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，负连带赔偿责任。不能知其中孰为加害人时，亦同。”这些规定中的前一句话是共同侵权行为，后一句话就是共同危险行为。这种立法例，是大陆法系国家民事立法的常见模式。
普通法国家虽无成文法对共同危险行为作出规定，但在它们的判例中可以看出它们对共同危险行为学说的确认。仅举一个美国的著名判例即可见一斑。1982年加利福尼亚州上诉法院改判了辛德尔诉阿伯特化学厂一案。辛德尔是个乳腺癌患者。在她出生前，其母亲服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉。后来研究证明，服用乙烯雌粉与患乳腺癌有很大关系，辛德尔就是此药的受害者。当时，生产此药的共有11家化学工厂，她没有办法证明她的母亲究竟服用了哪家化学厂生产的药品。辛德尔提出损害赔偿之诉后，初审法院不予受理，上诉法院则判决当时生产此种药品的11家化学工厂的制造商对原告的损害负连带赔偿责任。这虽然是一个产品责任的判例，但它确定赔偿责任的理论依据之一，就是共同危险行为学说。这是一个很有说服力的判例。
公有制国家的民事立法一般对共同危险行为没有明确的表示。1949年以来，在民事审判实践中，对于共同危险行为学说基本上持否定态度。1986年颁布的《民法通则》也只对共同侵权行为作了规定而没有规定共同危险行为。在理论上，有人认为，既然损害不是共同危险行为人全体所致，却让全体共同危险行为人承担连带责任，这不仅有悖于过错责任原则，而且有悖于公平原则，因而不应确立共同危险行为学说。这种看法值得商榷。
诚然，损害非全体共同危险行为人所致，对于未致害他人的行为人来说，确定他负赔偿责任确有有失公平之处。但是，如果不让全体共同危险行为人承担赔偿责任，又因为不能查明谁是加害人而不能确定具体的赔偿义务主体，那么，受害人的损害就不可能得到补偿。从这个道理上说，如果对共同危险行为要求“公平”地确定责任，就会对受害人显失公平。公平责任原则的适用，正是为了保护受害人的权利，使他的损失得到合理的、适当的补偿。另外，共同危险行为人在实施共同危险行为时，在主观上均有疏于注意的共同过失，据此而确定其连带赔偿义务，也正是贯彻了过错责任原则。因此，确立共同危险行为学说并在审判实践中应用，完全符合侵权损害赔偿归责原则的要求，与确立侵权损害赔偿制度的宗旨相一致。
我国司法实务界对于共同危险行为理论已经普遍采用。《中国审判案例要览》（1993年综合本）中就选用了两个典型的共同危险行为案例：一是姚某富诉鲁某君、李某、刘小某侵权损害赔偿案。三名被告均系未成年人，1992年12月21日下午去医院楼顶平台用砖头搭屋玩，随手将砖头往楼下扔，其中一块击中姚某富之妻赵某枝头部致死，不能确认是谁扔砖头所致。二是马某林诉傅某吉、曹某、吴某侵权损害赔偿案。三名被告亦为未成年人，在15层楼电梯走道内向楼下投酒瓶，其中一个瓶子击中马某林怀抱的2岁男孩马某头上致死，亦不能确认是谁投的瓶子所致。审理这两个案子的法院均依据共同危险行为理论，判决由被告的法定代理人共同承担连带赔偿责任，效果是令人满意的。
共同危险行为人是共同危险行为的行为主体，是实施共同危险行为并造成他人损害的数个行为人。
共同危险行为人一般由自然人构成。数个自然人实施共同危险行为，该数个自然人构成共同危险行为主体。在某些情况下，共同危险行为人也可以由法人构成。
共同危险行为人是一个整体，不可分离。这是共同危险行为人与共同加害人之间的明显区别之一。共同加害人可以分为实行人、教唆人和帮助人，即使是实行人，也可以有不同的分工。共同危险行为人没有实行人、教唆人和帮助人的区别，在实施共同危险行为时，一般也没有行为轻重的区别。共同危险行为人的不可分离性，产生于共同危险行为人的共同过失。在共同危险行为中，把行为人联结在一起的是共同过失。共同危险行为的共同过失，表现为数个行为人共同地疏于对他人权利保护的注意义务。它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，却由于疏忽或懈怠而违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的观念之中，成为造成损害的主观因素。共同危险行为人参与这种具有危险性行为本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失。这种共同过失把共同危险行为人联结成为一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。正是由于共同危险行为人的整体性，才对确定共同危险行为责任具有决定性的意义。
依照《侵权责任法》第10条规定，实施共同危险行为致人损害，共同危险行为人应当承担连带赔偿责任。不过，这种连带赔偿责任与共同侵权行为的连带赔偿责任有不同之处。
第一，共同危险行为的责任基础，是共同过错；确定赔偿责任的归责原则，是过错责任原则。这与共同侵权行为是一致的。在确定共同侵权行为责任时，各家学说不一，诸如“意思联络说”“共同行为说”“关联共同说”“共同过错说”，等等，我们采取最为普通的“共同过错说”。有人认为，共同危险行为人在实施共同危险行为时，不存在意思联络，也不存在共同过失。这种观点值得商榷。
可以确定，共同危险行为人在实施共同危险行为时，主观上确实没有故意的意思联络，假如存在共同故意，情节严重的构成共同犯罪，情节较轻的构成共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人不仅不存在共同故意，也不存在单独的故意；假如存在单独的故意，就可以追究单独故意行为人的责任而不构成共同危险行为。共同危险行为人的主观过错只能表现为共同过失的形式，即共同地疏于注意义务。它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务，这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失。因此，共同危险行为适用过错责任原则。
但是，共同危险行为不能适用严格的过错责任原则，而是适用推定的过错责任原则，这是其与共同侵权行为的显著差别之一。推定过错原则是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形，可以由损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则。在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清，怎么能去证明加害人的过错呢？实行推定过错原则，就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。如果共同危险行为人认为他们没有共同过失，可以举证证明，否则不能免责。
第二，共同危险行为的责任与共同侵权行为一样，是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，不可分割。共同侵权行为的责任对一个损害结果来说，只有一个整体的责任。“但是必须明确，我们这里所说的一个责任，指的是一个总责任，它一定要由若干份责任组成。”
共同危险行为责任也只有一个责任，但却不是由若干份责任组成，而是不可分割的完整责任。这个完整的责任表现为：（1）对于损害结果来说，这个责任只有一个；（2）责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；（3）这个责任的内容不能分离。因此，共同危险行为人中的一个人或一部分人只能证明自己没有过错，那还不能免除这个人或这些人的赔偿责任；只有证明谁是加害人时，才能免除非加害人的赔偿责任，不过这已经不是共同危险行为了。
第三，共同危险行为与共同侵权行为一样，均须承担连带责任，但是，在责任份额的确定上，却有所不同。共同侵权行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上实行连带责任。