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进入21世纪以来，侵权法的研究重点和热点向两个不同的方向发展。一个方向是重视受害人是多数人的侵权案件，形成了大规模侵权的理论与实践的研究热点
；另一个方向是重视侵权人是多数人的侵权案件，形成了多数人侵权行为及责任的理论和实践的研究热点。
对这两个问题的研究越来越热，标志着当代侵权法的发展达到了一个新的高度和水平。其中，第一个热点问题中有关大规模侵权行为研究的目的，着重解决的是对受害人的救济；而对多数人侵权行为及责任的研究目的，则是关注侵权责任在多数侵权人之间的分担。前者重视的是救济的及时性和有效性，后者注重的是责任分担的科学性和公平性。本章期望通过对第二个热点问题即多数人侵权行为及责任理论的新发展的研究，建立起科学、合理、公平的侵权责任分担规则。
美国侵权法继承英国侵权法的传统，并且不断发展，形成了今天的侵权责任分担理论和规则。在英国侵权法上，形成了受害人过错和数人侵权责任的制度，并于1978年制定了《民事责任（分摊）法令》。
美国侵权法早期追随英国法，直到1975年才改为采纳按照过失比例分担责任的做法。1965年美国法学会编撰的《侵权法重述（第二次）》重点研究与有过失问题，即研究被告和原告均有过失的侵权责任分担问题
，同时也在共同侵权责任领域研究了共同侵权行为人之间的连带责任
，但对其他多数人侵权行为和责任则没有予以特别重视。
美国法学会于1993年开始编撰、2000年发表的《侵权法重述（第三次）》中的“责任分担编”全面阐释了侵权责任分担的核心问题，包括原告行为的种类（如故意自伤、原告过失和自甘风险）、连带责任、根据原因力分担责任以及分担和补偿请求权。2003年，美国统一州法委员会发表了《统一侵权责任分担法案》，在州法层面上全面统一侵权责任分担制度。
美国《侵权法重述（第三次）》的“责任分担编”与《美国统一侵权责任分担法案》重点研究的是比较过失和多数人侵权，包括侵权责任在原告与被告之间的分担，以及侵权责任在多数人侵权行为中的数个侵权人之间的分担，而且制定了详细的责任分担规则，具有特别的借鉴意义。可以看到，美国侵权法进入21世纪以来的发展，表现为将侵权责任分担规则分为比较过失、连带责任（包括不真正连带责任）以及按份责任。这种侵权责任分担规则的范围，比大陆法系多数人侵权行为及责任规则的范围要宽，既涵盖多数人侵权行为及责任规则，也涵盖受害人与侵权人之间的责任分担，即过失相抵规则。
大陆法系侵权法原本没有多数人侵权行为及责任的规则，而是适用多数人之债的规则，解决多数人侵权行为及责任分担问题。大陆法系多数人之债包括多数人债权和多数人债务。多数人侵权行为产生多数人债务，适用多数人债务的债法规则，包括连带之债、不真正连带之债和按份之债。
大陆法系民法用多数人之债的方法解决多数人侵权行为及责任分担是顺理成章的，原因在于大陆法系认为侵权行为是债的发生原因之一，既然侵权行为发生的法律后果是债的关系，那么多数人侵权行为必然发生多数人之债，用多数人之债的规则调整多数人侵权行为的责任分担是完全没有问题的。因此，在大陆法系侵权法中，专门研究多数人侵权行为及责任的学说并不多见。而与美国侵权法的责任分担学说和规则相比较，用多数人之债的方法和规则解决多数人侵权行为及责任分担，其范围最为狭窄。用多数人之债的方法研究多数人侵权行为，尽管没有债法与侵权法理论和规则的对接问题，但是就侵权法本身的理论和实践而言，则不够完美。
事实上，侵权责任在侵权法律关系当事人之间的分配问题是一个非常复杂的问题，它不仅包括多数人侵权责任的分担问题，以及多数人侵权行为与过失相抵等侵权法律关系中当事人的责任分担问题，而且还包括更多的侵权责任形态。经过长期研究，笔者在2004年再版的《侵权法论》一书中提出了较为完整的侵权责任形态理论，认为侵权责任形态理论是最宽泛的研究侵权责任分担规则的理论，既包括大陆法系的多数人之债的理论、美国侵权法的责任分担理论；也包括我国侵权责任法理论中的公平分担损失、单独责任和共同责任等问题。同时，侵权行为形态与侵权责任形态构成完全对应的关系，将侵权行为形态与侵权责任形态完全对应起来，构成完美的侵权法理论体系，更便于指导法官在司法实务中的法律适用。
无论是大陆法系多数人之债对于多数人侵权行为的适用，还是英美法系特别是美国侵权法关于责任分担的理论，以及笔者提出的侵权责任形态的理论和规则，其着眼点都是侵权责任在不同的当事人之间的分配，追求的是侵权责任承担和分配的公平性和科学性，它们的区别仅仅在于着眼点的宽窄不同。其中，侵权责任形态理论的视野最为开阔，着眼于所有的侵权责任分配的领域；责任分担理论着眼于中等的视野，看到的是多数人侵权行为和过失相抵等侵权责任法律关系中的当事人分担侵权责任；而大陆法系侵权法对于这些问题都有涉猎，但分别在债法的范围里进行研究，缺乏在侵权法的完整视野中对侵权责任形态问题进行宏观的、整体的和体系化的研究，因而多数人之债的理论和规则不是直接针对侵权责任形态提出的，而是直接适用于多数人侵权行为，范围比较狭小。将多数人之债的理论和规则引入侵权法理论和实践，就形成了多数人侵权行为及责任的理论和规则。
从上述分析可以看到，侵权责任形态的学说是一个庞大的体系，不仅涵盖多数人侵权行为及责任，而且包括英美侵权法中的责任分担。侵权责任形态、侵权责任分担和多数人侵权行为及责任是三个递进的概念，三个概念的相互关系是“侵权责任形态＞侵权责任分担＞多数人侵权行为及责任”。可以说，多数人侵权行为及责任既包括在侵权责任分担的规则之中，更包含在侵权责任形态的规则之中。研究多数人侵权行为及责任的理论定位，可以确定多数人侵权行为及责任是侵权责任形态的一种，是侵权责任分担的具体表现形式。按照侵权行为形态与侵权责任形态相对应的一般规则，多数人侵权行为的责任形态就是多数人侵权责任。
我国《侵权责任法》规定了丰富的多数人侵权行为及责任的法律规则，但分散在各个章节之中，需要进行科学的整理和理论的分析。
多数人侵权行为及责任的概念来源于大陆法系的多数人之债。有学者认为：“以同一给付为标的之债之关系，有多数债务人或多数债权人或双方均为多数者，谓之多数主体之债之关系。”
将其应用到侵权法中，称之为多数人侵权或者数名加害人。如有数人以与侵权行为相关的方式出现在案情中时，由此会产生处于不同规则层面上的问题，如各有关人员是否确实要根据侵权行为法承担责任，如果是，其应该在什么范围内承担责任，如果存在一个应由多人承担的侵权责任，则这种责任与被害人构成什么关系，最后需要解决的是在加害人的内部关系中损害分担的问题。
英美法系侵权法也有多数人侵权行为的概念。美国《侵权法重述（第三次）》规定多名侵权人对不可分伤害的责任，分别规定连带责任的效力、单独责任的效力等。其中连带责任的效力规定在其“责任分担编”第10节，即“当依据适用法律，有多人对一受害人承担连带责任时，该受害人可以起诉任何一名负连带责任者，并从中获得他可以获得的全部赔偿”。第11节规定：“当依据适用法律，某人对一受害人的不可分伤害承担单独责任时，该受害人仅可以获得该负单独责任者在该受害人应得赔偿中所占的比较责任份额”
（这一部分译文如此，只能这样）。在美国侵权法中，连带责任包括不真正连带责任。因而多名侵权人对不可分伤害的责任，其实分为连带责任、单独责任以及不真正连带责任。因此，英美侵权法关于多名侵权人对不可分伤害的责任，与大陆法系多数人之债中的多数债务人之债有相通之处，多数债务人之债包含多名侵权人对不可分伤害的责任概念，多名侵权人对不可分伤害的责任与多数人侵权行为及责任是相同的概念。
对于多数人侵权行为及责任的概念，学者有不同界定。王利明教授在《侵权责任法研究》一书中使用了数人侵权的概念，但没有作出定义；同时其又使用了数人侵权中的责任概念，分别对数人侵权中的连带责任和按份责任进行了界定。
比较可惜的是，他没有对多数人侵权行为及责任作出具体界定。
张新宝教授使用多数人侵权行为的概念，认为多数人侵权行为是由数个行为人实施行为，对同一损害后果承担责任的侵权行为，其行为主体为二人或者二人以上，数人对同一损害后果承担侵权责任，数人承担侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。
王成教授认为，数人侵权行为是指二人以上实施的侵权行为。数人侵权行为与单独侵权行为对应，根据承担责任的方式，数人侵权行为可以分为承担连带责任的数人侵权行为和承担按份责任的数人侵权行为。承担连带责任的数人侵权行为也称为共同侵权行为。
程啸教授在《侵权责任法》一书中使用多数人侵权责任的概念，认为多数人侵权责任指的就是二人以上实施侵权行为时产生的侵权责任。
多数人侵权责任并非规范所有的加害人为多人的情形，而仅仅解决那些因果关系比较特殊的、多数加害人造成他人损害时的责任承担问题。
日本潮见佳男教授使用复数行为者的不法行为的概念，在该概念下阐释共同不法行为和竞合的不法行为。
遗憾的是，他没有对复数行为者的不法行为概念进行界定。不过，复数行为者的不法行为其实就是指多数人侵权行为。
德国学者使用数名加害人的概念表述多数人侵权行为，其含义是指侵权行为法意义上相关的人为数人，即《德国民法典》第830条中所称的“共同行为人和参与人”
。
综合上述学者的意见，多数人侵权行为及责任的概念应当包括的要素是：第一，行为人的数量为多人，即为两个人以上；第二，造成的损害后果为一个，因而是一个侵权行为，而不是数个损害后果以及数个侵权行为；第三，数人侵权行为包含共同侵权行为、分别侵权行为以及竞合侵权行为等；第四，数人侵权行为的责任多数是由数人分担，也存在不分担责任者。只要符合上述基本特征，就是数人侵权行为及责任。
上述对多数人侵权行为及责任概念的界定，有繁有简。而界定多数人侵权行为及责任的概念，应当能够完整地体现多数人侵权行为及责任的上述四个基本要素。事实上，多数人侵权行为及责任是两个概念，一是多数人侵权行为，二是多数人侵权责任，在概念界定时应当加以分别。笔者认为上述张新宝教授的意见比较稳妥，符合四个基本要素的要求。当然，对其概念的界定还可作进一步完善，即多数人侵权行为是由数个行为人实施，造成同一个损害后果，各侵权人对同一损害后果承担不同形态的责任的侵权行为。而多数人侵权责任则是指数个行为人实施的行为，造成了同一个损害后果，数人对该同一损害后果按照行为的不同类型所承担的不同形态的侵权责任。
在以往的侵权法理论中，对多数人侵权行为的类型有不同见解。有的学者认为多数人侵权行为包括共同侵权行为和分别侵权行为，如王利明教授的前述看法
；有的学者认为多数人侵权行为包括共同侵权行为和竞合侵权行为，如潮见佳男教授的意见
；有的学者认为多数人侵权行为包括数人对同一损害后果承担连带的侵权责任、数人对同一损害后果承担按份的侵权责任，以及在数个责任主体中，部分责任主体承担全部赔偿责任而部分责任主体承担补充的侵权责任这三种类型。
这些意见都从不同的立场理解多数人侵权行为的类型，都有自己的理由，但都是不完整的。这表明以往的侵权法理论对多数人侵权行为类型的理解和整理还是不完全、不完整的，并没有准确概括多数人侵权行为的类型，特别是在《侵权责任法》以及司法解释中出现的关于多数人侵权行为的不同规定，展现了多数人侵权行为的多样化。而仅仅局限于传统的侵权法理论对多数人侵权行为类型进行概括，是无法全面展示多数人侵权行为类型的，对此必须予以改进。笔者经过反复研究，重新构建了多数人侵权行为的类型，认为多数人侵权行为包括以下四种类型。（1）共同侵权行为。共同侵权行为当然是多数人侵权行为，是多数人侵权行为中最为典型的类型，也是最为重要的类型。（2）分别侵权行为。无过错联系的共同加害行为这个概念比较冗长，不够精练。笔者从《侵权责任法》第12条的规定中抽出“分别”的概念，就把它叫作分别侵权行为，表述的就是无过错联系的共同加害行为。这个概念比较简洁且非常贴切，与《侵权责任法》第12条相一致。（3）竞合侵权行为。在传统的侵权法中，与不真正连带责任相对应的侵权行为形态没有被概括出来，曾经有人使用过原因竞合的概念
，概括的范围比较广泛，不仅仅指竞合侵权行为。笔者借鉴上述潮见佳男教授的意见，对此使用竞合侵权行为的概念，对应的责任后果是不真正连带责任。（4）第三人侵权行为。第三人侵权行为是《侵权责任法》第28条规定的免责事由，但是这种具备免责事由的侵权行为的特点是，作为侵权行为人的一方存在两个以上的行为人，实际上也是数人侵权，仅仅是一方免责另一方承担责任而已，因此，笔者把它作为广义的多数人侵权行为。而这四种多数人侵权行为又可以概括为以下两种类型：第一种是狭义的多数人侵权行为，包括共同侵权行为、分别侵权行为和竞合侵权行为；第二种是广义的多数人侵权行为，即在三种狭义的多数人侵权行为之外，还包括第三人侵权行为。
此外，在侵权法中，侵权行为形态与侵权责任形态须相互对应。换言之，有什么样的侵权行为形态就有什么样的侵权责任形态；什么样的侵权责任形态，就必定由什么样的侵权行为形态所决定。因此，多数人侵权行为形态所对应的就是多数人侵权责任形态。在以往的侵权法中，这样的对应关系出现了残缺，即在多数人侵权行为与多数人侵权责任中，有的对应不起来。如共同侵权行为对应的是连带责任形态；分别侵权行为（无过错联系的共同加害行为）对应的是按份责任形态；第三人侵权行为对应的是第三人侵权责任形态；而在立法和司法中大量使用的不真正连带责任的侵权责任形态，没有一个能够直接对应的侵权行为形态，以致形成缺失，这说明以往的多数人侵权行为类型的理论概括是不完整的。按照侵权法的逻辑，必须有一个多数人侵权行为的类型对应不真正连带责任。笔者经过长期研究，认为竞合侵权行为的概念能够填补这一理论残缺，使竞合侵权行为对应不真正连带责任，因而构成了多数人侵权行为及其责任的完整体系。这样的侵权行为形态和侵权责任形态对接的体系，构成了完整的、完美的多数人侵权行为及责任的理论体系，是非常理想的，也是多数人侵权行为及责任理论的最新发展。
在以往的侵权法理论中，多数人侵权行为的责任承担规则比较简单，主要就是连带责任、按份责任以及不真正连带责任，不存在比较复杂的责任形态规则。进入21世纪以来，随着多数人侵权行为及责任理论的不断发展，出现了较多的新型侵权责任形态及规则，我国《侵权责任法》也规定了更多的责任形态规则。可以看到，当代侵权法中多数人侵权行为及责任承担的规则正向着多样化、系统化的方向发展，在连带责任和不真正连带责任中出现了更多的责任形态。下面概括的就是多数人侵权行为责任承担规则的体系，其中包含着新发展出来的责任分担规则。
（一）共同侵权行为与连带责任
共同侵权行为是最为重要的多数人侵权行为，在司法实践中，共同侵权责任纠纷出现的频率特别高，是多数人侵权行为中的重点问题。共同侵权行为及责任在《民法通则》中就有规定，即第130条的规定，在最高人民法院的司法解释中也有较多的规定。《侵权责任法》面对司法实践的不同做法和理论上的不同认识，在第8条、第9条、第10条、第11条和第13条、第14条中进行了规范，构成了完整的共同侵权行为及责任的法律规范体系。
对共同侵权行为的类型尽管有多种不同的学说主张，但基本的意见是其应包括主观的共同侵权行为、客观的共同侵权行为、共同危险行为、叠加的共同侵权行为。
在主观的共同侵权行为中，包括教唆人、帮助人责任以及团伙成员责任。
除此之外，《侵权责任法》规定了大量的适用连带责任的侵权行为形态，其并不就是当然的共同侵权行为，笔者称之为准共同侵权行为，例如《侵权责任法》第51条规定的非法转让报废车、拼装车致人损害的侵权行为等并非就是共同侵权行为，但须承担连带责任，将其作为准共同侵权行为，即准用共同侵权行为规则的侵权行为形态是较为准确的。
共同侵权行为的责任分担规则是连带责任。对此，大陆法系和英美法系有共同的看法和规则。大陆法系的典型代表如《德国民法典》第421条规定：“二人以上以其中每一人都有义务履行全部给付但债权人只有权请求给付一次的方式，负担一项给付的（连带债务人），债权人可以随意向其中任何一个债务人请求全部给付或部分给付。到全部给付被履行时为止，全体债务人仍负有义务。”美国《侵权法重述（第三次）》“责任分担编”第10节规定：“当依据适用法律，有多人对一受害人承担连带责任时，该受害人可以起诉任何一名负连带责任者，并从中获得他可以获得的全部赔偿。”这样的规则，与我国《侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则是完全一致的。
连带责任的新发展，是在连带责任中出现了单向连带责任。单向连带责任也叫混合责任，是指在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，是连带责任与按份责任混合在一起的连带责任形态。连带责任的规则分为以下两种不同形式。
1.典型的连带责任
典型的连带责任规则就是《侵权责任法》第13条和第14条规定的规则，其包括：（1）中间责任。如《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”（2）最终责任。如《侵权责任法》第14条第1款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”（3）承担了中间责任的连带责任人向最终责任人的追偿权。如《侵权责任法》第14条第2款规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
2.单向连带责任
《侵权责任法》规定了两个特殊的连带责任规则，即第9条第2款和第49条。这种责任实际上也是连带责任，其特殊性是在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，因此形成了连带责任的一个特殊类型即单向连带责任。在第9条第2款规定的教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的侵权案件中，教唆人和帮助人承担的是“侵权责任”，有过错的监护人承担的是“相应的责任”，这就是在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，构成单向连带责任。《侵权责任法》第49条规定的租车、借车的损害责任，租车人或者借车人承担的侵权责任是连带责任，机动车所有人如果有过错，承担的“相应的责任”就是按份责任，构成单向连带责任。
单向连带责任形态，在大陆法系侵权法中没有提及。美国侵权法连带责任中的单独责任就是单向连带责任。美国《侵权法重述（第三次）》“责任分担编”第11节（单独责任的效力）规定：“当依据适用法律，某人对一受害人的不可分伤害承担单独责任时，该受害人仅可以获得该负单独责任者在该受害人应得赔偿中所占的比较责任份额。”这种责任形态称为混合责任。
这就是在数人侵权的连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担单独责任（按份责任），即单独责任人只承担受害人应得赔偿中的自己的份额，此为单向连带责任。
单向连带责任的规则是：（1）单向连带责任人中的连带责任人承担中间责任。单向连带责任中的连带责任人就全部赔偿责任承担责任。如果被侵权人起诉其承担全部责任，连带责任人有义务承担全部赔偿责任，其中不属于他的份额的部分，为中间责任。（2）单向连带责任人中的按份责任人只承担最终责任。单向连带责任中的按份责任人只承担按照份额确定的最终责任，不承担中间责任。如果被侵权人起诉按份责任人承担中间责任，按份责任人可以《侵权责任法》第9条第2款和第49条规定其承担“相应的责任”而予以抗辩，法官应当予以支持。（3）承担了中间责任的连带责任人有权向按份责任人进行追偿。单向连带责任中的连带责任人承担了超出自己责任份额之外的中间责任的，有权向没有承担最终责任的责任人包括连带责任人和按份责任人进行追偿，实现最终责任的分担。
（二）分别侵权行为与按份责任
分别侵权行为就是无过错联系的共同加害行为。将《侵权责任法》第12条规定中的“分别实施”概念提炼出来，确定无过错联系的共同加害行为就是分别侵权行为，是非常贴切的。按照《侵权责任法》第12条的规定，分别侵权行为的后果是发生按份责任，每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任，不存在连带责任的问题。
（三）竞合侵权行为
1.竞合侵权行为的概念界定
竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。竞合侵权行为是新创立的一种多数人侵权行为形态概念，在此之前的我国侵权法理论中没有这个概念，只有原因竞合和行为竞合的概念。其中原因竞合的概念，是指构成侵权损害的原因不止一个，而是数个，发生竞合而造成同一个损害。有人将分别侵权行为也叫作原因竞合
，这不是特别正确，因为行为与事实等结合也可以形成原因竞合。行为竞合的概念接近于竞合侵权行为的概念，但没有将其提高至多数人侵权行为类型的地位。这是多数人侵权行为类型的新发展。
2.竞合侵权行为的类型
我国《侵权责任法》以及司法解释规定了较多的竞合侵权行为的类型，规则各不相同。这既是竞合侵权行为类型的新发展，更是多数人侵权行为及责任承担规则的新发展。竞合侵权行为类型分为以下四种：（1）必要条件的竞合侵权行为。必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。换言之，间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为完成的必要条件，这种竞合侵权行为就是必要条件的竞合侵权行为。（2）“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为。其是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。（3）提供机会的竞合侵权行为。提供机会的竞合侵权行为是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，即间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。（4）提供平台的竞合侵权行为。平台提供者提供平台，利用平台的经营者在经营中造成消费者损害，经营者的行为与平台提供者的行为发生竞合，成立竞合侵权行为。
3.竞合侵权行为的责任承担
竞合侵权行为的后果是不真正连带责任。不真正连带债务的概念源自于德国普通法的连带债务二分论，由埃舍尔（Eisele，也译作阿依舍雷）于1891年在其论文《共同连带和单纯连带》中提出。他认为，宏观上区分共同连带和单纯连带的现实意义并不显著，唯连带债务和不真正连带债务的区分更为重要。由此，学界探究的重点由共同连带债务和单纯连带债务的区分转变为连带债务和不真正连带债务的区分。
侵权法将侵权行为发生的不真正连带债务称为不真正连带责任。不真正连带责任根据竞合侵权行为的不同类型，其责任形态有所变化，形成不同的不真正连带责任类型和规则。四种不同的竞合侵权行为类型，分别对应不同的不真正连带责任类型。
一是必要条件的竞合侵权行为对应的是典型的不真正连带责任。在竞合的侵权行为的数个行为中，一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件。例如，缺陷产品是由生产者形成的，该产品经过销售者而转移到消费者手中，两个行为竞合发生同一个损害后果，生产者的行为是主要的侵权行为，销售者的行为就是侵权行为实施的必要条件。两个侵权人承担典型的不真正连带责任。
典型的不真正连带责任的规则是：（1）中间责任，即在两个不同的不真正连带责任人之间，受害人可以选择其中一个提出损害赔偿请求，即可以向任何一个侵权人请求承担赔偿责任。任何一个不真正连带责任人都有义务承担全部赔偿责任，实现形式上的连带。（2）最终责任，即不真正连带责任的最终责任，是不真正连带责任的最终后果，一定要由应当承担最终责任的人全部承担责任，而不是在不真正连带责任人之间实行实质的连带，即分担责任。不真正连带责任的最终责任只是一个责任，而不是份额的责任，即不分担。（3）追偿权，即在不真正连带责任中，不真正连带责任人中的一人承担中间责任后，有权向最终责任人追偿，实现最终责任。中间责任人承担责任后，对最终责任人的追偿是全额追偿，包括必要的费用。
二是“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为对应的是先付责任。“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为同样是必要条件的竞合侵权行为，但侵权法根据政策考量改变了这种特定的竞合侵权行为的责任承担规则，将典型的不真正连带责任改为先付责任。这种竞合侵权行为中有一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件，构成必要条件的竞合侵权行为。但立法者为了更好地保护受害人，使受害人的损害能够得到更为及时的救济，因而规定受害人直接向提供必要条件的侵权人请求损害赔偿，而不是直接向主要的侵权行为一方请求赔偿，因此形成了先付责任这种特殊的不真正连带责任的类型，其规则的承担也与典型的不真正连带责任不同，笔者将它命名为先付责任。例如《侵权责任法》第44条规定了产品责任中的第三人责任，第85条和第86条规定了建筑物、构筑物及其他设施脱落、坠落、倒塌损害责任，被侵权人可以直接向应当承担中间责任的生产者、销售者或者所有人、管理人、使用人以及第三人或者建设单位、施工单位请求赔偿；中间责任人在承担了赔偿责任之后，再向应当承担最终责任的其他责任人追偿。
先付责任是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任，其规则是：（1）承担中间责任的责任人先承担赔偿责任。第三人产品缺陷损害责任中的生产者、销售者不是产品缺陷的制造者，因而不是最终责任人，而是中间责任人。但法律规定在先付责任中，被侵权人应当直接向生产者或者销售者请求赔偿，而不是直接向产品缺陷的制造者即第三人请求赔偿。在建筑物等损害责任中，适用同样的规则。（2）中间责任人承担了赔偿责任之后向最终责任人追偿。中间责任人在承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人进行追偿，该追偿权的范围是全额追偿，即最终责任的范围是全部赔偿责任。（3）索赔僵局及破解。由于《侵权责任法》对先付责任的规则没有规定被侵权人可以直接向最终责任人索赔，因而存在中间责任人无法承担赔偿责任后，被侵权人又不能向最终责任人索赔的僵局。对此，司法解释应当规定，当出现上述索赔僵局的时候，准许被侵权人直接向最终责任人起诉追究其赔偿责任。
三是提供机会的竞合侵权行为对应的是补充责任。提供机会的竞合侵权行为，是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣的侵权行为，第37条第2款规定的违反安全保障义务的侵权行为，第40条规定的第三人造成学生伤害的侵权行为，均为适例。提供机会的竞合侵权行为的法律后果是承担相应的补充责任，即有限的补充责任。补充责任也是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任。其规则是：（1）直接侵权人即最终责任人首先承担责任。与先付责任不同，补充责任的最终责任人首先承担侵权责任，而不是中间责任人先承担责任。（2）间接侵权人承担补充责任。如果直接侵权人出现赔偿不足或者赔偿不能的情形，则由承担中间责任的间接侵权人承担相应的补充责任。相应的补充责任的范围，是与其过错和原因力相适应的责任，而不是全额补充。（3）间接侵权人不享有追偿权。由于在相应的补充责任中，间接侵权人承担的补充责任是有限补充责任，且以其过错为基础，因而，间接侵权人承担了补充责任之后，不享有追偿权。
四是提供平台的竞合侵权行为。《消费者权益保护法》第43条和第44条规定的侵权行为类型，就是提供平台的竞合侵权行为。第44条第1款规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”网络交易平台提供者为网络交易双方当事人提供网络交易平台，销售者销售商品或者服务者提供服务，造成消费者损害的，本无交易平台提供者的责任，但是如果有约定条件或者符合法定条件的，就要承担附条件的不真正连带责任。这种提供平台所造成的侵权行为，也属于多数人侵权行为，即提供平台的竞合侵权行为。
（四）第三人侵权行为
1.第三人侵权行为的概念和性质
第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为的基本性质，法律规定为免责事由（这个表述是对的），但以加害行为的数量而言，存在两个以上的行为。从其本质上观察，也属于多数人侵权行为，是多数人侵权行为中的一个特殊类型，与其他多数人侵权行为既有相同之处，也有不同之处。
2.第三人侵权行为的范围
（1）适用过错责任原则和过错推定原则的第三人侵权行为。过错责任原则和过错推定原则同属于过错责任原则，都需要具有过错要件才能构成侵权责任，只是过错要件的证明方法不同，因而《侵权责任法》才把这两个归责原则一并在第6条中加以规范。
（2）适用无过错责任原则的第三人侵权行为。在适用无过错责任原则的情形下，第三人侵权行为具有特别的要求。其原因是在适用无过错责任原则的侵权行为类型中，《侵权责任法》将有些第三人侵权规定为不真正连带责任，如环境污染责任适用第68条，饲养动物损害责任适用第83条，产品责任第三人适用第44条。在适用无过错责任原则的侵权领域中，法律没有明确规定第三人免责的，如果法律规定受害人故意造成损害可以免责，则第三人故意造成损害可以免除实际加害人的责任；如果法律规定因受害人重大过失或者过失造成损害的实行过失相抵，则因第三人重大过失或者过失造成损害的可以免除实际加害人的责任。
3.第三人侵权行为的后果
构成第三人侵权行为，其法律后果就是第三人侵权责任，免除实际加害人的赔偿责任。至于第三人侵权责任的承担，适用侵权损害赔偿的一般规则即可，并无特别之处。
在侵权责任法中，有一种极为重要的情形，就是侵权责任由侵权法律关系的何种主体承担。这是说，在侵权行为发生之后，侵权责任已经构成，那么侵权的具体责任究竟应当由谁承担——是由行为人承担，还是由责任人承担；如果责任人是数人，那么在多数责任人之间是连带承担，还是按份承担，或者补充承担；如果行为人和受害人对损害的发生都有责任，双方当事人应当怎样承担。侵权责任形态就是要研究这样的问题。在20多年的侵权行为法研究中，我曾经被这个问题所长期困惑。在起草中国民法侵权责任法中，经过反复研究，终于解决了这个困惑。
（一）侵权责任形态的概念和意义
1.侵权责任形态概念与特征
侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的不同表现形式。
侵权责任形态具有以下法律特征。
（1）侵权责任形态所关注的不是行为的表现，而是行为的法律后果，即侵权行为发生符合侵权责任构成要件要求的，由应当承担责任的当事人承担行为的后果。它与侵权行为类型的不同就在于，侵权行为类型研究的是行为本身，而侵权责任形态研究的是侵权行为的后果，是侵权行为所引起的法律后果由谁承担。它也与侵权责任构成不同。侵权责任构成研究的是依据什么样的准则，符合什么样的条件才能构成侵权责任。侵权责任形态则是解决侵权责任构成之后确定责任由谁承担的问题。
（2）侵权责任形态表现的是侵权行为的后果由侵权法律关系当事人承担的不同形式。侵权责任方式研究的也是侵权行为的法律后果，但是它研究的不是侵权责任在不同的当事人之间由谁承担的形式，而是侵权行为后果的具体表现形式，即损害赔偿、停止侵害、赔礼道歉等责任本身的形式。侵权责任形态研究的不是这些责任的具体形式，而是什么人来承担这些责任形式。因此，侵权责任形态也就是侵权责任方式在不同的当事人之间的分配。
（3）这些责任形态是经过法律所确认的、合乎法律规定的侵权责任基本形式。侵权责任形态必须经过法律的确认，不是随意的、任意的形式。它也是承担侵权责任的基本形式，而不是具体的责任形式。它只规定当事人自己承担还是他人承担，是连带承担还是按份承担，等等，至于由当事人具体承担什么样的责任，承担责任的程度是什么，侵权责任形态都不关心。
2.侵权责任形态的发展历史
（1）罗马法
在罗马法以前的侵权法中，无所谓侵权责任的形态问题。因为那时候的侵权法都是规定具体侵权行为，对侵权行为不作概括性、一般性的规定。至于侵权责任就是谁的行为就由谁来负责，谁的物件造成损害，就由谁负责。
但是罗马法意识到这个问题。罗马法在私犯和准私犯的划分中，极为关注的就是侵权责任形态。在罗马法所规定的四种私犯中，都是为自己的行为负责的侵权行为，这就是自己责任。而在六种准私犯中，除了审判员判错案件的责任之外，都是为他人的行为负责和为自己管领下的物件负责的替代责任。因而可以看出，罗马法关于私犯和准私犯的划分，表现了对侵权责任形态的表述，初步区别了私犯的为自己的行为负责的自己责任和准私犯的对人的，以及对物的替代责任。
（2）法国法
《法国民法典》除了实现了对侵权责任法的第一次一般化立法、确立过错责任原则为侵权责任法的归责原则之外
，还沿着罗马法开创的私犯和准私犯侵权责任形态划分的道路，第一次明确提出了侵权行为的两大责任形态，即为自己的行为负责的自己责任和为他人的行为负责以及为自己管领下的物件造成的损害负责的替代责任。该法第1382条和第1384条所规定的侵权行为的基本分野，就在于责任形态的不同。
这既是对罗马法的继受，也是对罗马法的发展。
（3）德国法
德国法在规定了侵权行为的自己责任和替代责任的基础上，特别规定了侵权责任的单独责任和连带责任，在规定了过失相抵之后也出现了双方责任的形态。在德国侵权法中，侵权责任形态的体系已经基本完备。
（4）侵权责任形态的新发展
在现代，随着侵权责任法的发展，侵权责任的形态变得更为复杂。在分别侵权行为实行按份责任；在产品责任中实行不真正连带责任；负有保护他人安全法定义务或者约定义务的人未尽安全保障义务致人损害，要承担的是补充责任，并不是传统意义上的连带责任或者替代责任，而是新的侵权责任形态。除此之外，过失相抵责任、公平分担损失责任也都有新的发展，都在法律中作出了规定。在美国，《侵权法重述（第三次）》规定了完善的侵权责任分担规则，为建立侵权责任形态规则和理论体系提供了新的思路，具有重要意义。
3.侵权责任形态在侵权法中的意义
现代侵权法的理论构架由五个部分组成：一是侵权行为和侵权责任法概述，研究侵权行为的概念和特征，研究侵权责任法的基本问题；二是侵权责任构成，解决的是侵权责任归责原则和侵权责任构成要件；三是侵权行为类型，研究侵权行为的各种表现形式，是以侵权责任归责原则为基础，规制侵权行为的各种表现形式；四是侵权责任形态，研究侵权责任构成之后，侵权责任在各个不同的当事人之间的分配；五是侵权责任方式，研究侵权责任的具体形式，侵权损害赔偿责任的具体承担。
在侵权法的理论体系中，核心部分是侵权责任构成，包括侵权责任归责原则和构成要件。但是，侵权责任究竟由谁承担，也是非常重要的，因此，侵权责任形态是侵权法体系中的关键一环。它连接的，是行为、责任与具体责任方式和承担，如果没有侵权责任形态，即使侵权责任已经构成，但是由于没有具体落实到应当承担责任的当事人身上，具体的侵权责任方式和内容也无法实现，侵权法的救济、补偿功能也就无法实现。
因此，侵权责任形态的作用和意义是：第一，连接侵权责任的构成和方式，侵权责任构成、侵权责任形态和侵权责任方式，是侵权责任法的最基本的责任概念。第二，落实侵权责任的归属。构成侵权责任之后，将这个责任落到实处，需要落实到人。而侵权责任形态就是将侵权责任落实到具体的责任人身上，由具体的行为人或者责任人承担侵权责任。第三，实现补偿和制裁的功能，如果没有侵权责任形态，侵权责任无法落实，侵权责任的补偿功能和制裁功能就无法实现。
（二）侵权责任形态的体系
侵权责任形态所研究的内容，是侵权责任在不同的当事人之间的分配。主要研究的方面，是侵权责任的一般表现形态，分为三个序列：自己责任形态和替代责任形态，单方责任形态和双方责任形态，单独责任形态和共同责任形态。
1.自己责任和替代责任
侵权责任的自己责任和替代责任所表现的是，侵权责任是由行为人承担，还是由与行为人有特定关系的责任人，以及与物件具有管领关系的人来承担。这就是《法国民法典》确定的自己责任和替代责任形态。这是对侵权责任形态的最一般表现形式，是侵权法规定的侵权责任的最基本的责任形式。如果是行为人自己对自己的行为负责，那就是自己责任。如果是责任人为行为人的行为负责，或者为自己管领下的物件致害负责，则为替代责任。
2.单方责任和双方责任
侵权责任的单方责任形态和双方责任形态，是说侵权责任究竟是由侵权法律关系中的一方负责还是双方负责。一方负责的侵权责任形态，例如加害人一方负责，或者受害人过错引起损害的受害人一方负责。双方负责的责任形态则是加害人和受害人都要承担责任。其中双方责任是重点。这种分担形态是指对于侵权行为所发生的后果，侵权人应当承担责任，受害人也要承担责任。在对于损害的发生双方都无过错的情况下产生的公平分担损失责任，就是双方责任的典型形态。过失相抵责任也是双方责任。
3.单独责任和共同责任
侵权责任如果由被告方承担，就存在一个是单独的加害人和多数的加害人的问题，那么，侵权责任的形态就会随着加害人的数量的不同而发生变化。单独的加害人，当然就是自己负责或者替代负责的单独责任。二人以上的加害人承担侵权责任，就是共同形态的侵权责任。侵权责任的共同形态，是在侵权行为的行为人是复数的情况下，侵权责任在数个行为人之间的分配或者负担。侵权人是复数，其侵权责任总是要在数个行为人之间进行分配的，分别由各个行为人负担。构成共同侵权行为，共同加害人要承担连带责任。构成分别侵权行为，数个行为人要承担按份责任。构成竞合侵权行为的，则要承担不真正连带责任。
（一）自己责任
1.与自己责任相对应的是一般侵权行为
承担自己责任的基础行为是一般侵权行为。一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言的，是指行为人因过错而实施的、适用过错责任原则和符合侵权责任的一般构成要件要求的侵权行为。
一般侵权行为和特殊侵权行为是相对应的一对侵权法的基本范畴。这一对范畴表明，一般侵权行为是侵权行为一般条款概括的、适用过错责任原则、适用侵权责任一般构成原理、责任形式是自己责任的侵权行为形态。
一般侵权行为的侵权责任构成要件与特殊侵权责任不同。对于一般侵权行为，法律通常只作概括规定而不作具体例举，原因是一般侵权行为的责任构成要件是统一的。只要是一般侵权行为责任，都要适用共同的责任构成要件。按照《侵权责任法》第6条第1款规定，一般侵权行为责任构成应由违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件组成。缺少上述任何一个构成要件，都不能构成一般侵权责任。
一般侵权行为的行为方式，是行为人对因自己的过错而实施的行为，在理论上称为直接行为。特殊侵权行为的行为方式是他人的行为或者物件造成损害，由于该他人或者该物件与责任人有某种特定关系，而将这种损害的行为认作是责任人的行为，因而称为间接行为。
2.自己责任的概念和责任形式
（1）自己责任的概念
一般侵权行为的责任形态是自己责任。
自己责任是指违法行为人对由于自己的过错造成的他人人身损害和财产损害由自己承担的侵权责任形态。
自己责任的特点是：一是违法行为人自己实施的行为；二是违法行为人自己实施的行为造成的损害；三是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”，故自己责任就是为自己的行为负责的侵权责任形态。
（2）自己责任的形式
在一般侵权行为中，行为人和责任人是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即自己造成的损害，自己承担赔偿责任。即使在共同侵权行为中，如果这种共同侵权行为是一般侵权行为，它的责任形式也不会由于侵权人的数量为多数而有所变化，就是所有的共同加害人都为自己的侵权行为后果负责。
3.自己责任的归责原则
自己责任适用过错责任原则。在我国侵权责任法中，过错责任原则是一般的归责原则。这一归责原则要求，一般侵权行为必须具备过错要件，无过错就无责任。其特点是：一是自己责任不仅应以过错为责任的构成要件，而且应以过错为责任的最终构成要件。二是自己责任实行普通的举证责任，即采取“谁主张、谁举证”原则，受害人必须就加害人的过错问题举证，否则不能获得赔偿，对过错既不能采取推定形式来确定，也不能实行举证责任倒置。三是由于自己责任适用过错责任原则，因而，这种形态的侵权责任充分体现了民事责任的教育和预防作用，而不像特殊侵权行为的替代责任那样，注重对受害人损害的单纯补偿。
（二）替代责任
1.替代责任的基础行为通常是特殊侵权行为
（1）特殊侵权行为的发展历史
特殊侵权行为人承担的责任是替代责任。因而研究替代责任就要研究特殊侵权行为。
特殊侵权行为来源于古罗马法的准私犯和法国法的准侵权行为。在罗马法之前的古代立法中，也有关于特殊侵权行为的规定，只是在理论上和立法上没有加以明确。具有近现代意义上的特殊侵权行为的明确规定，溯源于罗马法的准私犯制度。罗马法系统地规定了准私犯制度，使准私犯区别于私犯。私犯是一般侵权行为，而准私犯相对于私犯，就属于特殊侵权行为。
《法国民法典》制定了准侵权行为的一般性条款，即第1384条，概括了准侵权行为的本质含义。在此条文之下，还规定了具体的准侵权行为，迭经修改，现已具有相当丰富的内容。
《德国民法典》为适应社会生产力不断发展与社会的不断进步，新的损害不断发生，法律观念也发生了重大变化的情形，把侵权行为区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，统一于侵权行为概念之下，有了一般侵权责任和特殊侵权责任之分。
准私犯、准侵权行为和特殊侵权行为三个概念，标志着侵权法对侵权行为性质认识的三次历史性飞跃。
（2）特殊侵权行为的性质、概念和特征
特殊侵权行为相对于一般侵权行为。其特殊的本质，就是责任形式为替代责任。《法国民法典》第1384条所说的行为人“对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物体所造成的损害，均应负赔偿的责任”，就是对特殊侵权行为的经典定义。可以说，特殊侵权行为的责任形态就是替代责任。
除此以外，特殊侵权行为还具有以下特点：一是归责原则适用的特殊性，一般侵权行为适用过错责任原则，而特殊侵权行为通常适用过错推定责任和无过错责任，以保护受害人的合法权益。二是责任构成要件的特殊性，特殊侵权行为不能按一般侵权行为的责任构成要件确定，而且由法律特别规定。三是举证责任的特殊性，一般实行举证责任倒置，其倒置证明的范围并不是全部侵权责任要件，而只是在过错证明上举证责任倒置。四是其责任形态主要是替代责任。
（3）特殊侵权行为的类型
1）为他人的行为负责的特殊侵权行为。这是最典型的特殊侵权行为，其显著特征是行为人与责任人相分离，责任人为行为人所造成的损害承担赔偿责任。在这种特殊侵权责任上，学者没有分歧意见。在一般学说中所说的替代责任，就是指的这种特殊侵权责任。
2）为自己管领下的物件致人损害负责的特殊侵权行为。这是责任人为自己管领下的物件致损承担赔偿责任的特殊侵权责任。学者对此意见有所不同：有的学者认为这种特殊侵权责任不是替代责任，不具有行为人与责任人相分离的特征；有的学者认为在这些特殊侵权行为中，有的还不能说是为自己管领的物件的损害承担责任的责任，例如，高度危险作业致害责任和环境污染致害责任即是。
2.替代责任的概念和特征
（1）替代责任的概念
特殊侵权行为所承担的侵权责任是替代责任。替代责任是指责任人为他人的行为和为人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担的侵权赔偿责任形态。
（2）替代责任的法律特征
一是责任人与致害行为人或致害物相分离。替代责任的前提是责任人与加害人并非一人，与致害物并无直接联系，就责任人的本来意图，并无致害他人的直接致害意愿。致害的直接原因是责任人以外的加害人，或是人之行为以外的物件。这种责任人与加害人、致害物相分离的情形，是产生赔偿责任转由责任人替代承担的客观基础。
二是责任人为加害人或致害物承担责任须以他们之间的特定关系为前提。这种特定关系，在责任人与加害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；在责任人与致害物间之间，表现为所有、占有、管理等物权关系。从致害的角度上看，这些关系并不表现为直接的因果关系，却是具有特定的间接联系。没有这种特定的间接联系，或者超出这种特定的间接联系，就失去了责任人承担替代责任的前提。
三是责任人为赔偿责任主体承担赔偿责任。在替代责任中，无论致害的是人还是物，权利人请求权的指向，都是未直接致害而与加害人或致害物具有特定的间接联系的责任人。在动物、工作物、建筑物致害时，其所有人、占有人或管理人为义务主体，自是理所当然；当与责任人具有特定身份关系的加害人致害时，其责任人为义务主体，受害人请求权并不指向具体的加害人。在这里不适用连带责任规则，权利人不能向他人求偿，只能向责任人求偿。
3.替代责任的赔偿法律关系
构成替代责任赔偿法律关系必须具备以下要件。
（1）替代责任人与加害人或致害物之间须有特定关系
构成替代责任赔偿法律关系，在责任人和加害人、致害物之间，必须具有特定的关系。这种特定关系，在责任人与加害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。例如，在用人者责任中，用人单位和其工作人员之间的关系，就是劳务关系，属于隶属关系。在监护人责任中，加害人实际上是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，而由其监护人承担责任，就是因为他们之间具有亲权关系和监护关系。在责任人与致害物之间，则必须具有管领或者支配的关系，即致害物在责任人的支配之下。
（2）替代责任人应处于特定的地位
在替代责任中，责任人须处于特定地位，具体表现为，替代责任人在其与加害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位，它决定了替代责任人为加害人和致害物的损害后果负责的义务的产生。例如，在对人的替代责任中，责任人都对行为人具有支配的、管理的或者约束的权力，地位明显优越于行为人。用人单位的工作人员在执行工作任务中致人损害，用人单位承担责任，是因为用人单位是其工作人员的单位、组织或者团体，他们之间具有隶属的关系，一方是支配者，一方是被支配者，地位是不平等的。在监护人的侵权责任中，监护人对被监护人而言，处于管教、管束、教育的地位，双方也不是平等的地位。
考察为加害人损害后果负责的责任人的地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；加害人是否受有责任人的报酬或抚育；加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；加害人是否向责任人提供劳务或公务。如果责任人是组织，加害人是否为责任人事业或组织的组成部分，是确定责任人特定地位的一个简明的标准。当责任人处于这种特定地位时，责任人应当为加害人或致害物的损害后果负责。
对于致害物而言，责任人应当处于所有人、占有人、管理人的地位，责任人对于致害物享有支配权，在事实上具有支配致害物的权利。在《侵权责任法》关于特殊侵权责任的条文表述中，对于致害物的责任人并没有使用统一的概念，事实上，只要确定是致害物的占有人，即明确了责任人对于致害物的地位。
（3）加害人应处于特定状态
在替代责任中，加害人和致害物还必须处于特定的状态。第一，当加害人属于责任人事业或组织的成员的时候，加害人的特定状态是执行职务，即执行工作任务或者因劳务。第二，当加害人完成定作人要求的加工时，加害人的特定状态是执行定作人的指示。第三，当加害人是被监护人时，其特定状态是被监护人在监护人的监护之下。
致害物的特定状态，应当是致害物在责任人的管领之下。如果虽然致害物是所有权人所有，但不在所有权人的管领之下，而是在使用人的支配之下，则所有权人不是致害行为的责任人，使用人才是致害行为的责任人。例如，动物致害，但是动物并不是在所有权人控制之下，而是出租给他人使用，该动物造成他人损害，正在占有使用的承租人是支配该动物的占有人，该承租人是赔偿责任人。
4.赔偿关系当事人和赔偿形式
（1）赔偿关系当事人
替代责任赔偿关系的当事人具有显著特点，即加害人与责任人相脱离，致害物未被责任人的意志支配，赔偿的义务主体是责任人而不是加害人。
为他人行为负责的特殊侵权责任，是最典型的替代责任，赔偿权利主体是受害人；赔偿责任主体体现了替代责任的特点，只能是替代责任人，而不能是加害人。
在加害人因自己的过错行为致害而由责任人承担替代责任时，责任人承担了赔偿责任之后，取得向有过错的加害人的追偿权，有过错的行为人应向替代责任人对因自己的过错行为所致损害所造成的损失承担赔偿义务。这种可追偿的替代责任，实际上是在替代责任人承担赔偿责任之后又产生的一个损害赔偿法律关系，权利主体是替代责任人，义务主体是过错行为人。
在为责任人管领下的物件造成损害的替代责任中，由于致害的是物件，没有替代责任的行为人，因而责任人就直接为损害负责，是赔偿法律关系的当事人，承担赔偿义务。受害人直接向责任人请求损害赔偿。
（2）赔偿形式
1）不可追偿的替代责任。这种替代责任是指责任人承担赔偿责任以后，并无追偿因赔偿损失而造成的损失的对象，即责任完全由责任人自己承担的替代责任。如为致害物损害负责，只能由自己承担赔偿损失的后果。监护人对于在自己的亲权和监护权支配之下的行为人所造成的损害承担赔偿责任，也是不能追偿的替代责任。
2）可追偿的替代责任。替代责任由于具备一定的条件而使责任人产生追偿权。享有这样的追偿权，责任人就可以行使自己的追偿权，向加害人要求其承担因为替加害人赔偿损失而造成的损失。追偿权的产生，就是行为人在实施致害行为的时候，在主观上具有过错。只要行为人在实施致害行为时有过错，责任人就可以依法向加害人请求赔偿。这种替代责任是指在行为人因自己的过错行为致害而由责任人承担替代责任的时候，责任人承担了替代责任之后，取得向过错的行为人的追偿权，过错行为人应向责任人对因自己的过错行为所致损害所造成的损失承担赔偿义务。
3）非典型替代责任。这是指用人单位等因自己的行为造成损害应负的赔偿责任。这种赔偿责任，实际上并不具有替代责任的性质，而是为自已的行为负责，即所谓的自己责任，只是因为法律将它们规定在特殊权责任之中，姑且将其称为替代责任。它的赔偿形式与普通侵权行为要求并无严格的区别。在《侵权责任法》第34条规定的用人单位责任中，如果仅仅是用人单位的行为造成受害人的损害，侵害了受害人的合法权利，就应当由用人单位自己承担责任，而不能让其他人承担责任。这种赔偿法律关系实际是自己责任而不是替代责任。
（一）单方责任
1.加害人责任
（1）加害人责任的适用范围
普通的加害人过错的侵权行为是加害人责任形态的基础行为之一。
普通的加害人过错的侵权行为，是指某个行为人因自己的过错而致受害人损害并应负责，是一般侵权行为的最典型形式，也是最常见的侵权行为形态。其特征是：一是加害人仅为一人，因而不同于共同侵权行为和分别侵权行为。二是受害人没有过错，对其损害的发生既无故意也无过失。三是加害人过错的侵权行为可能适用过错责任原则，也可能适用过错推定原则。
在无过错责任中，侵权人的行为构成侵权行为，而受害人一方并没有过错的侵权行为，仅由侵权人单方承担侵权责任，也属于加害人责任。
（2）加害人责任的规则
加害人责任就是完全由加害人自己承担责任的侵权责任形态。加害人为一人，又完全是由于自己的行为造成的损害，要由自己承担侵权责任。
2.受害人责任
（1）受害人责任的基础行为是受害人过错
受害人过错与与有过失不同，是一种单独的侵权行为形态。《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”不仅如此，受害人的过失是损害发生的全部原因的，行为人也同样不承担责任。
受害人过错，亦称非固有意义上的过失、非真正意义上的过失、对自己的过失，是指损害的发生，是由受害人的故意或过失所引起的，加害人没有过错的侵权行为形态。
任何人在社会生活中，均应负担注意自身的财产和人身安全的义务，受害人违反这种注意义务造成自身损害，为有过错。受害人过错与加害人过错相比较，其内涵并不相同。加害人的过错意味着加害人违反了法定的不得侵害他人权利的义务，因而具有不法性。而受害人的过错只是对自身利益的不注意状态，不具有违法性。因而，加害人的过错行为具有一定的社会危害性，应受法律制裁，受害人过错只是导致加害人不承担赔偿责任，损害责任由自己负担，不具有法律制裁的意义。
（2）受害人责任的承担
受害人过错的法律后果，是受害人自己承担损失，加害人不承担任何责任。这种责任就叫作受害人责任，是一种独立的侵权责任形态。
受害人过错的特例是，《道路交通安全法》第76条规定了一种受害人过失的特殊情况，即机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成非机动车驾驶人或者行人损害，“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。这是对非机动车驾驶人和行人的关怀，是道路交通事故处理规则中“优者危险负担”规则适用的后果，是受害人过错的一种特例。
（二）双方责任中的过失相抵
1.与有过失
与有过失既是侵权法的概念，也是合同法的概念。在侵权法，与有过失是一种侵权行为形态，其法律后果是过失相抵。我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
侵权法的与有过失，是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，受害人也有过错的，受害人的行为和行为人的行为对损害的发生均具有原因力的侵权行为形态。换言之，如果对于损害结果的发生或扩大，受害人也有过错，并且其行为也具有原因力，在这种情况下发生的侵权行为就是与有过失。
与有过失具有以下法律特征。
（1）受害人对于损害的发生和扩大也有过错。与有过失的基本特点在于受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。它不仅使加害人一方构成侵权责任，受害人一方也有过错。
（2）损害发生的原因事实相混合。在与有过失中，双方当事人的行为是损害结果发生的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力。双方当事人实施的两种行为互相配合，混合在一起，造成了损害结果的发生或者扩大。
（3）受害人一方受有损害。与有过失是双方当事人的过错的不法行为或者不当行为导致一方当事人遭受损害，而不是双方受有损害。
与有过失是过错责任原则的发展和延伸，体现了过错责任提出的应依据过错确定责任的要求。根据受害人的过错及其程度而相应减轻加害人的赔偿数额，意味着无论是加害人还是受害人，最终都应对自己的过错行为负责，对他人的过错不负责任，体现了公平正义的要求和责任自负的精神。我国侵权法确认与有过失制度，对于督促和教育当事人合理行为，特别是促使受害人采取合理措施注意自身的财产和人身安全，从而预防和减少损害的发生，具有重要作用。
2.过失相抵
（1）过失相抵的概念和特征
与有过失的法律后果是过失相抵。过失相抵是债法的概念，是在损害赔偿之债中，由于与有过失的成立，而减轻加害人的赔偿责任。侵权行为的与有过失同样适用过失相抵规则。侵权行为存在与有过失，则按照过错比较和原因力比较，将损害赔偿责任分担给双方当事人。
过失相抵具有以下法律特征。
第一，过失相抵是与有过失的法律后果。过失相抵通常被作为损害赔偿之债的原则，与损益相抵并列。在侵权法中，只要对损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即发生过失相抵的法律后果。
第二，过失相抵的内容是减轻加害人的赔偿责任。依照过失相抵原则减轻加害人责任的依据，是受害人过错程度的轻重以及行为原因力的大小，其实质，是受害人因自己的过错所造成的那一部分损害由自己负责，而不应由加害人负责。
第三，过失相抵是一种侵权责任形态。减轻加害人的侵权责任，就是将受害人由于自己的过错的造成的那一部分损失自己承担起来，等于将损失赔偿责任由双方当事人分担。因而，过失相抵既是在当事人之间分配侵权责任的方式，也是一种侵权责任形态。
第四，过失相抵的实行依职权主义。在实务中，只要成立与有过失，并符合过失相抵的构成要件，法官可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。
（2）过失相抵的构成
过失相抵的构成，应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任，应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定。对于受害人应负的责任，其构成须具备以下三个要件。
第一，受害人的行为无损害发生或扩大的共同原因。《侵权责任法》第26条仅规定受害人对损害的发生也有过错的，适用过失相抵，没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。损害的发生与扩大都是过失相抵的事由。当受害人的行为是损害发生或扩大的共同原因时，就具备了过失相抵的第一个构成要件。对于损害结果的发生，受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，才能构成过失相抵；对于损害结果的扩大，受害人的行为实际上也是共同原因。
第二，受害人的行为须为不当。构成过失相抵，受害人的行为无须违法，只为不当即可。不当行为是指为自己的利益或在伦理的观念上为不当，所以阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等适法行为，不构成过失相抵。不当行为既可以是积极行为，也可以是消极行为。消极的不作为构成过失相抵分三种情况：一是重大损害未促其注意，二是怠于避免损害，三是怠于减少损失。前者如受害人患有心脏病与加害人摔跤游戏，未告知其注意而致其心脏病发作；中者是未造成损害时受害人已发现可能造成损害并可以采取措施避免却未加避免；后者为损害已经发生，可以采取措施减少损失但怠于采取措施减少其损失。
第三，受害人须有过错。受害人为自己的行为负责的基础，是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因，但其主观上无过错，仍然不构成过失相抵。我国《侵权责任法》第26条规定过失相抵中受害人的过错，仍为一般的故意和过失的心理状态，在解释上应包括对自己的过失。判断受害人过错的标准，是受害人对于自己受害的危险，应当预见或可能预见，即就其行为可生权利侵害或发生损害扩大，必须有预见；或者以为自己的事务为同一的注意，应当预见。前者为故意，后者为过失。受害人的代理人对于损害的发生或扩大有过失时，可以视为受害人的过失。受害人如果是无责任能力人，虽无法确定其有无过失，但仍可确定其法定代理人对此有无过失，法定代理人的过失亦构成过失相抵。
对于适用无过错责任原则的侵权行为，受害人有过错亦构成过失相抵，但须依照《侵权责任法》的特别规定，例如第70～73条等。没有特别规定可否适用过失相抵的，则应依照最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释》第2条第2款规定，受害人具有重大过失的可以过失相抵。
3.过失相抵的责任分担
过失相抵的责任分担，就是在过失相抵具备其要件时，法官可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。
过失相抵的实行包括两个步骤，一是比较过错，二是比较原因力。
（1）比较过错
比较过错亦称比较过失，是指在与有过失中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。
比较过错的方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51%～95%；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50%；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5%～49%；过错比例5%以下的，免除其赔偿责任，不进行过失相抵。其中5%的考虑，就是对受害人的轻微过失不减轻侵权人的赔偿责任。
在与有过失中，判定双方的过错程度通常采用的标准是：根据注意义务的内容和注意标准决定过失的轻重。首先要确定双方当事人所负有的注意内容，如果一方当事人在损害发生时应负有特殊的注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，就应按照“合理人”的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。
通常掌握的过失轻重标准是：第一，受害人具有故意或重大过失，加害人只有轻微过失，加害人的过错比例为5%以下；第二，受害人具有故意或重大过失，加害人有一般过失，加害人的过错比例为5%～25%；第三，受害人具有故意，加害人有重大过失者，加害人的过错比例为25%以上不足50%；第四，受害人和加害人均具有故意或者重大过失，且程度相当者，过错比例各为50%；第五，受害人具有重大过失，加害人有故意者，加害人的过错比例为51%～75%；第六，受害人具有一般过失，加害人有故意或者重大过失者，加害人的过错比例为75%以上至95%；第七，受害人只有轻微过失，加害人有故意或重大过失者，加害人的过错比例为95%以上。
50%的过错比例，为同等责任；5%～49%的过错比例，加害人应承担次要责任；51%～95%的过错比例，加害人应承担主要责任；5%以下的过错比例或95%以上的过错比例，通常可以考虑免除加害人赔偿责任或者使其承担全部的赔偿责任，因为在这种情况下，可以不作为与有过失实行过失相抵。
（2）原因力比较
确定与有过失责任范围，过错程度起决定作用，但是，原因力的影响亦须重视，原因力比较是确定过失相抵责任范围的重要一环。
原因力，是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。与有过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的，这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因，每一个作为共同原因的行为，都对损害事实的发生或扩大具有自己的原因力。
原因力对于责任范围的影响具有相对性。这是因为，虽然因果关系在侵权责任的构成中是必要要件，具有绝对的意义，不具备则不构成侵权责任；但与有过失责任分担的主要标准，是双方过错程度的轻重，因而双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响与有过失责任范围的大小，但其受双方过错程度的约束或制约。
原因力对于与有过失责任范围的相对决定作用，主要表现在以下方面。
第一，当双方当事人的过错程度无法确定时，应以各自行为的原因力大小，确定各自责任的比例。如在适用无过错责任原则归责时，可依受害人行为的原因力大小，确定减轻加害人的赔偿责任。在双方当事人过错程度难以确定比例时，也可依双方行为原因力大小的比例，确定责任范围。
第二，当双方当事人的过错程度相等时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起“微调”作用。双方原因力相等或相差不很悬殊的，双方仍承担同等责任；双方原因力相差悬殊的，应当适当调整责任范围，赔偿责任可以在同等责任的基础上适当增加或减少，成为不同等的责任。
第三，当加害人依其过错应承担主要责任或次要责任时，双方当事人行为的原因力对过失相抵责任的确定起“微调”作用：原因力相等的，依过错比例确定赔偿责任；原因力不等的，依原因力的大小相应调整主要责任或次要责任的责任比例，确定赔偿责任。
（三）双方责任中的公平分担损失责任
1.公平分担损失责任的概念
公平分担损失责任也叫衡平责任
，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”
对于双方对损害的发生均无过错的情形，基于人与人之间的共同生活规则的需要，由法官根据公平的要求，斟酌双方的财产状况和其他情况，确定合情合理的责任分担。我国侵权法确认公平分担损失责任，符合社会利益和人民愿望，既能有效地保护当事人的合法利益，又能及时地解决侵权损害赔偿纠纷，防止事态扩大和矛盾激化，促进安定团结。
2.公平分担损失责任的适用
（1）适用范围
公平分担损失责任的适用范围，应当限制在当事人双方均无过错，并且不属于过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。超出这个范围的，不能适用《侵权责任法》第24条规定。
在公平分担损失责任的具体适用范围上，有的学者认为它是普遍适用的责任，凡是双方当事人对于损害的发生均无过错的，都可以适用；有的学者认为，这种责任形态主要适用于该法第32条规定的未成年人和精神病人致人损害，第33条规定的暂时丧失心智以及第87条建筑物抛掷物、坠落物损害责任等。我们认为第二种理解基本正确，除此之外，只有在特别需要适用该规则时方可适用。
（2）公平考虑的因素
适用公平分担损失责任中公平考虑的因素，《侵权责任法》规定为“根据实际情况”，应当包含以下主要内容：一是受害人的损害程度。损害程度直接决定着当事人分担损失的必要性。损害程度达到相当的程度，不分担损失则受害人将受到严重的损害，且有悖于民法的公平、正义观念，因而必须对受害人的损失采取分担的方法予以补救。二是当事人的经济状况。当事人的经济状况是指当事人双方的经济状况，即实际的经济负担能力。应当侧重考虑的是加害人的经济状况，加害人的经济负担能力强的可以多赔，负担能力弱的可以少赔。考虑受害人的经济状况是其对财产损失的承受能力，经济承受能力强的可以少赔，经济承受能力弱的则令加害人多赔。
（3）双方分担损失
适用公平分担损失责任的结果是分担损失，根据损害程度和双方当事人的经济状况，以及其他相关的因素，综合判断：双方当事人的经济状况相似或相近的，可以平均分担；一方情况好而另一方情况差的，可以一方负担大部分另一方负担小部分；如果双方的实际情况相差非常悬殊的，也可以由一方承担责任。在这样的基础上，再适当考虑社会舆论和同情等因素，作适当调整，使责任的分担更为公平、合理。
（一）单独责任
1.单独责任是一人实施的侵权行为的责任形态
侵权单独责任是指单独一个人作为加害人实施侵权行为，并对其承担损害赔偿等责任方式的侵权责任形态。
单独侵权行为，是指一人单独实施的侵权行为，也就是指加害人一人因自己的过错行为致他人以损害。单独侵权行为是最常见、最普通的侵权行为。
单独侵权行为是相对于多数人侵权行为而言的。所谓的单独和多数人，说的是行为人的数量不同。这是这两种侵权行为的基本区别。一个人，包括一个自然人或者一个法人实施的侵权行为，就是单独侵权行为。而多数人侵权行为的主体是二人或者二人以上，二个或者二个以上的行为人实施的侵权行为。
2.单独责任的承担
构成单独侵权行为，就构成单独责任。单独责任由实施侵权行为的人自己承担，自负其责。
最典型的单独侵权行为是为自己的侵权行为负责，即自己为自己的侵权行为承担责任。这是一般侵权行为的单独责任。
在特殊侵权行为中，为他人实施的行为承担侵权责任的，或者是为自己管领的物件致人损害负责的，只要行为人是单独的个体，亦为单独侵权行为，由单独个体的行为人的责任人承担侵权责任，或者由物件的所有人、占有人等承担侵权责任。在替代责任中，两个以上的行为人的行为造成损害，但是责任人是一人的，仍为单独侵权行为，责任形态为单独责任。例如，未成年的兄弟二人致人以损害，其父母承担侵权替代责任，为单独责任，不构成多数人侵权责任。
（二）共同责任
1.连带责任
共同侵权行为的法律后果，是由共同行为人承担连带责任。侵权连带责任，是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失的，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。《侵权责任法》第13条和第14条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《民法总则》第178条作了相同的规定。
侵权责任法设置连带责任的目的，是加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。例如，共同侵权人的数个行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而，各行为人均应对损害结果负连带责任。确认这种连带责任，使受害人的损害赔偿请求权简便易行，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必由于共同侵权人中的一人或数人难以确定，或由于共同侵权人中的一人或数人没有足够的财产赔偿，而妨碍其应获得的全部赔偿数额。
关于连带责任的适用范围，《侵权责任法》共规定了以下8种连带责任。
（1）共同侵权行为的连带责任。《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
（2）教唆、帮助人的连带责任。《侵权责任法》第9条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
（3）共同危险行为的连带责任。《侵权责任法》第10条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
（4）网络服务提供者经通知而未采取必要措施的连带责任。《侵权责任法》第36条第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。
（5）网络服务提供者明知侵权内容未采取必要措施的连带责任。《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
（6）非法买卖拼装或者报废机动车的连带责任。《侵权责任法》第51条规定，以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。
（7）遗失、抛弃高度危险物的连带责任。《侵权责任法》第74条规定，遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。
（8）非法占有高度危险物的连带责任。《侵权责任法》第75条规定，非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
2.按份责任
按份责任，是指典型的分别侵权行为承担的责任后果。无过错联系的数人实施的行为结合在一起，造成了一个共同的损害结果，每个人按照自己的过错和原因力，按份承担责任份额的侵权责任形态。典型的分别侵权行为，由数个行为人承担按份责任。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《民法总则》第177条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”
3.不真正连带责任
侵权法上的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人的基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。
不真正连带责任适用于竞合侵权行为。由于竞合侵权行为分为必要条件的竞合侵权行为、“提供条件+政策考量”的竞合侵权行为、提供条件的竞合侵权行为和提供平台的竞合侵权行为四种类型，因而不真正连带责任也分为四种类型：一是典型的不真正连带责任，二是先付责任，三是相应的补充责任，四是附条件的不真正连带责任。
不真正连带责任是一种比较常见的侵权责任形态，《侵权责任法》和其他法律以及司法解释中经常对此作出规定。在学理研究中，究竟什么是不真正连带责任，不真正连带责任究竟有哪些类型，见仁见智，众说纷纭，并无让人信服的学说。特别是《侵权责任法》第34条第2款、第37条第2款、第40条规定了补充责任以及第44条、第85条后段和第86条第1款后段规定了先付责任以后，不真正连带责任的类型出现了复杂局面；同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的责任，也与不真正连带责任相关。我认为，将这些具有共同特征的不同侵权责任形态归纳在一起，确认为不真正连带责任的不同类型，构成不真正连带责任的完整体系，将对侵权责任形态理论是一个重大发展，便于准确理解和正确适用这些不同的侵权责任的规定。就此观点，我在本节做以下说明。
（一）适用不真正连带责任的侵权行为
在侵权责任法中，有一种特殊的侵权责任形态，是与竞合的侵权行为相对应的，由两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当他们实施的侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益时，该被侵权的民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的侵权人。对于这种侵权行为，法律规定采用不真正连带责任的侵权责任形态予以保护。在侵权责任法中，凡是符合这样要求的侵权行为，都适用不真正连带责任形态，以更好地保护受害人的民事权利，救济损害造成的后果。例如《侵权责任法》第41条至第43条规定的产品责任中生产者和销售者的不真正连带责任、《物权法》第20条规定的不动产登记错误时，登记机构与错误登记人的不真正连带责任都是这种侵权责任形态。
竞合侵权行为，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。竞合侵权行为与不真正连带责任作为侵权行为形态和侵权责任形态的基本范畴，相互对接，形成完整、完美的逻辑结构。
（二）不真正连带责任的概念
不真正连带责任也称为不真正连带债务，是民法债法中的一种重要的债务形式
，在侵权责任法领域则叫作不真正连带责任。
不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。
不真正连带债务不履行的后果，就是不真正连带责任。例如在连带责任保证中，主债务人和保证人承担的债务形态，就是不真正连带债务，而非连带债务或者连带责任。
侵权法上的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对同一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使同一个受害人的民事权益受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任履行而使全体责任人的责任归于消灭，或者依照特别规定，多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态。
在上述对侵权连带责任概念的界定中，应特别重视后面这段话，即“或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任”。原本界定不真正连带责任概念，只有前面的那些话就比较准确了，加上后面这段话，就是为了能够将其他类似不真正连带责任的责任形态概括在一起，扩大不真正连带责任的体系。
（三）不真正连带责任的法律特征
按照这样的界定，不真正连带责任是一个比较庞大的体系，具有多种类型。但是概括起来，它们都具有相同的法律特征，这是将它们概括成为不真正连带责任形态体系的基础。
1.不真正连带责任的责任主体是违反对同一个民事主体负有法定义务的数个行为人
不真正连带责任是侵权责任形态中的共同责任
，因而必须由两个以上的民事主体作为责任人。其责任产生的基础，是该数个行为人对同一个民事主体的民事权益负有法定义务，该法定义务不履行，造成了受害人的损害，发生侵权责任。例如，产品生产者和销售者都对产品使用者负有义务，生产的或者销售的产品有缺陷，造成使用者损害，两个义务主体都违反了法定义务，都负有侵权责任。因此，两个以上的违法行为造成同一个人的民事权益损害，实际上构成了两个以上的侵权行为。而连带责任则不同，数个行为人基于关联共同实施侵权行为，构成一个侵权行为，而不是数个侵权行为。
2.不真正连带责任是基于同一损害事实发生的侵权责任
不真正连带责任的责任人虽然为两个以上，构成两个以上侵权行为，但是两个以上的侵权行为造成的损害结果却是同一个共同损害。正是这一个共同损害结果才将两个行为人实施的侵权行为结合起来，构成共同责任，发生了不真正连带责任的法律后果。如果没有共同的损害结果，各个行为人实施的侵权行为都是单个的侵权行为，则不可能构成共同责任，无从发生不真正连带责任。所以，不真正连带责任的数人行为对于损害的发生都具有百分之百的原因力。而无过错联系的共同加害行为，行为人虽然是各自实施的侵权行为，但是每一个行为人实施的行为结合在一起才造成了一个损害，所有的行为各具不同的原因力，因此与不真正连带责任不同。共同侵权行为虽然是一个行为，但是每一个共同加害人的行为对于损害的发生各具原因力，而不是各具百分之百的原因。
3.不同的行为人就同一损害事实发生的侵权责任相互重合
正因为数个行为人实施的是各自独立的侵权行为，而造成的却是一个共同的、同一的损害结果，因而每个侵权人所发生的侵权责任内容是相同的，无论是责任性质、责任方式和责任范围都是重合的。因此，不真正连带责任与连带责任和按份责任都不相同。连带责任是一个责任，所有的共同加害人都只对这一个损害承担责任，而在内部却分为不同的责任份额。按份责任则也是一个责任，不同的行为人仅对自己的那一份额承担责任。
4.在相互重合的侵权责任中通常承担一个侵权责任即可保护受害人的权利正因为不真正连带责任是数个相同的侵权责任的重合，所以，在通常情况下，只要数个重合的侵权责任履行了一个，受害人的损害就得到了救济，其受到损害的权利就得到了恢复。因此，不真正连带责任的受害人只能选择相互重合的请求权中的一个行使，该请求权行使之后，其他的请求权即行消灭。补充责任虽然具有上述不真正连带责任中的前三个特征，但是受害人在行使一个请求权的时候，其他请求权并不消灭，而是处于“备用”状态，在第一个请求权没有得到满足的情况下，还可以继续行使第二个请求权。
（四）不真正连带责任的类型
通常认为，不真正连带责任只有一种，即典型的不真正连带责任。这是通说。
根据《侵权责任法》和最高人民法院的司法解释，不真正连带责任有四种类型：一是典型的不真正连带责任，也是狭义的不真正连带责任；二是《侵权责任法》第44条、第85条后段、第86条第1款后段规定的先付责任；三是《侵权责任法》第32条第1款后段、第34条第2款后段、第37条第2款和第40条规定的补充责任；四是《消费者权益保护法》第43～44条规定的附条件的不真正连带责任。
与此相对应，竞合侵权行为也有四种类型，即必要条件的竞合侵权行为、“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为、提供机会的竞合侵权行为和提供平台的竞合侵权行为，分别与典型的不真正连带责任、先付责任、补充责任和附条件的不真正连带责任相对应，即必要条件的竞合侵权行为→典型的不真正连带责任、“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为→先付责任、提供机会的竞合侵权行为→补充责任、提供平台的竞合侵权行为→附条件的不真正连带责任。
除了典型的不真正连带责任类型之外，对其他三种不真正连带责任的特殊类型还需要做以下说明。
第一，先付责任以《侵权责任法》第44条为代表：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”生产者把产品生产出来，销售者将产品销售给产品使用人，由于第三人的过错使产品存在缺陷，造成产品使用人的损害的，生产者和销售者作为责任人一方应当承担中间责任，第三人作为责任人一方应当承担最终责任，都对受害人负有责任。这本来是典型的不真正连带责任，但法律不是规定由受害人选择谁先承担中间责任，而是直接规定生产者、销售者一方先承担中间责任，在承担了中间责任之后再向第三人追偿。由此可见，因第三人的过错造成产品缺陷，同样构成产品责任，法律基于公共政策考量，为了更好地保护受害人的赔偿权利，确定由中间责任人先承担责任，他们承担了赔偿责任之后再向最终责任人追偿。这样的责任形态其实就是不真正连带责任的特殊形式，只不过法律确定由中间责任人“先付”赔偿责任，而不是受害人根据自己的利益选择由谁先承担赔偿责任。因此，将这种责任形态称为“先付责任”，是有道理的；并且将其确定为不真正连带责任的特殊表现形式，也是有道理的。这是在不真正连带责任中，受害人享有的两个赔偿请求权有先后顺序，中间责任人先付，之后再向最终责任人追偿的特殊形态。
第二，补充责任实际上就是不真正连带责任。我在有关文章中，就曾经将其叫作不真正连带责任的特殊类型。
以《侵权责任法》第37条第2款规定的补充责任为例说明。当第三人对受害人实施侵权行为时，负有安全保障义务的人未尽防范制止侵权行为的安全保障义务，造成受害人的损害，第三人是直接责任人，应当承担最终责任；违反安全保障义务的人为补充责任人，也都应当对受害人的损害负责。法律对此既不规定为由受害人根据自己的利益选择应当由谁作为中间责任人，也不规定谁应当首先承担中间责任，而是直接规定直接侵权人承担侵权责任，补充责任人在直接责任人赔偿不能或者赔偿不足时承担补充责任，使受害人的损害得到全部救济，也是基于公共政策考量，使受害人的合法权益损害能够得到尽可能全面的赔偿。这与不真正连带责任的发生是完全一样的，只是法律规定，最终责任人先承担责任，中间责任人承担补充责任。这是不真正连带责任中，两个赔偿请求权具有先后顺序，一个为主，一个补充而已。
第三，附条件的不真正连带责任，其实就是不真正连带责任，只是规定行为人承担不真正连带责任，须具备规定的条件。在具体责任承担规则上，与不正连带责任规则没有区别。
经过以上分析，可以说，不真正连带责任的四种类型，构成了全部不真正连带责任体系，是侵权责任形态中最为复杂的责任形态。其中一种是典型的不真正连带责任，三种是特殊的不真正连带责任。换言之，典型的不真正连带责任是狭义的不真正连带责任，四种类型的不真正连带责任为广义的不真正连带责任。
（五）不真正连带责任与连带责任的区别
不真正连带责任与连带责任都是侵权责任形态，有很多相似之处：一是行为人均为多数；二是每一个行为人都对整体责任负责，均负全部赔偿的责任；三是因一个行为人的给付而使全体责任归于消灭；四是多数行为人中有中间责任人和最终责任人之分。
但是，不真正连带责任与连带责任有以下显著区别。
1.产生的原因不同
侵权连带责任基于共同侵权行为或者法律规定而产生，其损害后果的发生是基于一个侵权行为，数个共同侵权行为人的行为是一个行为。而不真正连带责任的产生必须具有损害后果的不同发生原因，即数个行为人与受害人造成损害的原因是不同的法律事实，并不是一个行为而是几个行为，他们之间的责任关系必须基于不同的侵权行为而产生。
2.行为人的主观状态或行为形态不同
连带责任的产生，共同行为人必须具有关联共同，各行为人在主观上互相关联，或者有客观的关联性，因而将他们每一个人的行为连接在一起。而不真正连带责任的数个行为人没有这种关联共同性
，行为人各自具有单一的主观状态，没有任何意思上的联系，责任相同纯属于相关的法律关系发生重合，使责任竞合在一起。在实践中考察连带责任和不真正连带责任的区别，最重要的就是考察不同的行为人之间是否具有关联共同。只有数个行为人具有关联共同才能成为共同侵权行为人，承担连带责任。加害人具有主观上的联系，有关联共同的，不能成为不真正连带责任的行为人。产生不真正连带责任的损害结果的发生纯属偶然，各行为人侵权责任的产生相互并无关联共同，虽然发生责任竞合，但并不是不同的行为人之间具有主观上的联系。
3.行为人之间的关系不同
连带责任的行为人尽管承担连带责任，但是共同加害人之间有当然的、潜在的内部责任份额关系，依据这种关系，共同加害人之间存在内部求偿权，因而是实质的连带责任。在一个或者数个共同加害人承担了全部责任之后，对其他没有承担侵权责任的共同加害人，有权请求其赔偿为承担全部责任而损失的不属于自己份额的那些损失。不真正连带责任的行为人之间不存在这种内部分担关系
，不同的请求权，要么是选择关系，要么是先付关系，要么是补充关系等，都不是责任份额的关系，也不是共同侵权人之间的内部求偿关系。
4.实质连带还是形式连带
连带责任的连带是实质性连带，即既有形式上的连带，也有实质性的连带。形式上的连带是在起诉中，原告可以起诉任何连带责任人，是程序上的连带；实质性的连带是将最终责任分配给每一个连带责任人，都须承担自己的责任份额。不真正连带责任只有形式的连带，没有实质性连带，即只有在程序上，受害人可以选择或者按照法律请求某一个责任人承担全部责任，但在实质上，在最终责任上，其实只有一个责任人，当然在补充责任和并合责任上有特殊性，那是法律的强制性规定而已。
（一）典型的不真正连带责任的概念和效力
典型的不真正连带责任，是《侵权责任法》第41条至第42条规定的产品责任及其他类似的责任分担形态，是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权共同责任形态。
承担典型的不真正连带责任的侵权行为类型是必要条件的竞合侵权行为。必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。构成必要条件的竞合侵权行为的法律后果是典型的不真正连带责任。
不真正连带责任的效力分为对外效力和对内效力两个方面。不真正连带责任的对外效力是指对责任人之一发生的事项其效力是否及于其他行为人；对内效力是指承担了全部侵权责任的人可否以及怎样向最终责任人追偿。
1.不真正连带责任的对外效力
由于不真正连带责任是各个独立的责任，各个责任基于不同的发生违法行为的原因而分别存在，因而，对于行为人之一发生的事项原则上对于其他行为人发生影响，即其效力及于其他行为人。
不真正连带责任的基本结构是：各个侵权人对于所造成的损害都应当承担责任，而且每一个人承担的责任都是全部责任。他们之间对外的关系就是不真正连带责任的对外效力。在下述情况下所发生的对外效力，是不真正连带责任的基本效力。
第一，按照不真正连带责任的原理，发生不真正连带责任的侵权案件中的各个责任人对于受害人都发生承担全部责任以满足其权利请求的效力。受害人即赔偿权利人对于各个责任人都享有请求权，都可以单独向其行使请求权。任何人对于受害人的请求权都有义务承担全部的赔偿责任。这种责任是中间责任，不是最终责任。
第二，任何一个责任人承担了自己的责任之后，其他责任人的责任归于消灭。这是因为，不真正连带责任的损害赔偿数额是一个竞合的数额，救济的是同一个损害。当一个责任人承担了赔偿责任之后，受害人的损害就已经得到了完全救济，不能够再行使另外的请求权，因此，另外的请求权因为损害已经得到救济而予以消灭。
2.不真正连带责任的对内效力
不真正连带责任的对内效力，是指在一个责任人承担了赔偿责任之后，对其他责任人的求偿关系，即是否有权向没有承担责任的最终责任人请求赔偿。
不真正连带责任的各个责任人之间是否可以求偿，各国立法和学说见解不一。一种主张认为求偿关系基于让与请求权，让与请求权指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对最终责任人的请求权。另一种主张认为求偿关系基于赔偿代位，赔偿代位则指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对最终责任人的请求权，不需经当事人的意思表示。德国及我国民国民法基本上采取让与请求权的立法例，如仿德国立法例的民国民法第228条规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本等国家采取赔偿代位的立法例，如《日本民法典》第422条规定：“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价额之全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”
我国《侵权责任法》对此没有规定，笔者认为，应当采取请求权让与立场，以首先充分保护受害人的权利的实现。
采用让与请求权说，其让与请求权应当具有以下要件：第一，受让与权利者为对受害人履行了责任的不真正连带责任人，即成为中间责任人；第二，让与权利者为不真正连带责任的权利人，即受到损害的受害人；第三，让与请求权的客体为受害人对于发生不真正连带责任的最终责任人的请求权。符合以上条件，承担了中间责任的不真正连带责任人取得让与的请求权，有权请求最终责任人承担追偿责任。
最终责任人，是指对于数个责任的发生应最终负责的人。尽管各责任人的责任是基于不同的法律事实而独立产生的，但却是由于最终可归责于一人的事由而引起一系列责任的发生，这种可最终归责的责任人就是最终责任人。例如，在产品责任中的缺陷制造者就是最终责任人。如果生产者是最终责任人，在销售者承担了损害赔偿的中间责任之后，有权向最终责任人即生产者追偿。
（二）不真正连带责任的实行
不真正连带责任的具体实行规则如下。
第一，数个行为人基于不同的行为造成同一个受害人的同一个损害。例如，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，第三人的行为确实是造成受害人损害的原因，形成赔偿法律关系；但由于在雇主与雇员之间的雇佣关系中，雇主没有尽到应有的注意义务，对雇员造成的损害也负有赔偿责任，因而，雇员可以基于劳动关系请求工伤事故的损害赔偿，也可以基于侵权行为请求第三人承担侵权损害赔偿责任。
第二，数个行为人的行为产生各自独立的侵权责任，各个责任就救济受害人损害而言，具有同一救济目的。雇主的工伤事故赔偿责任和第三人的侵权赔偿责任，都是救济受害人的同一个损害赔偿，都是一个救济目的，尽管分别产生了不同的侵权责任，但责任的目的都是救济该同一损害，而不是救济各个不同的损害。
第三，受害人享有的不同的损害赔偿请求权，只能“择一”行使。雇员即受害人或者向雇主请求承担赔偿责任，或者向第三人请求承担赔偿责任，而不是分别行使各个请求权。受害人选择的一个请求权实现之后，其他请求权消灭。这是不真正连带责任的“最近规则”，就是受害人可以选择距离自己最近的法律关系当事人作为被告，起诉其承担中间责任。
第四，损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的最终责任人。如果受害人选择的侵权责任人就是最终责任人，则该责任人就应当最终地承担侵权责任。如果选择的责任人并不是最终责任人而是中间责任人，则承担了中间责任的责任人可以向最终责任人请求赔偿，最终责任人应当向中间责任人承担最终责任。
（一）先付责任的概念
《侵权责任法》第44条规定的因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害的赔偿责任，第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的责任，以及第86条第1款规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的赔偿责任，也属于不真正连带责任，但与典型的不真正连带责任不同。在学说上，没有人对此提出相应的概念，我曾经将其叫作替代性不真正连带责任
，这种叫法没有揭示出这种责任形态的本质特征。这种侵权责任形态是不真正连带责任的一种特殊形式，典型特征是应当承担中间责任的不真正连带责任人先承担责任，随后再向最终责任人进行追偿。因此，把它界定为先付责任更为准确、鲜明，比较名副其实。
先付责任是指在不真正连带责任中，中间责任人首先承担直接责任，请求权人只能向中间责任人请求赔偿，中间责任人在承担了中间责任之后，有权向最终责任人追偿的不真正连带责任的特殊形态。
承担先付责任的侵权行为形态是“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为，这种侵权行为类型是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。
这种规定其实在《民法通则》第122条就有规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”不过这种特殊的不真正连带责任一直没有被重视。
在《侵权责任法》第44条规定的责任形态中，运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害，第三人是最终责任人；而产品的生产者、销售者并没有责任，仅仅是中间责任人。但是，为了更好地保护受害人的民事权益，法律规定被侵权人直接向生产者、销售者请求赔偿，在生产者、销售者承担了赔偿责任之后，由他们向运输者、仓储者等第三人追偿，而不是由受害人直接向运输者、仓储者等第三人请求赔偿。由此可见，在这种不真正连带责任中，有一方承担直接责任，有一方承担间接责任，但承担直接责任的一方是中间责任人，承担间接责任的一方才是最终责任人。被侵权人只可以向直接责任人请求赔偿，不能向间接责任人主张赔偿责任。这种规则与典型的不真正连带责任的规则不同。同样，在建筑物、构筑物或者其他设施及其悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害，以及建筑物、构筑物或者其他设施因设置缺陷倒塌致人损害，也都是由所有人、管理人或者使用人以及建设单位、施工单位先承担中间责任，其后，再由承担了责任的人向最终责任人追偿。
（二）先付责任的规则
依照《侵权责任法》第44条、第85条后段和第86条第1款后段规定，实行先付责任的基本规则是：
第一，侵权行为符合不真正连带责任的基本要求。不真正连带责任的基本构成要求是两个以上的行为人的行为对损害的发生都应当承担责任，但一方承担的责任是中间责任，承担最终责任的最终责任人是另一方。例如，在第三人的过错致使产品存在缺陷造成损害的产品责任中，如果将生产者和销售者作为一方，第三人作为另一方，他们都有责任对受害人的损害负责，只要有一方承担了赔偿责任，被侵权人的赔偿权利就得到满足，其他请求权就归于消灭。这种情形符合不真正连带责任的基本要求。
第二，基于公共政策的考量，确定不真正连带责任的责任人有的承担直接责任（先付），有的承担间接责任（追偿）。既然生产者和销售者以及第三人都有责任对缺陷产品造成的损害承担赔偿责任，那么就应当适用《侵权责任法》第43条规定由受害人选择责任人，但是第44条却采取了特殊规则，其原因是基于公共政策考量，为了保障被侵权人的损害能够得到及时救济，赔偿权利能够及时实现，因而确定由更具有赔偿能力、对被侵权人来说距离更近、更容易行使权利的生产者、销售者承担直接责任。而应当承担最终责任的第三人却隐藏在中间责任人的背后，不承担直接的责任而承担间接责任。
第三，承担直接责任的不真正连带责任人（中间责任人），应当向被侵权人直接负责，被侵权人直接向他们行使赔偿请求权，而不是由被侵权人向距离较远、索赔不易的第三人（最终责任人）主张赔偿权利。只有在承担直接责任的责任人承担了赔偿责任之后，再由他们向间接责任人进行追偿，将中间责任转嫁给最终责任人，实现最终责任。
《侵权责任法》第85条后段和第86条第1款后段规定的责任形态，也都符合先付责任的基本特点，都适用上述规则。
（三）先付责任的索赔僵局及破解方法
法律规定运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷，造成他人人身、财产损失，生产者、销售者承担赔偿责任，之后由生产者、销售者向第三人追偿的先付责任规则，其目的在于保护受害人的合法权益，使其损失能够尽早得到救济。同样，规定建筑物等脱落坠落、倒塌的损害赔偿责任也都是先由中间责任人承担直接赔偿责任，而后对最终责任人追偿，其目的也是如此。立法的这个出发点无疑是好的。受害人直接向生产者、销售者请求赔偿，向所有人、管理人或者使用人请求赔偿，向建设单位、施工单位请求赔偿，而不是向第三人或者其他责任人
请求赔偿，对于被侵权人赔偿请求权的实现更为方便和快捷。但是，这种规则存在一个不可解决的索赔僵局，即当生产者、销售者以及所有人、管理人或者使用人以及建设单位、施工单位不能承担赔偿责任的时候，它们就不能向第三人追偿，法律又没有规定受害人可以直接向第三人请求赔偿。这样，受害人的合法权益反而得不到有效保障，不能使其受到的损害得到及时救济。这个索赔僵局立法者是没有看到也是不愿意看到的。
解决这个索赔僵局的办法是：运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷，造成他人人身、财产损失，生产者、销售者不能承担赔偿责任，因而无法向第三人追偿的，被侵权人可以直接起诉第三人，要求第三人承担侵权赔偿责任。建筑物等脱落、坠落、倒塌的责任同样如此。
用这个办法就可以解决这个索赔僵局。建议最高人民法院制定相应的司法解释，规定这个规则。在现实生活中，如果出现这样的问题，人民法院可以适用这个办法解决先付责任中的这个索赔僵局。
（一）适用补充责任的侵权行为
1.适用补充责任的侵权行为
补充责任的概念最早出现在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款，在违反安全保障义务的防范、制止侵权行为的责任中适用。
之后，学者对补充责任进行了充分的研究，最后《侵权责任法》采纳了补充责任的概念。《侵权责任法》规定了四种补充责任。一是第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”这是完全的补充责任。二是第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”三是第37条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”四是第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”可以将上述四种补充责任分为两种类型，一种是完全的补充责任，只有一种；另一种是有限的补充责任，为三种。概括起来，适用补充责任的侵权行为类型就是提供机会的竞合侵权行为。
2.适用补充责任侵权行为的特点
提供机会的竞合侵权行为是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，这就是，间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。这种侵权行为基本上具有不真正连带责任侵权行为的相同特点，就是两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当一个侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益时，该民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的人。
既然适用补充责任的侵权行为与适用不真正连带责任的侵权行为是一样的，那么之所以在责任形态上要有区别，主要有两个理由：第一，在适用补充责任的场合，实施侵权行为的数个行为人的法定义务有轻有重，有主有从，因而应当承担的侵权责任也就有轻有重，有主有从。例如，防范、制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为，直接侵权人违反的法定义务是对绝对权的不可侵义务，实施的侵权行为侵害了绝对权，因而是应当首先承担责任的人。而公共场所管理人或者群众性活动组织者违反的义务是安全保障义务，并不是直接侵权人，是未尽安全保障义务的行为给直接侵权人提供了条件而间接地侵害了受害人的权利。因此，在两个侵权责任中，直接侵权人的责任是最终责任，而公共场所管理人或者群众性活动组织者的责任是从属的责任，是第二位的责任。为了体现这种责任性质和关系的不同，立法者采取补充责任的形态加以区别。第二，立法者出于公共政策考量，认为受害人的权益需要更为周到的保护，因此，在顺序在先的请求权行使之后不能得到满足，再规定受害人可以行使第二顺序的请求权，以保护未完全得到救济的权利。因此可以说，补充责任是不真正连带责任的一种特殊形式，其基本性质仍然是不真正连带责任，只不过两个请求权的关系变为顺位关系而不是选择关系。
（二）补充责任概述
1.补充责任的概念
侵权法的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的赔偿责任，受害人分别享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权予以补充的侵权责任形态。
2.侵权补充责任与不真正连带责任的区别
补充责任与不真正连带责任相比较，补充责任的唯一区别是产生的数个请求权存在顺序的区别，权利人必须首先行使顺序在先的请求权，在顺序在先的请求权行使中，第一顺序的责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明而使请求权不能满足时，再行使其他的请求权，以保障自己的损害赔偿请求权能够完满实现。例如，顾客住进宾馆遭受犯罪行为人杀害，犯罪行为人负有人身损害赔偿的侵权责任，宾馆负有违反安全保障义务的侵权责任。这两个责任发生竞合。犯罪行为人应当首先承担直接责任，宾馆的责任消灭；宾馆在犯罪行为人无力赔偿或者赔偿不足或者逃逸、被判极刑无法赔偿时，应当承担补充责任。
（三）补充责任的类型及规则
1.完全的补充责任
完全的补充责任，是指直接责任人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任，由补充责任人承担全部的赔偿或者承担不足部分的赔偿责任的补充责任形态。
这种完全的补充责任在《侵权责任法》中只规定了一种，即第32条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”这个条文后段规定的就是完全的补充责任。
完全的补充责任的基本规则是：第一，责任人分为直接责任人和补充责任人，有顺序的区别，被侵权人只能按照顺序行使赔偿请求权。第二，直接责任人承担的赔偿责任不足部分，完全由补充责任人承担。
第三，补充责任人承担了补充责任之后，不享有追偿权，不能向直接责任人进行追偿。
2.有限的补充责任
有限的补充责任，是指直接责任人不能承担赔偿责任或者完全不能承担赔偿责任，补充责任人按照其过错程度或者行为的原因力，承担相应责任的补充责任形态。这种补充责任不是全部补充而是有限补充。
《侵权责任法》把这种有限的补充责任叫作相应的补充责任。《侵权责任法》规定的三种相应的补充责任，都是有限的补充责任。
有限的补充责任的规则如下。
第一，在有限的补充责任中，构成直接责任与补充责任的竞合，受害人应当首先向直接责任人请求赔偿，直接责任人应当承担侵权责任。直接责任人承担了全部赔偿责任后，补充责任人的赔偿责任终局消灭，受害人不得向补充责任人请求赔偿，直接责任人也不得向补充责任人追偿。
第二，受害人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明，无法行使第一顺序的赔偿请求权或者不能满足请求权的要求时，可以向补充责任人请求赔偿。补充责任人承担补充责任的范围是相应的，即在与其过错程度和行为的原因力相适应的范围内。因此，这就不是对直接责任人所有的不能赔偿的范围都予以补充赔偿，而仅仅是就其相应的部分进行补充赔偿。
第三，补充责任人承担的相应的补充责任大于未承担的赔偿责任的，只以未承担的赔偿责任为限；补充责任小于未承担的赔偿责任的，只以相应的责任为限，不得超出相应的责任的范围进行补充赔偿。例如，未承担的赔偿责任为3万元，相应的补充责任为5万元，补充责任人只赔偿3万元，因为总的赔偿范围不能超出损失范围；未承担的赔偿责任为5万元，相应的责任为3万元，补充责任人只赔偿3万元，因为补充责任人只承担相应的责任。
第四，补充责任人在承担了有限的补充赔偿责任之后，不产生对直接责任人的追偿权，因为既然补充责任人承担的责任是与其过错程度和行为的原因力相适应的责任，那么，就应当自己负责，不得追偿。《侵权责任法》的这个规则改变了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款和第7条第2款规定的补充责任追偿权的规定，应当特别注意。
（四）补充责任的含义
补充责任的含义包括以下两个要点。第一，补充责任的顺序是第二位的责任。直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任，补充责任人承担的赔偿责任是第二顺序的责任。因此，补充责任是补充直接责任的侵权责任。第二，补充责任的赔偿范围是补充性的。完全的补充责任，是补充责任人对直接责任人赔偿不足的部分全部补充赔偿，其赔偿范围的大小取决于直接责任人承担的赔偿责任的大小，补充责任人承担的赔偿责任就是其不足部分；有限的补充责任，则不论直接责任人不能赔偿的部分是多少，补充责任人承担的赔偿责任范围是与自己的过错程度和行为原因力相应的部分，并且以直接责任人承担赔偿责任不足部分的范围为限，而非全部补充。
（一）竞合侵权行为与不真正连带责任
不真正连带责任的典型表述，是类似于《侵权责任法》第68条关于“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿”的规定，以及《侵权责任法》第83条、《物权法》第21条的规定。这些法条的表述，都属于“一个损害是由两个行为人的行为造成的，但其中一个人的行为是直接原因，另一个人的行为是间接原因，受害人同时产生两个请求权，其中一个请求权满足后，另一个请求权予以消灭”
这种不真正连带责任的基本特征。
在这里，造成同一个损害的两个行为是竞合侵权行为。竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。在《消费者权益保护法》修订之前，我把竞合侵权行为分为三种类型：一是必要条件的竞合侵权行为，二是政策考量的竞合侵权行为，三是提供机会的竞合侵权行为，分别对应的是典型的不真正连带责任、先付责任和补充责任。
这里没有包括修订后的《消费者权益保护法》第44条规定的这种不真正连带责任，也没有包括第43条规定的展销会、租赁柜台的责任。
（二）提供平台的竞合侵权行为与附条件不真正连带责任
事实上，《消费者权益保护法》第43条和第44条规定的责任形态的性质是相同的，都是在不真正连带责任的基础上，对竞合侵权行为中的间接行为人承担不真正连带责任附加了限定条件，只有这个条件满足后，才能构成竞合侵权行为，承担不真正连带责任。例如第43条，对于展销会的举办者、柜台出租者承担赔偿责任的条件，规定为“展销会结束或者柜台租赁期满后”，不具备这个条件，展销会举办者或者柜台出租者就不承担赔偿责任。同样，第44条第2款对网络交易平台提供者承担赔偿责任，规定的条件是“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”，或者“网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的”，只有在具备这样的条件时，网络交易平台提供者才承担不真正连带责任。这与前述竞合侵权行为中的任何一种类型都不相同，也与典型的不真正连带责任以及先付责任、补充责任的规则都不相同。
产生这种附条件不真正连带责任的行为，是竞合侵权行为的一种特殊类型，按照《消费者权益保护法》第43条和第44条规定，可以称为提供平台的竞合侵权行为。其特点是，在造成同一个损害的两个行为中，一个行为是直接行为，例如销售者或者服务者的违法销售、服务行为；另一个行为是间接行为，例如展销会举办者、柜台出租者以及网络交易平台提供者的行为，在为实施违法行为的网店销售者或者服务者实施违法行为提供平台服务中违反法定义务，使违法行为能够在这个平台上实施，造成了消费者的同一个损害构成的竞合侵权行为。因此，提供平台的竞合侵权行为是一种竞合侵权行为的特殊表现形式，其基本性质属于竞合侵权行为。
提供平台的竞合侵权行为的法律后果是附条件不真正连带责任。侵权的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对同一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使同一个受害人的民事权益受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任承担而使全体责任人的责任归于消灭，或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态。
附条件不真正连带责任属于这种责任形态，其基本特征，在于提供平台的一方，对于展销会举办者、柜台出租者以及网络交易平台提供者在该平台上与消费者进行交易，造成了消费者权益的损害，平台提供者一方承担不真正连带责任时，只有具备法律规定的必要条件的，才承担不真正连带责任，否则就只能由销售者或者服务者承担赔偿责任。即使平台提供者的行为具备了法律规定的必要条件，但由于其并不是造成损害的直接原因，因而在其承担了赔偿责任之后，《消费者权益保护法》第43条和第44条都规定了其“有权向销售者或者服务者追偿”的追偿权。
附条件不真正连带责任的本质仍然是不真正连带责任，但与典型的不真正连带责任有所不同。在典型的不真正连带责任中，不论构成竞合侵权行为的主行为人还是从行为人，被侵权人都可以任意选择一方作为被告，行使索赔权实现权利；至于究竟由谁承担最终责任，被侵权人无须过问。但在附条件不真正连带责任，无论是法定的还是约定的，被侵权人主张从行为人承担赔偿责任须具备法定的或者约定的条件，不具备这样的条件，就只能向主行为人请求赔偿，不能向从行为人主张权利。因此，典型的不真正连带责任更有利于保护受害人，对从行为人不利；而附条件不真正连带责任有利于保护从行为人，限制其承担责任的几率，对受害人的保护有所限制。
（三）附条件不真正连带责任的适用规则
1.网店的销售者或者服务者应当承担赔偿责任
《消费者权益保护法》第44条第1款前段规定网店销售者或者服务者的责任，用了完整的一句话表述，即“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿”。这里使用的“可以”有两层含义：一是选择销售者、服务者，或者选择网络交易平台提供者作为被告，在这种含义下，如果不具备网络交易平台提供者承担责任的条件，这个“可以”其实就是“应当”；二是既然这个权利属于受到损害的消费者，消费者是否行使赔偿请求权，当然是可以而不是应当；如果条文是从销售者或者服务者的角度规定，那就是应当而不是可以。这是因为，造成这种消费者权益损害的直接责任人就是网店销售者或者服务者，而不是网络交易平台提供者，因而网店销售者或者服务者承担直接责任是必须的。
2.具备必要条件的网络交易平台提供者承担附条件不真正连带责任
按照《消费者权益保护法》第44条第1款中段和后段规定，网络交易平台提供者承担不真正连带责任的条件有两个，一是法定条件，二是约定条件。因此，网络交易平台提供者承担的附条件不真正连带责任，分别是法定的附条件不真正连带责任和约定的附条件不真正连带责任。
法定的附条件不真正连带责任，是网络交易平台的提供者在不能向消费者提供与其进行网络交易的网店销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式时，消费者可以选择网店销售者或者服务者作为被告，也可以选择网络交易平台提供者作为被告，令其承担赔偿责任。网店销售者或者服务者对消费者造成损害，在满足“不能提供”的条件时，受到损害的消费者产生两个请求权，分别针对这两个责任主体，可以选择其中一个请求权行使，这个请求权行使之后，另一个请求权即行消灭。
网络交易平台提供者尽管履行了义务，但消费者却无法通过这些信息联系到网店销售者或服务者无法得到赔偿的，应当认定其提供的联系方式无效，具备承担附条件不真正连带责任的条件。这是因为《消费者权益保护法》第44条第1款的立法目的，在于协助消费者及时找到网店的销售者或服务者，使消费者能够向直接责任人请求赔偿，因此特别强调这个“有效联系方式”的条件。
约定的附条件不真正连带责任，是网络交易平台提供者事先作出更有利于消费者的承诺，消费者的合法权益因网络平台上进行的交易受到损害后，可向与之交易的销售者或者服务者请求赔偿，也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。
约定的不真正连带责任的所附条件，是网络交易平台的提供者作出了更有利于消费者权益保护的承诺，例如先行赔付的承诺等。
3.网络交易平台提供者承担了赔偿责任后享有追偿权
与典型的不真正连带责任一样，在附条件的不真正连带责任中，不承担最终责任的间接行为人，在承担了具有中间责任性质的赔偿责任之后，享有对最终责任人的追偿权。故“网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”。追偿的范围，应当是已经承担的全部赔偿责任，也包括承担中间责任时所造成的损失。
案例一
：未成年曹某与袁某（均为在校中学生）于2007年3月13日在进行篮球运动时，发生碰撞致曹某受伤。曹某被医院诊断为：左肱骨近端骨折，曹某支付医疗费、伙食费若干。2008年6月27日，曹某向上海市闸北区人民法院提起诉讼，要求被告袁某赔偿其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费及精神损害赔偿金，随后又增加诉请要求保留后续治疗疤痕费用的诉权。
案例二
：原告星网咖公司系被告汉正物业公司所辖汉正商城的业主。2010年11月25日23时许，被告未成年人黄某携带断丝钳等工具至原告网吧楼顶，盗割原告空调室外机铜管和散热片。2011年7月，黄某被法院判处缓刑。同月16日，原告诉请被告汉正物业公司赔偿损失若干余元。在本案审理过程中，经法院释明后，原告申请追加黄某及其父母为本案被告，要求四被告共同赔偿。
案例三
：原告李某波与其子李某某为某村村民，与被告秦某玉、张某华之子秦某某、被告宋某祥之女宋某某、被告谢某库之子谢某及被告王某之女王某某系同一村村民（李某某、秦某某、宋某某、谢某及王某某均为未成年人）。2010年10月3日下午1时许，上述五未成年人在被告张某华院里玩耍，五人的父母均未在现场。玩闹中，李某某被他人踩翻的拖拉机车斗压住受伤，症状是鼻子出血、面部青肿、昏迷不醒，约半小时后被转院至北安市第一人民医院抢救，最终抢救无效死亡。李某波要求五被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费等若干。
对于案例一，上海市闸北区人民法院经审理认为，袁某列为被告，袁某的父母袁某某、李某某应列为法定代理人。袁某抢夺篮球，将曹某撞伤，应承担主要责任；曹某在篮球架下休息，自身也有一定责任，遂判决袁某赔偿曹某若干元；鉴定费、案件受理费均由袁某承担。该案件在重审过程中，上海市闸北区人民法院依法追加袁某之父母袁某某、李某某为本案被告参加诉讼。重审查明案情并根据法律规定，未成年人造成他人损害的，由其监护人承担民事责任，遂判决被告袁某某、李某某共同支付曹某赔偿费用若干。对于案例二，湖北省汉川市人民法院经审理认为，黄某及其父母三被告应承担本案赔偿责任。本案中，对于可以确定的未成年侵权人致业主财产损害，应先由本人及其父母承担侵权责任；而被告汉正物业公司在完善安全保障系统的过程中，忽视了对楼顶平台业主财产的监控，留下了安全隐患导致案发，应承担安保义务不作为的补充赔偿责任。故法院判令被告黄某及其父母赔偿原告财产损失若干元，被告汉正物业公司在三被告不能赔偿时承担一定的补充赔偿责任。对于案例三，本案原告之子李某某在与本案五名被告之子女玩游戏时，因其他未成年人踩踏导致车斗倾翻致使其受伤并死亡，原告李某波要求车主及参与游戏四名儿童的法定监护人赔偿之诉求，依法应予以支持。最终判决：（1）五名被告人各赔偿原告人民币若干元；（2）被告人互为承担连带赔偿责任。
在因无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权所引起的诉讼中，对于原告的判定几无争议，其应由受害人来担任自属当然，即便遇有受害人同属非完全民事行为能力人之情势，则由其法定代理人代行诉讼也已成共识。但在被告的确认上，问题则略显复杂。透过以上案例不难发现，当前实践中通行的做法有三种：一是列致害的被监护人为被告，监护人为法定代理人；二是同时将被监护人和监护人列为被告（包含追加监护人为被告的情形）；三是只列监护人为被告。不仅如此，在最终赔偿责任主体的认定上，法院的相关裁判也表现出了一定程度的混乱与踌躇，甚至还出现了只列被监护人为被告，却判令监护人单独承担责任或与被监护人共同承担责任的情况。而在学说上，关于上述问题的争议和分歧则更加明显，单独被告说
、法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说
、共同被告说
以及依财产区分说
等都有提出，令人难衷一是。
以上争执虽以程序问题为表现形式，但究其实质，其所折射出的却是对于侵权责任法中监护人责任内涵理解的不同，尤其是在监护人责任的性质、适用的归责原则以及赔偿费用支付与责任承担的相互关系等基本问题上所持立场的差别。因此，在对争议解决之道的找寻中，程序法方面的关切固不可少，但作为基础之实体法层面的讨论则更具现实意义。而分歧自《侵权责任法》颁布前即已存在，却并未因法典的出台而终止。是以，解释论角度的探讨与立法论层面的反思都有其不可忽视的价值。
关于监护人责任的性质，学说和立法上皆素有分歧。有观点认为，监护人责任是行使监护权的责任或行使监护行为之责，是监护人自己的责任而非替代责任。
也有立法例，如《法国民法典》第1384条第4款规定：“父与母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，承担连带责任。”在我国，上述观点和立场似乎都未能获得普遍的认可。检视当下学说，监护人承担替代责任的见解仍是主流的观点。
据学者总结，我国在司法实践中一贯坚持实行监护人替代赔偿责任制度，认为无民事行为能力人和限制民事行为能力人因其不能或不完全能理解自己的行为性质和后果，缺乏审慎地处理自己事务的能力，不能对自己的行为及其后果负责或完全负责，故应由其父母或者监护人承担赔偿责任。
而于立法上，《民法通则》等规范暂且不提，在雇佣者承担替代责任已普获肯认的情势下，仅以对《侵权责任法》第32条第1款和第34条第1款条文措辞进行比较，也便不难感受到立法者对于现时通说和既往经验所采取的肯定性立场。
（一）完整意义上的替代责任内涵
其实，若溯及历史，对监护人责任以“替代”为界定，自古罗马即已如是。早在《十二铜表法》中，便有“家属和奴隶因私犯造成损害，家长、家主负赔偿之责”的规定（第12条）。只是在确认性质的同时，与论者却似乎对于作为替代责任的监护人责任的内涵（或者说是对于替代责任这一责任形态的内涵）缺乏足够的关注和理解。从概念表述来看，替代责任又被称为“间接责任”“转承责任”“代负责任”或者“因他人的行为而承担的侵权责任”，对此域内外学者大多以传统侵权法中的“自己责任”理念为参照，强调替代是一种“责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的对象所致损害负有的侵权赔偿责任形态”
，或者更具体一点说，是“在A因为与B存在着某种关系时，应对B所实施的侵权行为向C承担责任”
。其主要是从责任替代者的角度，描述一种责任主体与损害肇因相分离的状态，着意于对因“替代”而承担责任之人的要求，强调“代人受过”，而对于损害的直接造就者，即被替代的人在其责任被他人替代以后，在所涉法律关系中应处于何种状态却鲜有谈及，就概念界定的完整性上讲难免不足。
由语义出发，“替代”一词在日常用语中所涵摄的范围即不限于替代者本身。现实生活对“替代”内涵的完整演绎应该是“以乙换甲，并起原来由甲或应该由甲起的作用”
。其不仅关注替代者因“替代”所承受的效果，而且还涉及被替代者自“替代”后所处的状态，即退出替代行为所指向的事项。在古乐府《木兰诗》中即有“愿为市鞍马，从此替爷征”的辞句。而以此为据，作为完整意义上的替代责任的补充，直接加害人在损害赔偿关系中的“退出”自然也应属于替代责任的题中之意。由此来看，域外学者Buckley对于替代责任的界定似乎更为贴近其内涵。Buckley认为，所谓替代责任是指，一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任。
既然是“取代”，则由加害行为所引发的不利法律后果应由“替代者”来承担，作为直接的致害者，被监护人或者受雇者可得借此回避责任的承担，便属自然。是以，无怪乎有学者指出，在替代责任中，无论致害的是人还是物，权利人请求权的指向都是未直接致害而与行为人或致害物具有特定的间接联系的责任人。
如果替代责任人承担的替代责任仅仅表现为就别人的侵权行为承担侵权责任，受害人只能要求替代责任人承担侵权责任，不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。
而所谓替代责任，从完整意义讲，也就应该是指由对直接加害人具有某种关系的人对因加害行为所造成的损害承担赔偿责任，而使直接加害人得以摆脱对受害者责任承担的侵权责任形态。
另辅以体系化的规范比较，在替代责任人已依对损害后果承担的损害赔偿责任的前提下，若仍要求追加直接加害人对此承担责任，则在责任形态的选择上不外乎连带责任、按份责任、补充责任等选项。但若以《侵权责任法》中现有规范为检视对象，连带责任已有“连带”一语作标志，按份责任也以“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”为表达，而补充责任则凭“相应的补充责任”作注明；即便是在以“不真正连带责任”为责任形态的产品责任中，立法者也采用“可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”之措辞为标注。但是，在关于替代责任的规范表述中，无论是用人单位责任还是监护人责任，皆未能寻找到上述表述的踪迹；非但如此，立法者还专门以“由用人单位承担侵权责任”以及“由监护人承担侵权责任”等言语对责任主体予以明确限定，其间区别自不待言；此时倘仍要求加害人承担赔偿责任，在规范和理论依据上似乎也难得充分。
有学者指出，在替代责任中存在“为他人责任中并非次要责任，而是对外主要责任，甚至唯一责任”，即“原则上全部由本人直接向受害人承担全部赔偿，只有在例外情况下，方可由受害人要求他人——直接侵害人承担一定范围内的责任份额或者连带责任”的特点。
对此，从与作为替代责任“模范”的雇主责任的类比分析中可见一斑。早在《侵权责任法》颁布以前，最高人民法院便在其发布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第45条明确规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”，这首先从程序上肯定了替代责任人在替代责任诉讼中的被告一般性地位。而此后，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款则又规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”对于上述关于替代责任特点判断的回应，不可谓不明确。而与这一特点相呼应，有学者甚至认为，“雇主替代责任是侵权法中一项重要的法律制度，同时也是雇员所享有的一项重要的潜在权利”
。对此，在作为雇主替代责任主导性理论基础的“控制力说”中
，也可获得一定支持。按照“控制力说”的立场，在使用人关系中，个人意志自由不同程度地受到他人限制，不能完全按照自己的意愿从事活动，其因此作出的行为导致损害后果，应当由对行为人享有控制力的主体承担。
而在被监护人侵权的案件中，由于年龄或智商等原因以及监护制度的存在，无行为能力人和限制行为能力人的行为无论从事实上抑或法律上，都难免要受到其监护人的控制。而且，基于其自身的特殊原因以及与监护人身份关系的亲密性，加害人行为时所受到的来自监护人的控制力要远强于雇主对雇员的控制。因此，如将上述雇主责任中由雇主就雇员加害行为承担赔偿责任视为雇员的一项潜在权利，则这项权利也当然应由同处替代责任语境中的被监护人所享有。
（二）责任能力对于责任构造的影响
除了对关于责任内涵存有分歧外，对责任构造理解上的不同，也是引发被监护人诉讼地位争议的重要原因所在。如有学者认为，真正意义上的替代责任是首先对被监护人归责，然后再转移到监护人身上。
而与此相呼应，被监护人致人损害的诉讼通常是确认之诉和给付之诉的叠加，原告请求法院确认其与被监护人之间的侵权之债成立，此时，是确认之诉，此诉的被告应是被监护人，继而原告又基于侵权之债的债权请求法院判决被告承担侵权责任，此诉为给付之诉，其被告应是监护人。因此，应将监护人和被监护人同时列为被告。再循此思路，即便不能以替代责任作为追究被替代者赔偿责任的理由，亦并不意味着后者就可以逃脱责任的承担。毕竟“任何人，无论行为时是为了其本人利益还是为了他人的利益，也无论是基于自己的主观意愿还是基于他人的批准、命令或者授权，他都违反了他本人作为一般行为人所应承担的不侵害他人利益的注意义务”
。过错责任作为“一般侵权责任”，其所具有的强大概括力仍可以将直接加害人拖入责任的泥潭。
无须否认，上述解构式的逻辑较大程度上体现出了与替代责任本质之间的贴合性，尤其是对于雇主责任而言，推演起来似乎并无明显纰漏。但若将其适用至监护人责任，则作为基础而言，关于被监护人责任能力的讨论是一个难以回避的问题。有学者甚至指出，基于解释论，我国法律上是否采纳责任能力的概念和制度，不仅对监护人与被监护人的责任构成问题影响重大，对被监护人致害案件中的被告主体地位的确定，亦具有决定意义。
不仅如此，在域外立法中，责任能力的有无对于未成年人侵权的责任形态也具有决定性的作用，若未成年人不具有侵权责任能力，侵权形态表现为（监护人）单独责任和公平责任；若未成年人具有责任能力，则表现为（未成年人和监护人）连带责任和补充责任。
责任能力的有无成为判断被监护人责任状态与诉讼地位的重要标准。只是我国自《民法通则》颁行以来，民事立法对于“责任能力”的概念长期采取回避态度，既未明文承认责任能力制度的地位，也没有直言要求无行为能力人和限制行为能力人对其致害行为承担赔偿的责任。而在学理层次的讨论中，虽有不少学者提出了“《侵权责任法》第32条规定了未成年人侵权的责任承担问题，其实是对自然人民事责任能力的立法表述”
或“借鉴域外立法经验，完善我国民事责任制度”
等主张，但诸如“我国法不仅在立法上拒绝责任能力概念，在司法上对该概念也从未加以考虑”
，“认定责任能力为侵权责任构成的必备条件，没有确实的根据和必要”等观点亦不乏其见。
立法、司法以及学说在责任能力制度问题认识上的不一致，客观上为替代责任解构式思路在监护人责任中的适用造成了阻碍，进而也给被监护人的诉讼地位和责任状态的判断带来了诸多的不确定或分歧。
其实，不论法律文本记载与否，基于年龄或智力等因素，未成年人、精神病人以及部分丧失民事行为能力的老年人在对其行为认识和控制能力上不足，却是不争之事实。而正如学者所言，由于未成年人、精神病人以及部分丧失民事行为能力的老年人没有能力来避免引起他人损害的致害行为，侵权法责令他们就其实施的致害行为所引起的损害对他人承担侵权责任，是没有根据的、不公平的，此种制度实际上是过去时代实施的严格责任观念在现代侵权责任制度中的封建遗留。
强令被监护人对其无法辨识和控制的行为承担不利的法律后果，非但于侵权责任法所追求的预防和教育价值而言无实际意义；而且“剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，无疑是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务”
；更不用说，在当今中国，囿于监护制度以及家庭伦理，被监护人于被监护人之外拥有独立财产的情形仍未成常态，于监护人之外，单独苛求被监护人赔偿责任，对于强化对被害人救济而言，似乎也并无太大现实价值。因此，与其苦求逻辑形式的完整性和救济理论上的周延，莫不如更多地关切社会现实，给被监护人的智力、精神以及财产的实际状态以更充分的尊重，对责任能力阙如的被监护人在因其行为致害案件中的免责地位予以适当的正视和肯定。将责任的负担和对被害人的救济请求，交付给对损害发生具有监管过失、最有可能通过日常的教育和具体情形之作为来减少或避免此等损害发生以及更具支付能力的监护人身上，不但更贴近责任原理的道德性，而且还可令得对损害的预防和救济更符合效率要求，无疑是更好的选择。而这种思想，早在最高人民法院颁布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中初见端倪——该《意见》第159条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任。”第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任。”这些规范虽未采用责任能力的术语，以18岁为唯一标准的做法也略显粗糙，但二者相结合所折射出的责任能力思想却已颇为明显。
在传统理论的视域中，作为对究责理由和根据的抽象，归责原则通常只与责任的构成相关涉。至于其与责任承担的关系，即便偶有提及，亦主要是与多元化的责任承担方式的具体适用问题相关
，而就归责原则对责任主体的影响却鲜有论述。此番忽略，虽于寻常责任承担而言，似乎未见有太多实际差别，但对于正“身处囹圄”的监护人责任承担而言，来自归责原则方面的“关照”，却独具启发意义。毕竟只有在明确缘何要承担侵权责任的前提下，才能对究竟应当由谁对损害承担责任作出更为清楚的判定。
（一）归责原则的应然与实然
关于监护人责任应适用何种归责原则，两大法系国家的侵权法作出的回答基本相同，认为未成年子女的父母就未成年人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过错推定责任，以未成年子女的父母在监护未成年子女的行为存在过错作为构成要件。如果未成年子女的父母能够证明自己没有过错，则他们将不就其未成年子女的侵权行为对他人承担侵权责任。
如《德国民法典》第832条第1款规定：“依法律规定有义务对因未成年或因精神上或肉体上的状态而需监督者实施监督的人，有义务赔偿需监督者所不法加给第三人的损害。监督义务人已满足其监督义务的要求，或即使在适当实施监督的情形下也会发生损害的，不发生赔偿义务。”
而美国《侵权法重述》第316节也认为，“在下列情形下，父/母有义务行使合理关注，控制其未成年子女，以防止他/她故意伤害他人或采取如此行为以致造成他人遭受身体伤害的不合理风险：（a）该父/母知道或有理由知道他/她有能力控制其子女，并且（b）该父/母知道或应当知道行使此类控制的必要性与时机”
，否则应当对他人承担侵权责任。
在我国，《侵权责任法》出台以前，学者之间对此的争议却颇为激烈，过错责任说、过错推定责任说和无过错责任说等皆有主张。
而《侵权责任法》问世以后，围绕着对第32条的理解，学者之间也形成诸多不同的解释和看法：有单一责任说，即以第32条为一个整体进行分析，得出监护人的归责原则是单一的这一结论，而关于这单一的归责原则究竟为何，则有过错推定说
、过错推定辅之以公平责任说
、无过错责任说
等诸多见解；另有混合责任（双重归责原则）说，即第32条的第1款与第2款采取不同的归责原则，第32条第1款确立的是监护人的严格责任
，第2款确立的是公平原则。
而立法参与者在就该问题加以阐释时，也是采取了较为暧昧的态度，认为，根据《侵权责任法》第32条的规定，“监护人的责任不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任。因为一方面，监护人如果能够证明其尽到监护责任的，只能减轻其侵权责任，而不能免除，这不同于一般的过错推定责任；另一方面，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的行为构成了侵权，监护人才承担相应责任，监护人不是对被监护人的所有行为都承担责任”
。
对此，笔者认为，结合《侵权责任法》第6条第2款的规定，本着沿袭立法本意的原则，将监护人责任界定为过错推定原则，并辅之以公平分担损失责任这一看法似乎更为合理。首先，从用语演进的角度分析，《侵权责任法》第32条第
1款在对监护人承担责任的性质进行界定时，明确采用了“侵权责任”的概念，而非原《民法通则》第133条第1款所规定的“民事责任”。依据学者的解释，此番改动其意义并非仅限于规范术语使用上完善，而应当有着更深的寓意，即“这是由监护人承担的侵权责任，侵权人是监护人，而不是造成他人损害的无行为能力人、限制行为能力人。监护人承担责任的基础是其监护职责的存在及违反”
。苟若如此，其责任归结中关于“过错”的考量自是不可或缺。而《侵权责任法》第32条第1款，虽然未有诸如“无过错即免责”的言语，但其中关于“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定却已经明确表达了对监护人过错的关怀。而如此规定，似乎是受到法国、意大利和德国等大陆法系国家司法实践对监护人责任改造经验的影响。如意大利是在主流观点认为替代责任的归责原则是一个由过错责任与严格责任之间不同责任形式组成的侵权责任规则体系的理论基础上，通过法官的判决进行协调，实际上成为一种“半严格责任”。而在德国，学者更是直接承认：推定过错的适用，让我们有理由认为，监护人的替代责任处于过错责任与严格责任之间的“灰色地带”
。至于为何称其为“过错推定”，除了受到《侵权责任法》第6条第2款以及第32条第1款“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的启发外，更重要的是来自司法实践和伦理传统的感召。“受害人在损害发生以前，一般对于被监护人和监护人了解甚少，所以，很难证明监护人的过失。”
而另如王泽鉴先生所言：“从严认定原则，旨在保护被害人，有相当依据，自不待言。惟所应注意的是，传统上向有‘子不教，父之过’之思想，从而不免更倾向于加重法定代理人之责任，致变为道德上之制裁。”
其次，之所还要在归责原则中介入“公平”因素的考量，从逻辑上讲，主要是出于弥补严格责任与过错推定责任之间“灰色地带”的考虑：既然在归责中已将“过错”作为其主要考量因素，而监护人即便在无过错的情况仍需向被害人承担侵权责任，则此时可作为归责的理由，自然只能在被法律奉为圭臬的“公平”之中寻求。在笔者看来，《侵权责任法》第6条第2款一方面给予了监护人减轻责任的可能性，另一方面又能够恰当地避免完全由被侵权人承担全部损失的可能性，使得被监护人侵权行为造成的损害或由侵权人一方完全承担或由侵权人一方与被侵权人一方共同承受，如此更有利于双方利益之平衡。所以，于实务效果言，称其为以“过错推定原则为主，辅之以公平分担损失责任”更为贴切。
（二）归责原则对于责任主体判定的影响
以过错推定为主的归责思路构建，对于监护人责任中责任主体的确定究竟能够产生何种影响呢？借由与雇主责任的比较，或许可以获得一些有益的启发。通过比较，不难发现，同为替代责任下两种责任类型的雇主责任与监护人责任，立法却采取截然不同的归责思路：《侵权责任法》第34条在雇主责任的归责中摒弃了对其过错的考虑和需求，而《侵权责任法》第32条第1款却明确将监护人过错作为的责任归结中的重要考量因素。不唯如此，在域外的理论与实践中，替代责任一般以无过错责任为主，“替代责任是严格责任的另外一个例子，在一定意义上，雇主没有过错却致使其为雇员的过错行为承担责任”几已成共识的情况下
，诸国的立法实践仍坚持在监护人责任中秉承对“过错”的坚守。差别如此，或许唯有回归至二者责任本质与构造中方能找到合理的解释。学者认为，雇主替代责任的本质是代人受过，代人受过者本身没有过错。如果雇主自己有过错，他要为自己的过错行为承担责任，这符合自己责任原则，如果雇主本人在损害中无过错，而替人受过，则有悖于自己原则。雇主替代责任应该排除自己责任的情况，只存在于自己无过错却要为雇员的过错承担责任。
而在监护人责任中，因加害行为人“无民事行为能力或其民事行为能力受限制，不能或不能完全判断自己行为的后果，因而无法或者不能判断其主观状态是否有过失。监护人替代责任的过错表现在监护人身上，是监护人对未成年人或者精神病人没有尽到监护责任的过错，并由此作为这种侵权责任构成的过错要件”
。
以耶林为代表，古典侵权法理论将过错作为责任承担的基础。虽至现代随着风险社会理念的上位，这一思想主导地位已有所动摇。但对于行为侵权而言，出于对自由的保护，归责时对于过错坚守却仍属普遍。作为最纯粹的替代责任，在雇主责任中其责任组成分为两个层次：首先，雇员的过错行为因致人损害而需承担侵权责任；其次，雇主因雇佣关系的存在，而需依法对受害人承担本应由雇员承担的赔偿责任即代后者受过，其责任的承担需以雇员侵权责任的成立为前提。此时过错的评价主要适用于雇员的行为，因此，一方面出于确立责任的需要，关于替代责任的诉讼需以过错为前提，而另一方面基于过错责任的原理，于雇主之外，仍存有要求雇员对其过错行为承担责任的空间。而在监护人责任的情形下，因为监护人是以自己的过错为基础而承担，他承担的就不是替代他人的责任，而是自己对受害人承担的过错责任。其责任构成的基本思想是：监护人因特殊关系应控制被监护人的行为对第三人造成伤害，但监护人违反了对第三人的注意义务，未尽到必要控制义务，从而导致第三人损害。因此，监护人应因自己的过错对第三人承担责任。
若诚依学者所说，“替代责任是用以描绘一人对另一人的损害行为承担责任的词汇，尽管前者没有过错。被认定承担替代责任的人承担的不是自己责任，否则就没有必要创设替代责任制度”
，雇主责任因责任主体与具体致害人的不一致，可囊括于替代责任之列。既然监护人是基于自己的过错而承担责任，则无论是最终责任主体的确定，还是诉讼中的被告身份归属，皆应以其为指向。被监护人作为责任的肇因之一，可因确立责任的需要而以第三人（或证人）的身份参至诉讼中来，却不应成为受害人请求权指向的对象以及最终责任的承担者。
基于如前所述的广义替代责任理论及过错推定辅以公平分担损失的归责原则，实务中监护人与被监护人的责任应当如何分配呢？监护人是否能够在完全意义上替代被监护人而承担全部赔偿责任，在《侵权责任法》第32条本身存在逻辑漏洞
的境况下，应该选择何种解释方能使行为能力与财产状况两种不同的路径得以协调而避免相互抵牾值得研讨。
“法律是一种阐释性的概念”
，“当法律沉默不语、含混不清或模棱两可时，它又如何统摄一切呢？对此，人们的回答都诉诸法律解释”
。所以要解决这一问题，笔者认为应当首先正确解读法条规定。关于监护人责任承担的法条规定，集中于《侵权责任法》第32条第1款和第2款，对于两款之间的关系，学者提出两者是平行或者并列、一般规则与例外规则、一般与补充、主从或称之为内部和外部关系等多种学说。
持平行关系说的学者认为，据《侵权责任法》第32条的规定精神，当被监护人无财产时适用第1款的规定；在被监护人有财产时则适用第2款的规定。两款的规定是一种平行关系，相互独立、互不影响。
该学说最显著的优势在于以财产的有无作为适用法条的依据，在实践操作中简单易行。一般与例外关系说则认为，《侵权责任法》第32条第1款确定了监护人责任的一般原则，第2款是针对第1款的特殊的例外规定：被监护人造成他人损害之时由监护人承担损害赔偿责任，只有在监护人自身的过错显著轻微，承担责任对自己的生活将造成重大的不利，而且选择从被监护人的财产中支付赔偿费用对后者的生活和成长不会产生明显不利的情况下，才能够适用该款，但责任承担主体仍是监护人。
该学说在承认监护人是赔偿责任的主体方面符合立法精神与意图，值得肯定。一般与补充关系说是指，《侵权责任法》第32条两款规定在逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第1款为监护人利益而特设的减责事由，造成了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷，第2款基于衡平思想，向被监护人与监护人强加了一种公平责任，即如果因监护人获得减责机会而得不到周全保护时，受害人可要求有财产的被监护人就监护人减轻的部分承担独立的责任，如果被监护人的财产仍不足以完全赔偿受害人的损失，监护人须无条件地第二次承担赔偿责任。
该学说的意旨在于平衡两个关系——被监护人的行为自由与受害人权益保护以及监护人与受害人之间的利益冲突，在坚守原则的情形下以衡平思想加强结果责任。主从关系说（内外部关系说
）则认为，《侵权责任法》第32条两款规定之间是主从关系，后者是对前者的补充说明，只有适用了前者才有后者的适用余地；对受害人而言，所有的监护人责任案件均只适用第1款的规定，被监护人致害的全部责任由监护人承担，被监护人不承担任何责任；第2款仅处理赔偿费用的支付问题。
基于我国家庭伦理及社会现状，被监护人的财产在实际生活中并不独立于监护人的，所以各学说在赔偿损害的实际效果上差异并不明显，但是选择合适的理论对于构建完整的监护人责任体系、深刻理解替代责任的分配方式，进而在实践中明晰赔偿义务人意义重大。笔者认为，平行关系说有明显不妥之处，如前所述，我国无论是理论探讨还是实务操作，都没有承认“责任能力”这一概念，将被监护人有无财产作为其是否承担侵权责任的标准并无法理依据，也最易导致行为能力与财产状况的混同，所以，平行说难以起到其应有的作用，不应采纳。而一般与例外关系说较为明显的缺陷在于：对第2款被监护人支付费用作出限制性适用条件并不符合法条文义解释原则，这样的解释值得商榷；同时如上所述，监护人与被监护人财产在生活状态中几为同一主体时，作出十分细致的规定一无必要，二无操作可能——如何判断“重大不利”“明显不利”也有可能使实务运行不畅。一般与补充关系说的缺陷在于相对烦琐并且可能导致第1款对于监护人“减责”规定的实质无效。
笔者倾向于认同主从说。法律解释学的一般理论告诉我们：“在解释时，主要应看立法者想使哪些人受益，以及什么样的解释结果最符合立法者的意图。”
第32条第2款并非规制被监护人对受害人的责任，而是仅规制监护人依第1款对外承担责任时被监护人与监护人的内部分配与求偿问题，更为准确地说，第32条第2款是基于第1款这一确定责任的规则之上的履行责任之规则。因为我国并未承认“责任能力”，所以在被监护人侵权案件中，应当遵循的是这样的解释论：被监护人作出侵权行为，监护人承担广义的替代责任，即为自身监护义务的缺失承担责任。至于第2款的赔偿费用，解决的只是赔偿费用的支付问题，并不涉及责任承担的分配方式。立法之所以如此规定，意图有二。一是明确赔偿责任的承担主体是监护人。根据主从关系说，在确定责任时，首先适用第1款的规定后才有适用第2款的余地，同时《侵权责任法》对《民法通则》的修正——删去不足部分由监护人“适当”赔偿中的“适当”二字，意在明确无论何种情况，监护人都是赔偿责任的主体。二是意图效仿“责任能力”制度达成的实效，将责任能力与赔偿主体相结合，加之我国的社会实际即监护人和被监护人的财产在相当大的部分是重合的，在实质上达成了沿用赔偿主体是有“责任能力”的立法模式所产生的效果。
所以，被监护人侵权案件中替代责任的承担方式在实践中应当表征为赔偿义务人仅是指监护人，而其因循的理论即是被监护人不承担责任，第32条第2款规定的是被监护人基于衡平意义而以自己的财产作出的一定补偿，被监护人有无财产不影响替代责任的承担方式，仅是在具体履行时规范了内部的支付方式。
在被监护人侵权案件中，除因程序法上确认之诉与给付之诉的简单叠加而引致的将监护人与被监护人同时列为被告这一形式逻辑之影响，被告主体认定不一与赔偿义务主体的混乱列举多源自于对替代责任理论的模糊性认识。据此，应在保持法条稳定性的前提下，竭力运用解释学的张力弥补逻辑漏洞，使理论规范自洽、实务操作简明。所以，本书主张在责任能力于立法上隐身及理论上淡化的背景下，将监护人责任的归责原则选择为过错推定辅之以公平分担损失，通过解释的方式化解替代责任与过错推定的原有矛盾，使广义的替代责任理论予以上位并以此确认被告主体仅应列监护人；复于替代责任承担上，将对被监护人的立法规制解释为基于衡平理念的支付方式而非责任承担，从而明确实务中唯有监护人是赔偿义务主体。综上，本节文前三个案例以及司法实践中的被监护人侵权案件，均应仅列监护人为被告，同时以其作为赔偿义务主体承担责任；若被监护人有财产，并不影响诉讼主体的认定以及实体责任之承担，仅影响具体的履行。
我国《侵权责任法》及其特别法不仅规定了多数人侵权行为的多种责任形态，而且规定了较多的连带责任、不真正连带责任相互之间并合的侵权责任形态，呈现出丰富多彩的样态。多数人侵权行为及责任的理论对此现象应当如何解释，针对何种主体实施的侵权行为适用，怎样确定责任分担规则，尚未进行深入讨论，在理论上尚属空白，司法实践亦无定论。本节结合上述问题进行探讨。
我国侵权法立法的发展有一个重要的动向，就是在不断增加多数人侵权责任形态的同时，不断扩大连带责任和不真正连带责任的适用范围，形成了侵权责任相互并合的情形。
前者的表现是，在多数人侵权行为应当承担的连带责任和不真正连带责任中，增加了很多特殊表现形式。关于连带责任的特殊表现形式，在《侵权责任法》第13条和第14条规定的典型连带责任基础上，规定了单向连带责任（《侵权责任法》第9条第2款、第49条）
和部分连带责任（《侵权责任法》第36条第2款规定的就扩大的部分承担连带责任
，最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定的半叠加分别侵权行为与部分连带责任
）。关于不真正连带责任的特殊表现形式，尽管《侵权责任法》没有像该法第13条和第14条规定连带责任规则那样明文规定不真正连带责任的基本规则，但在第43条、第68条和第83条等都规定了典型不真正连带责任，规则比较明确。在上述规定的基础上，《侵权责任法》第44条、第85条和第86条第1款还规定了先付责任，第34条第2款、第36条第2款和第40条规定了补充责任，以及《消费者权益保护法》第43条和第44条、《食品安全法》第131条规定了附条件的不真正连带责任
，这些责任形态都是典型的不真正连带责任的特殊表现形式。因此，以上构成了我国复杂的多数人侵权责任形态体系，标志着我国侵权责任立法和理论的发达程度。
后者的表现形式更为复杂。最早出现连带责任和不真正连带责任并合的，是原《消费者权益保护法》第38条（修订后的第43条），表现为，在传统交易平台（展销会或者租赁柜台）销售商品致害消费者，《民法通则》第122条规定生产者、销售者承担不真正连带责任；该条规定，在展销会结束或者租赁柜台期满后，展销会的举办者、柜台出租者承担不真正连带责任，形成了不真正连带责任的并合。继之，原《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”食品生产经营者包括食品的生产者和销售者，缺陷食品造成消费者损害，依照产品责任规则，应当承担不真正连带责任。在此基础上，社会团体或者其他组织、个人与食品生产经营者承担连带责任，就是在不真正连带责任的基础上，又增加了连带责任的规定，形成了连带责任与不真正连带责任的并合。
2013年修订《消费者权益保护法》，新增加的第44条规定，网络交易平台销售的商品致害消费者，销售者应当承担赔偿责任，网络交易平台提供者承担约定的或者法定的不真正连带责任；网络交易平台提供者知道或者应当知道销售者利用网络交易平台侵害消费者合法权益，不采取必要措施，造成消费者损害的，与销售者共同承担连带责任。缺陷商品致害，本属于产品责任，依照《侵权责任法》第43条规定，由生产者、销售者承担不真正连带责任。《消费者权益保护法》上述条文规定销售者承担赔偿责任，实际上仍然要适用《侵权责任法》第43条规定，即销售者与生产者承担不真正连带责任。再加入网络交易平台提供者承担不真正连带责任或连带责任，就构成了不真正连带责任与不真正连带责任的并合，以及不真正连带责任与连带责任的并合。
随着2015年立法机关修订《广告法》和《食品安全法》，大量出现连带责任与不真正连带责任及其相互之间的并合情形。
首先，新修订的《广告法》第56条规定了4种责任并合的情形：（1）虚假广告欺骗、误导消费者，造成消费者的损害，必然是虚假广告所宣传的商品所致，产品有缺陷，本来就由生产者、销售者承担不真正连带责任，再加上广告主承担民事责任，加入到生产者、销售者的责任之中，与之共同承担责任，形成多数人侵权责任的并合。（2）广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，承担先行赔偿的责任，而先行赔偿责任就是不真正连带责任的中间责任，因而，广告经营者和广告发布者又加入了生产者、销售者（包括广告主）的责任主体范围之中，构成侵权责任并合。（3）关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，其商品造成消费者损害的，构成产品责任，生产者、销售者必然承担不真正连带责任，加上广告主的责任，再加上广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任，又构成了更加复杂的多数人侵权责任的并合。（4）其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，除了生产者、销售者之外，广告主要承担责任，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，又应当与广告主承担连带责任，构成了更加复杂的侵权责任并合。
其次，新修订的《食品安全法》增加了7种侵权责任并合的情形：（1）第122条规定，明知食品经营者未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可而从事食品添加剂生产活动，仍为其提供生产经营场所或者其他条件，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。（2）第123条规定，明知食品经营者用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；生产经营添加药品的食品等违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件，使消费者的合法权益受到损害的，应当与该食品生产经营者承担连带责任。（3）第130条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会的举办者允许未依法取得许可的食品经营者进入市场销售食品，或者未履行检查、报告等义务，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。（4）第131条规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。（5）第138条第3款规定，食品检验机构出具虚假检验报告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。（6）第139条第2款规定，认证机构出具虚假认证结论，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。（7）第140条第2款和第3款规定，广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任；社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。
侵权责任法增加多数人侵权责任的多种不同形态，是侵权责任法的多数人侵权行为与责任的形态多样性问题，类似于美国《侵权法重述（第三次）·责任分担》的规则及其阐释。对此，我在有关文章中进行了说明，形成了多数人侵权责任形态的理论体系。对于侵权责任法增加多数人侵权责任并合，从上述立法情形进行观察，并不仅仅是在这两部法律出现。随着侵权责任法在更多的社会生活领域中被广泛应用，特别是在维护人的生命、健康方面，立法者在予以更大的关注和重视中，会更多地采用连带责任、不真正连带责任的形式，保护消费者的权益，因而会出现越来越多的侵权责任并合的规定。这样就给侵权责任法理论提出一个重大问题，即在理论上解释侵权责任并合的概念及其适用范围，确定侵权责任并合的责任分担规则。这是一个重要的理论问题，也是重要的司法实践问题，必须予以重视。
（一）侵权责任并合的概念界定
对我国侵权责任法立法不断加强连带责任和不真正连带责任的扩大适用，形成了多数人侵权责任相互并合的情形，侵权责任法理论尚未提出探讨与见解。我想用“侵权责任并合”这个概念来概括这种立法现象，并依此构建理论支撑，丰富多数人侵权行为及责任的理论体系。
侵权责任并合，是指在多数人侵权行为中，法律原本规定了一种侵权责任形态，又增加规定了新的侵权人承担同一种侵权责任形态或者其他侵权责任形态，构成更多的侵权人对同一损害承担同一种或者不同种侵权责任，并相互重合的责任形态。例如，《侵权责任法》第43条规定产品生产者和销售者对缺陷产品造成的损害承担不真正连带责任，《消费者权益保护法》第45条又规定广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人对同一损害承担连带责任，就是在法律规定的不真正连带责任的基础上，又增加规定了其他侵权人对同一损害承担连带责任，构成多数人侵权的不真正连带责任与连带责任的并合。
（二）侵权责任并合的基本特征
1.原侵权人和新侵权人的行为造成的是同一个损害
侵权责任并合的本质特征，仍然是多数人侵权行为发生的侵权责任形态。
构成侵权责任并合，首先必须是多数人侵权行为，即侵权人为多数。至于侵权行为的形态，应当是共同侵权行为、竞合侵权行为或者分别侵权行为。不过也有一种情形，即尽管不构成多数人侵权行为，但法律规定应当承担连带责任的，也视为共同侵权行为。例如《侵权责任法》第51条规定的买卖拼装车或者报废车，发生交通事故致人损害的，规定由转让人和受让人承担连带责任。这种行为难说已经构成共同侵权行为，但法律规定承担连带责任，将其视为准共同侵权行为未尝不可，故也属于发生在多数人侵权行为中多数人的侵权责任。
同样，侵权责任并合既然须符合多数人侵权行为的要求，因而不论原来的侵权人，还是新加入的侵权人，其行为造成的损害都是同一个损害，而不是新造成的损害。新加入的侵权人的行为，与原侵权人的行为结合在一起，共同造成了同一个损害结果，每一个行为人的行为都对同一个损害的发生有原因力。例如，生产者和销售者制造、销售缺陷食品造成消费者损害，其行为当然与损害的发生具有原因力，但该食品的认证机构出具虚假认证结论的行为，对损害的发生也具有原因力，依照《食品安全法》第139条第2款规定，应当与食品生产经营者承担连带责任，就在原来的不真正连带责任的基础上，又增加了实施虚假认证行为对损害的发生也具有原因力的行为人，加入该责任范围，承担连带责任。
2.法律原本规定了一种多数人侵权责任形态
在侵权责任并合中，原本法律就规定了一种多数人侵权责任形态，例如，法律原规定为承担连带责任的共同侵权行为，承担连带责任或者按份责任的分别侵权行为，承担不真正连带责任的竞合侵权行为。如果法律原本规定的侵权行为就不是多数人侵权行为，也不承担连带责任、按份责任或者不真正连带责任，而是单独责任，即使法律又规定了新的侵权人加入原来的侵权人所要承担的责任范围之中，也并非侵权责任并合，而是根据新的法律规定，发生了多数人侵权行为及责任。
3.法律又规定新增加的侵权人加入到多数人侵权责任之中
构成侵权责任并合，须法律在规定了多数人侵权责任之后，又规定了新的侵权人加入多数人侵权行为的行为人之中，成为多数人侵权责任的责任人，使该种多数人侵权的责任人数额增加，或者与其他责任形态发生并合。前者如规定新的侵权人加入原来规定的连带责任、按份责任或者不真正连带责任之中，成为连带责任人、按份责任人或者不真正连带责任人；后者如规定新的侵权人承担的责任与原来的责任形态不同，构成责任形态的并合，成为与原来规定的责任形态不同的新的责任形态的责任人，例如原来规定的是不真正连带责任，增加新的侵权人承担的是连带责任。
4.原本规定的侵权责任形态与新增加的侵权人承担的责任形态相重合
构成侵权责任并合，还需原来规定的侵权责任形态与新增加的侵权人承担的责任形态相重合，并合在一起，成为一个侵权行为要承担的相同的多数人侵权责任形态，或者不同的多数人侵权责任形态。例如，《消费者权益保护法》第44条第2款规定网络交易平台提供者承担的连带责任，原本是缺陷商品销售者和生产者应当承担的不真正连带责任，网络交易平台提供者加入其中后，构成了不真正连带责任与连带责任的并合，等于是网络交易平台提供者加入到生产者与销售者承担的不真正连带责任之中，又与原来的不真正连带责任形态不同，要承担连带责任。这种侵权责任并合的情形，要比同种类的侵权责任并合的情形更为复杂。
（三）侵权责任并合与相关概念的区别
1.侵权责任并合与侵权责任竞合
民事责任竞合，是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突或者不冲突的民法现象。它来源于法律规范竞合理论，现代法律都作抽象规定，并且从各种不同角度对社会生活现象进行规范，所以经常发生同一个事实符合几个法律规范的要件，致使这几个法律规范竞合。
民事责任竞合包括冲突性竞合和非冲突性竞合，前者须选择其中一个请求权行使，请求责任人承担一种民事责任；后者因为数个责任都有承担的必要，因而权利人可以同时请求责任人承担数种责任。侵权责任竞合是民事责任竞合的一种，规则相同。
侵权责任并合与此不同，虽然都是不同法律的规定竞合在一起，但是侵权责任并合并不发生请求权竞合的后果，而是扩大就同一损害事实承担责任的主体范围，让更多的责任人参加到这一个多数人侵权责任之中，让更多的人对受害人的同一个损害承担责任，使受害人的索赔权利更加有保障，更容易得到实现。因此，侵权责任并合并不存在冲突性和非冲突性的区别，都是责任人应当承担的责任。责任竞合研究的是法律规定的责任发生重合后，权利人怎样行使请求权，而侵权责任并合则是增加对同一损害承担责任的人数，以及怎样分担责任。
2.侵权责任并合与侵权责任聚合
侵权责任法理论中有责任聚合的概念，是指同一法律事实基于法律的规定，以及损害后果的多样性，而应当使责任人承担多种法律责任的形态。
侵权责任聚合分为两种，一是一般的侵权责任聚合，是指侵权人实施的一个行为造成他人损害，依照法律产生多项侵权请求权，行为人应当承担多项侵权责任的情形，例如侵害名誉权要承担精神损害赔偿责任，同时又要承担赔礼道歉、恢复名誉等几种民事责任。特殊的侵权责任聚合，是指侵权人实施的一个行为造成他人损害，依照法律不仅产生侵权请求权，而且产生了其他民事请求权，侵权人应当承担不同的民事责任的情形，即在类似于产品责任中，行为人承担了固有利益的损害赔偿责任，同时还要承担违约责任等几个不同的责任。
侵权责任并合既不同于一般的侵权责任聚合，也不同于特殊的侵权责任聚合。侵权责任并合既不是一个侵权行为发生几个不同责任方式的请求权，承担几个不同的责任方式；也不是造成了几个不同的损害，分别由侵权责任和违约责任救济，而是数个不同的侵权人实施的加害行为，造成受害人的同一个损害，在原来的法律规定要承担多数人侵权责任的基础上，又增加侵权人，共同承担对同一个损害进行赔偿的责任形态，以增加受害人获得救济、实现请求权的保障。
3.侵权责任并合与债务加入
侵权责任并合与债法的债务加入有相似之处，都是在原有的债务人范围内，又增加新的债务人，与原债务人共同承担同一个债务。
不过，债务加入是新债务人为原债务人承担债务，当新加入的债务人不能履行债务或者履行债务不符合债的本质要求时，原债务人还应当承担债务履行责任。
侵权责任并合并不是仅有新的债务人加入，为债务人承担债务，而是既有新的债务人加入债务人（侵权人）之中，又要与原债务人（侵权人）共同承担债务（侵权责任），同时法律还要规定新加入的债务人应当承担何种责任形态，而不是仅仅为原债务人承担债务而已。不仅如此，由于我国侵权责任法单独制定，已经脱离债法，因而，侵权责任并合与债务人加入的区别更加明显。
（四）侵权责任并合的类型
1.同质并合
同质并合，即同种类责任形态的侵权责任并合，是指原来的多数人侵权责任形态与后来增加的侵权人承担的责任形态属于同一性质，是相同的侵权责任形态的并合。例如原数个侵权人承担的是连带责任，又增加了新的侵权人承担连带责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让，并发生交通事故造成损害，当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的，人民法院应予支持。”《侵权责任法》第51条规定的这种侵权行为的连带责任主体只有转让人和受让人，该司法解释将责任主体范围扩大，多次转让的再转让人和再受让人等也都加入这个连带责任的责任主体范围，共同承担连带责任，使连带责任人的范围扩大，构成侵权责任的同质并合。
2.同质异形并合
同质异形并合，是相同的基本侵权责任形态中不同责任形态的并合，侵权人承担的尽管是连带责任或者不真正连带责任，但是并合的是非典型的连带责任、非典型的不真正连带责任形态，例如附条件的不真正连带责任、先付责任或者补充责任。
例如，《消费者权益保护法》第44条第1款规定的是网络交易平台提供者承担的附条件不真正连带责任，与《侵权责任法》第43条规定的生产者、销售者承担的典型的不真正连带责任之间发生并合，属于侵权责任的同质异形并合。
3.异质并合
异质并合，即非同种类责任形态的侵权责任并合，是指原来的多数人侵权责任形态与后增加的侵权人承担的责任形态不属于同一性质，是不同的多数人侵权责任形态的并合。具体表现为典型形态的连带责任、不真正连带责任和按份责任之间的并合。在目前法律规定的侵权责任并合中，多数是异质并合。例如，在《消费者权益保护法》第44条第2款规定的网络交易平台提供者承担的连带责任，就是加入到《侵权责任法》第43条规定的产品生产者与销售者承担的不真正连带责任之中，形成了不真正连带责任与连带责任的并合，为异质并合。《食品安全法》第131条规定，同样是网络食品交易第三方平台提供者加入到食品经营者和食品生产者的不真正连带责任之中，形成的连带责任与不真正连带责任的异质并合。
我国侵权责任法规定的侵权责任并合的情形如下表所列。
我国法律规定的侵权责任并合一览表
续前表
从上表可以看出：第一，侵权责任并合主要发生在涉及消费者权益保护领域，特别是对食品消费者的保护；第二，侵权责任并合的适用范围主要是产品责任，也包括服务致害责任领域；第三，发生侵权责任并合的责任形态，主要是连带责任与不真正连带责任之间，表现为不真正连带责任与连带责任并合，不真正连带责任与不真正连带责任其他特殊形态并合，以及连带责任与连带责任的并合，其他责任形态发生侵权责任并合的情形尚不多见。
从上述法律规定的情形观察，法律规定侵权责任并合制度的适用范围，主要针对的是产品责任、服务责任，只有司法解释规定了报废车、拼装车交易的侵权责任并合。抛开机动车交易问题，就其他主要适用侵权责任并合的情形而言，集中在三个方面：一是规定侵权责任并合的法律都是调整交易的法律，例如《消费者权益保护法》《食品安全法》和《广告法》；二是规定适用侵权责任并合的都是涉及交易中的产品责任和服务致害责任；三是适用侵权责任并合的主体，都是与产品和服务的营销有关的经营者。概括起来，侵权责任并合主要发生在产品责任、服务责任领域，承担侵权责任并合的主体可以概括为营销参与者。
（一）营销参与者的概念界定及类型
营销参与者（marketing participant）的概念由美国侵权法学家戴维·G. 欧文（David G.Owen）提出并使用。他认为，营销参与者主要包含两类：第一类，零售商、非生产性销售者、原材料及零部件供应者、母公司、表见生产者、代理商、继受公司等，这些在产品分销链条上起重要作用的非生产性的产品供应者，是营销参与者的关键主体
；第二类，以次要方式（secondary way）促成社会中产品的买卖和分销的主体，包括产品认证者和保证人、安全检验者、贸易协会以及其他偶然性的市场参与者。
无论是欧文教授还是美国《侵权法重述（第三次）：产品责任》，都未提到柜台出租者这一主体。
我国学者也有使用营销参与者的概念。王竹教授在他的《论我国侵权法上的缺陷产品营销参与者责任》一文中，认为广义的市场营销活动，既包括常见的发布广告，也包括生产环节的检验、认证和其他质量担保方式，以及销售环节的交易市场和交易平台。这些市场营销行为的共同目的就是保障产品质量并促进产品的销售，这样就在产品市场上形成了产品分销链条和产品营销链条两个平行的市场链条，因而形成产品分销参与者的责任和产品营销参与者的责任。
戴维·G.欧文教授和王竹教授在他们的著述中，都没有对营销参与者给出一个抽象的定义，而是指出其具体类型。同时，两位教授在概括营销参与者的类型中也有不同看法。不过，这并不妨碍在我国侵权法特别是产品责任法中使用营销参与者的概念，并且据此解释侵权责任并合的主体。
我国法律规定的侵权责任并合的主体，主要是柜台出租者，展销会举办者，网络交易平台提供者，广告经营者、发布者、广告代言人，为没有许可证而生产食品的生产者提供生产经营场所或者其他条件的经营者，为用非食品原料等物质制造食品的经营者提供生产经营场所或者其他条件的经营者，食品检验机构，认证机构，等等。这些主体尽管在戴维·G.欧文所概括的主体和王竹概括的主体中不尽相同，但都可以通过对营销参与者的概念进行界定，而将这些法律规定的责任主体概括在营销参与者的概念之中。
根据我国实际情况，营销参与者是指在商品和服务的交易领域中，为商品的生产、销售以及服务提供营销支持，促成商品、服务经营者与消费者达成交易的经营者和非经营者。其特征是：第一，多数营销参与者是交易领域的经营者，而不是非经营者，其目的与经营者相同，都具有营利目的，但是也包括为保障交易安全的非经营者，如食品检验机构、认证机构等；第二，营销参与者服务支持的交易活动包括商品生产、销售以及服务的营销，而不只是商品生产和销售；第三，营销参与者并不直接参加交易，而仅仅是对商品和服务的交易提供营销支持，促成交易进行，因而不是直接的商品、服务的经营者，是为商品、服务交易提供服务的经营者。
我国的营销参与者可以分为三种类型：一是为商品、服务进行广告宣传支持的营销参与者，如广告经营者、发布者、广告代言人；二是为商品生产、销售和提供服务而提供支持的营销参与者，例如为没有许可证而生产食品的生产者提供生产经营场所或者其他条件的经营者，为用非食品原料等物质制造食品的经营者提供生产经营场所或者其他条件的经营者，柜台出租者，展销会举办者，网络交易平台提供者；三是为商品、服务提供检验、认证服务支持的营销参与者，例如食品检验机构和认证机构。
不仅欧文教授对“营销参与者”范围的界定与我国学者的界定存有区别，而且这些主体承担责任的方式也存在区别。在美国，尽管《侵权法重述（第三次）：产品责任》并未提出“营销参与者”的概念，其用“seller”一词将从事产品销售或者分销者经营活动的主体都纳入此范畴，包括非生产性的销售者和分销者。依据《重述》第20节评注e,“代理商、销售代表（非独家）、拍卖商、未参与被许可人产品的设计、制造以及销售的许可权人，都不承担严格责任”
。这些主体如仅仅为“产品设置安全标准的非营利性机构，可能在《侵权法重述（第二次）》第324A节下负过失之责任”
。该节规定：“一个开始——无偿或有偿地——向他人提供他应当会意识到为保护第三人的人身或物品所必需的服务的人，在下列情形下，可能对该第三人因他未能在开始提供其服务时行使合理关注而受到的身体伤害承担责任：（a）造成该伤害的风险因其未行使合理关注而得到增强；或（b）他已经开始履行由该他人对该第三人所负有的义务，或（c）该伤害之所以发生，是因为该他人或该第三人对其开始提供服务的依赖。”
营销参与者正是如此，它在交易中，对商品交易或者服务交易提供营销服务，因其过失，而违反了对消费者即第三人的注意义务，造成了消费者以及他人的损害。这正是营销参与者承担侵权责任的法理基础。而欧文教授提到的第一种营销参与者情况比较复杂，零售商、非生产性销售者、原材料及零部件供应者经常承担严格责任，只在极少数情况下不承担严格责任，其他主体在被排除实质性地参与产品设计、生产或销售时，不承担严格责任。无论是哪种营销参与者，在责任分担上，通常不承担连带责任，美国侵权法中也没有不真正连带责任的概念。这与我国侵权法及其特别法对营销参与者与其他主体的责任分担存在区别。
（二）对营销参与者适用侵权责任并合的条件
法律规定营销参与者承担侵权责任并合的法律后果，除了应当具备营销参与者的身份之外，还应当具备以下要件。
1.损害要件
营销参与者承担责任的受害主体，须为造成损害的经营者和营销参与者以外的第三人，通常是消费者，也包括受到损害的他人。损害的表现主要是人身伤害，且法律特别保护的是人身安全，造成死亡、伤害后果的均属之。
2.行为要件
营销参与者实施何种行为才应当对其提供服务的经营者承担并合的侵权责任，通常是由法律规定的具体行为。例如，为没有许可证而生产食品的生产者提供生产经营场所或者其他条件的经营者，为用非食品原料等物质制造食品的经营者提供生产经营场所或者其他条件的经营者，未提供销售者、服务者的真实名称、地址、有效联系方式，等等。这些行为概括起来，就是为商品或者服务交易提供服务支持的行为，该行为须具有违法性。
3.因果关系要件
营销参与者对营销提供服务支持的行为，与消费者以及他人受到的人身损害之间须有因果关系。这种因果关系，并非都具有直接的原因力，而是其行为对损害的发生，具有了一定的原因参与度。例如，对于造成消费者等人身伤害的风险，因营销参与者未履行合理注意义务而得到增强；或者营销参与者已经开始实施对经营者提供服务支持的行为，并且知道其应当对消费者等第三人所负有的义务；或者消费者等人身伤害之所以发生，是因为经营者以及消费者及他人对营销参与者所提供服务的依赖。在这些行为与损害之间，有的是直接原因，有的是间接原因。在这些情况下，营销参与者对营销活动提供服务的支持行为与消费者等的人身损害之间，就具有因果关系。
4.主观要件
营销参与者承担并合的侵权责任，对主观要件的要求有所不同，有的规定为有过失，有的规定为无过失。这与美国侵权法对提供服务而对第三人承担责任的要求
，以及营销参与者的要求不同。例如产品认证者或者保证人，美国侵权法认为认证者和保证人为虚假陈述负责任，但该种被告通常不为违反担保或侵权之严格责任负责任，因为认证者并不出售产品，也不控制产品安全
，因而须有过失才承担责任。我国《广告法》第56条第2款规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”这里规定的是无过错责任，而该条第1款后段关于“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿”的规定，就是过错责任。《食品安全法》规定的侵权责任并合，由于涉及消费者生命健康问题，因而通常要求营销参与者承担无过错责任；除此之外的，适用过错责任原则。
符合上述侵权责任构成要件的要求，构成侵权责任并合，营销参与者就应当列入直接侵权行为人之中，依照法律规定承担并合的侵权责任。
（三）对营销参与者适用侵权责任并合的目的
对于我国大量出现的侵权责任并合制度，立法者究竟寄托何种立法目的，尚无人进行探讨和说明，立法说明中只简单提到“建立最严格的各方法律责任制度”“突出民事赔偿责任”
，“对食品安全违法行为加重法律责任，并采取多种法律手段予以严惩”
。我认为，应是通过以下调整功能实现其立法目的。
1.更好地保护被侵权人的损害赔偿请求权
检讨我国立法增加侵权责任并合制度的场合，主要集中在食品、药品交易，网络交易平台销售商品、提供服务，涉及生命健康安全的虚假广告，以及其他相关方面。这表明，我国几十年来，诚信交易秩序受到严重破坏，经营者诚信观念淡漠，市场秩序混乱，有关生命、健康的食品、药品销售和服务等，以及其他方面，形势越来越严峻，人民群众的生命健康安全受到严重威胁，甚至造成严重损害。为了更好地保护上述领域中的被侵权人，保障其损害赔偿请求权能够及时、完全地得到实现，以救济损害，恢复权利，立法者采取更多的连带责任、不真正连带责任的方式，使受害人行使索赔请求权的责任主体增加，能有更多的选择。无论是连带责任还是不真正连带责任，其责任人都对损害承担全部赔偿的中间责任，增加一个责任人，受害人的权利就多了一个责任主体，就增加了一份保障。因此，侵权责任并合制度就是通过这种功能，实现保障被侵权人损害赔偿的请求权，增加救济全部实现的可能性。
2.让与损害发生有关联的侵权人承担中间性责任并予以侵权责任制裁
侵权责任并合的另一个法律调整目的，就是用连带责任或者不真正连带责任制裁与损害发生有原因力的其他行为人。无论是连带责任还是不真正连带责任，救济的损害其实都是同一个，不论增加多少人作为责任人，损害赔偿数额也不会增加，不会因为连带责任人和不真正连带责任人的增加，而使受害人得到超出其实际损害的赔偿金。但是，增加了对同一个损害承担责任的责任人，承担连带责任或者不真正连带责任，在形式上都实行连带，每一个人都要对全部损害承担中间性的连带责任，因而都有可能对受害人的损害承担全部责任。因此，侵权责任并合对新增加的侵权责任人具有足够的侵权责任制裁力度。例如，缺陷产品致人损害，早有产品责任规定的生产者和销售者承担不真正连带责任，生产者和销售者都承担赔偿全部损失的中间责任，以保障受害人索赔权利的实现。《消费者权益保护法》增加规定了网络交易平台提供者承担附条件不真正连带责任，《广告法》增加规定了广告人、广告经营者、广告发布者以及广告代言人对此承担连带责任，《食品安全法》增加规定了食品添加剂及为其提供经营场地条件的食品食品添加剂经营者，以非法食品原料化学物质回收食品加工食品的经营者，开办交易市场、出租柜台、展销会的经营者，出具虚假检验报告的机构以及出具虚假认证报告的机构等，都须对该食品造成的损害承担连带责任。对同一个损害，增加如此多的经营者和营销参与者承担连带责任，尽管没有增加赔偿数额，但他们都须对该损害承担全部赔偿的中间责任。这样的制裁力度，对每一个经营者和营销参与者都有足够的制裁威慑，足以惩罚其违法行为。
3.发挥阻吓作用，警示营销参与者防范侵权行为发生
阻吓功能也称为教育功能，是侵权责任法的主要功能之一
，也是侵权责任并合制度的法律调整目的。在多数人侵权行为中，规定连带责任或者不真正连带责任的本意，就具有阻吓相关人员的作用，将更多的与造成损害相关的营销参与者划入连带责任人或者不真正连带责任人的范围之中，不仅对相关行为人起到必要的制裁作用，同时对于营销参与者都具有强烈的阻吓、警示作用。在《食品安全法》刚刚制定之初，因为规定了广告代言人的责任，就引起了文体明星的高度警惕，认为增加了法律的压力。可见，侵权责任并合制度即使不必实际适用，也具有足够的阻吓、警示作用。更好地发挥侵权责任并合制度的阻吓、警示作用，对于完善我国的市场管理秩序、建设诚信道德和遵守诚信规则，保护好消费者的合法权益，都具有重要意义。
（四）对营销参与者适用侵权责任并合能否实现立法目的
在我国，大量出现的侵权责任并合法律现象，说明立法者正是要利用这一制度的上述法律调整功能，规范市场，制裁在交易行为中，尤其是在食品、药品以及网络交易中日益增多的侵害消费者合法权益的违法行为。
“文化大革命”破坏的是整个社会的诚信道德观念和诚信交易秩序。改革开放以来，随着市场经济的不断发展，不正当的利益关系侵入交易领域，市场交易形成假货泛滥、欺诈盛行的严峻形势，人民群众的生命健康安全无法得到保障，甚至受到严重侵害。1993年以来，立法机关通过制定《消费者权益保护法》等法律，制定相应规则，明确侵权、违约责任，制裁非法经营着，保护消费者的合法权益，尽管已经取得了部分社会效果，但是，对于严重侵害消费者生命健康的食品、药品以及网络交易中提供商品和服务危害消费者合法权益的行为屡禁不止，甚至益发猖獗，并没有得到有效控制，含有“苏丹红”“塑化剂”等有毒有害的食品、药品仍在泛滥，营销参与者参与制假售假，欺诈性虚假广告盛行，有关的检验、认证机构出具虚假检验报告、认证报告的行为，比比皆是。面对这样的严峻形势，立法机关在最近十年中，制定和修订了一系列相关法律，其中采取的一个重要措施，就是增加侵权责任并合制度，借以实现侵权责任法的保护权益、制裁违法和警示社会的功能。目前，立法机关在立法中增加侵权责任并合制度的适用范围，已经形成了一个体系。
立法者对侵权责任并合制度似乎寄托更多的期待，希望通过这样的立法，增强和建设诚信道德观念和诚信秩序，维护市场交易规则，保护好消费者权益，发挥重要作用，并且对营销参与者有足够的阻吓作用，警示其自觉守法。从消极的方面观察，这种做法也可以看出，政府在救济缺陷食品、药品和服务致害消费者方面，更愿意将责任推给营销参与者，而自己不愿意承担更多的救助责任。这种无限增加侵权责任并合制度的适用，让更多的人加入连带责任或者不真正连带责任的责任主体之中的做法，是否就能够实现立法者的愿望，对受害人的保护究竟能够起到多大作用，究竟能给受害人带来多少好处，尚不得而知。美国侵权法的责任分担规则比较先进、科学，他们的学者很难理解我国这种侵权责任并合的立法现象。美国产品责任法对营销参与者不适用连带责任，甚至在美国法律数据库中，也没有查到直接探讨营销参与者与生产者、销售者之间承担连带责任或者不真正连带责任的判例或者论文。可以推断，美国法院通常不会让营销参与者与生产者、销售者承担连带责任，而是依据相关工具厘清他们的责任和过错。这与美国几十年来对连带责任的限制和对比较过错的适用不无关联。
不仅如此，我国的这种做法也与世界性的限制连带责任、无过错责任的潮流相反。对于我国对营销参与者苛以侵权责任并合的法律后果做法的实际效果，还应当在司法实践中进一步观察。
在现行立法中，侵权责任并合主要表现为连带责任与连带责任并合、不真正连带责任与不真正连带责任并合，以及连带责任与不真正连带责任并合。在前述表格中列举的16种责任并合形式中，前者同质并合只有一种，占6.3%；中者同质异形并合有4种，占25%；后者有11种，占68.7%。其他形式的责任并合尚不多见。在研究上述责任并合的具体责任分担规则时，对其他尚未规定的责任并合形态的责任分担规则一并进行探讨。
（一）侵权责任同质并合的责任分担规则
1.典型连带责任与典型连带责任并合
典型连带责任与典型连带责任并合，相当于构成了一个增大的连带责任，新责任人与原责任人都是连带责任人。例如，《侵权责任法》第51条规定，交易的报废车和拼装车发生交通事故，出让人和买受人承担连带责任。最高人民法院司法解释规定，多次转让的再转让人和再受让人也应当承担连带责任，就在原来的两个连带责任人对一个损害负责的基础上，又增加了新的连带责任人，对同一个损害承担连带责任。
连带责任与连带责任并合之所以构成一个大的连带责任，原因是无论多少个连带责任人，其行为造成的都是同一个损害，各个连带责任人都要对此承担连带责任，因此仍是一个连带责任，每一个行为人就都是这个连带责任的责任人，对该损害连带承担赔偿责任。
同样，在上述诸多连带责任人中，都要依照《侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则承担连带责任。首先，每一个连带责任人都应当对全部损害承担赔偿责任，对于受害人对其提出的承担全部赔偿责任的请求不得拒绝，为中间责任；其次，每一个连带责任人都应当承担自己的最终责任份额，按照每一个责任人的过错程度和行为原因力，确定应当承担的责任份额；再次，每一个连带责任人承担的中间责任超出自己的最终责任份额的，有权向没有承担最终责任的连带责任人追偿，实现最终责任的分担。
一个连带责任的责任人越多，受害人的赔偿请求权就越有保障。无论法律对一个具体的损害规定了多少连带责任人，只要是连带责任，就是一个连带责任。同时，对一个具体的连带责任，连带责任人越多，每一个连带责任人的最终责任份额就会越少，因为每一个连带责任人都在损害的范围内承担最终责任的份额。
2.典型不真正连带责任与典型不真正连带责任并合
典型的不真正连带责任相互发生并合，相当于一个不真正连带责任的责任人范围的扩大，有更多的不真正连带责任人加入对同一个损害承担的不真正连带责任的责任主体范围，因而对受害人的损害赔偿请求权给予更高的保障。这时，原来的和新增加的不真正连带责任人都对同一个损害事实承担不真正连带责任。
更多的责任人加入同一个不真正连带责任的责任主体范围，对责任性质不产生影响，仍然是不真正连带责任，每一个人对同一个损害都负有全部赔偿责任的中间责任，这是不变的；无论存在几个不同的不真正连带责任人，终将有一个人是最终责任人，将要承担最终的全部赔偿责任，因此，每一个承担了中间责任的人，只要自己不是最终责任人，就有权向最终责任人进行追偿，且为全额追偿。
新增加的不真正连带责任人的身份，首先通常是中间责任人，应当同其他不真正连带责任人一样，承担中间责任，即对损害全部承担赔偿责任。其次，至于是不是最终责任人，应当依照其行为在损害中具有何种原因力判断。由于承担不真正连带责任的多数人侵权行为的性质是竞合侵权行为，因而在承担不真正连带责任的竞合侵权行为人中，事实上只有一个人的行为具有全部的直接原因力，为100%，其他的都是间接原因力。因此，在新旧不真正连带责任人中，只有那个行为具有100%的直接原因力的人，才是最终责任人，应当承担最终责任，其他人只是承担中间责任。一般说来，最终责任人是存在于原来规定的不真正连带责任人之中，新增加的不真正连带责任人很少是最终责任人。
3.按份责任与按份责任并合的规则
在多数人侵权行为与责任中，典型的分别侵权行为承担的是按份责任
，一般不会发生并合。如果法律规定了有人加入分别侵权行为人之中，或者在司法实践中发现有新的分别侵权行为人，有可能发生按份责任的同质并合。按份责任的同质并合仅仅是多了按份责任的新份额，相应调整按份责任人的责任份额即可，没有较多的讨论价值。
（二）侵权责任同质异形并合的责任分担规则
1.典型的不真正连带责任与附条件不真正连带责任并合
典型的不真正连带责任与附条件不真正连带责任发生并合时，最典型的是《消费者权益保护法》第44条第1款后段、《食品安全法》第131条第2款与《侵权责任法》第43条并合的情形。这时，应当怎样确定责任分担规则，特别值得研究。
由于附条件不真正连带责任的成立条件是所附条件成就，因而在附条件不真正连带责任所附条件尚未成就之前，不发生不真正连带责任，更不发生与典型不真正连带责任并合的问题。例如，网络交易平台销售商品造成消费者损害，如果没有先行赔付的事先承诺，也没有不能提供真实名称、地址和有效联系方式的条件的，就不存在附条件不真正连带责任，因此不发生责任并合问题。只有在附条件不真正连带责任所附条件成就时，才发生不真正连带责任与附条件不真正连带责任的并合。
当附条件不真正连带责任所附条件成就，发生的就是不真正连带责任的后果；如果此时法律还规定了此种情形仍有他人与此附条件不真正连带责任的责任人承担不真正连带责任的，就发生了实际上的不真正连带责任相互之间的并合，因而责任分担规则就与不真正连带责任并合的规则是完全一样的，为同质并合，即不真正连带责任人的范围扩大，责任性质仍然属于不真正连带责任，按照不真正连带责任的规则分担责任。
2.典型的不真正连带责任与先付责任并合
典型的不真正连带责任与先付责任并合时有发生。例如，《侵权责任法》第43条与第44条就会发生并合。不过，由于这种并合法律已经有了明确的责任分担规则，即该法第44条，因而，应优先适用第44条规则，即先适用先付责任规则，由不真正连带责任人先承担全部赔偿责任，之后再向后顺位的责任人进行追偿。如果其他法律又规定了不真正连带责任的责任主体，则该不真正连带责任人加入的是先顺序不真正连带责任人的主体范围，权利人可在他们之间选择任一责任人承担中间责任，然后由其向后顺位的最终责任人追偿。
3.典型的不真正连带责任与补充责任并合
典型的不真正连带责任与补充责任并合，尽管是不同的不真正连带责任，但由于补充责任的承担具有先后顺位的区别，因而会发生责任分担规则的改变。
典型的不真正连带责任与补充责任并合后，首先发生并合的，是不真正连带责任人与补充责任中的先顺位责任人的责任并合，后顺位责任人的责任并不与不真正连带责任人的责任发生并合。因此，首先，受害人应当选择请求不真正连带责任人和补充责任的先顺位责任人承担全部责任，选择哪一个责任人，该责任人都应当对全部损害承担赔偿责任，或者请求其全部责任人承担责任；其次，不真正连带责任人或者先顺位责任人承担了中间责任的，有权向最终责任人进行追偿，通常先顺位责任人是最终责任人；再次，所有的不真正连带责任人以及补充责任的先顺位责任人不能承担全部赔偿责任的，受害人再向后顺位责任人请求承担相应的补充责任，使其在自己的过错程度和行为原因力相对应的范围内，承担补充责任。
之所以这样考虑不真正连带责任与补充责任并合时的责任分担规则，原因是：第一，在补充责任中，先顺位责任人承担的责任性质是最终责任，因此，应当他的责任与不真正连带责任发生并合，而不是与后顺位责任人承担的补充责任相并合。第二，在补充责任中，后顺位责任人承担的责任，是间接行为（通常是不作为行为）作为原因发生的，本来就具有非最终责任的性质，只是立法者考虑其具有的过失，才让其承担相应的补充责任，且不得追偿。第三，补充责任的性质仍然具有补充性，因此，确定由补充责任的后顺位责任人仍然承担补充性的责任，在不真正连带责任人和补充责任先顺位责任人都不能承担或者不能全部承担赔偿责任时，方可请求补充责任的后顺位责任人承担相应的补充责任。
4.附条件不真正连带责任与先付责任并合
附条件不真正连带责任也会与先付责任发生并合。例如，《消费者权益保护法》第44条第1款的附条件不真正连带责任可能会与《侵权责任法》第44条的先付责任发生并合。消费者通过网络交易平台购买商品受到损害，销售者是第一位责任主体，在符合约定条件或者法定条件时，方可请求网络交易平台提供者承担不真正连带责任。此时，第一，销售者与生产者同为不真正连带责任人；第二，如果仓储者或者运输者等第三人对于产品缺陷的发生具有过错，则该第三人也是责任主体，但却是顺位在后的责任人，而不是先顺位责任人；第三，网络交易平台提供者如果构成不真正连带责任人，也参与到该赔偿法律关系中，发生了附条件不真正连带责任与先付责任的并合。在此时，究竟应当怎样进行责任分配，没有明确的规定。
我的看法是，发生这种情形，应当考虑的是：第一，先付责任是立法者保障受害人赔偿请求权的措施，避免受到损害的消费者为证明第三人过错而承担过重的诉讼负担；第二，网络交易平台提供者有先行赔付承诺而构成附约定条件的不真正连带责任，因而更加有利于对受到损害的消费者的保护，有更为优先的地位；第三，网络交易平台提供者承担附法定条件的不真正连带责任的立法思路，是要保护网络交易平台提供者，避免其承担过重的赔偿责任。在这样的立法背景下，应当采取的责任分担规则是：首先，凡是具备附约定条件不真正连带责任的，例如网络交易平台提供者承诺先行赔付，该责任优先，受害人可以优先选择其承担赔偿责任；其次，网络交易中的销售者与生产者均为不真正连带责任人，应当承担不真正连带责任的中间责任；再次，附法定条件的不真正连带责任构成后，该责任人应当与其他不真正连带责任人一并承担不真正连带责任，先承担中间责任；又次，所有的不真正连带责任人之一或者全部承担了中间责任之后，对第三人产生追偿权，请求其承担因赔偿受害人的损失而造成的损失；最后，如果全部不真正连带责任人都不能承担赔偿责任，因而无法对第三人进行追偿，受害人无法获得赔偿时，受害人可以依照《侵权责任法》第6条第1款规定，向法院起诉请求第三人承担赔偿责任。
5.典型的连带责任与单向连带责任并合
当典型的连带责任与单向连带责任（混合责任）
并合时，发生并合的只是承担连带责任的责任人，与承担按份责任的责任人的责任不发生并合，但承担了超出自己的最终责任份额的责任人，对没有承担自己相应责任的按份责任人，有追偿权。
对于部分连带责任，只在应当承担连带责任的部分发生并合，并不与非连带责任部分发生连带责任的并合问题。
（三）侵权责任异质并合的责任分担规则
1.典型连带责任与典型不真正连带责任并合及规则
连带责任与不真正连带责任之间容易发生并合，且发生并合之后，会对责任分担发生较大影响。例如，依照《消费者权益保护法》第44条第2款和《食品安全法》第131条第1款，除了本条规定的销售者和网络交易平台提供者之间要承担连带责任之外，还要加入造成损害的缺陷产品的生产者作为责任主体，因而形成典型连带责任与典型不真正连带责任并合。
发生连带责任与不真正连带责任并合的原因，是某些行为主体由法律规定应当承担连带责任，与这些连带责任人相关，又有人参与该法律关系，法律规定其应当承担不真正连带责任，或者相反，因而使责任主体的数量增加，两种责任形态发生并合，每一个责任人都应当承担责任，但责任形态不同。如前例，在消费者通过网络交易平台购买商品造成损害，网络交易平台提供者知道或者应当知道销售者利用该平台侵害消费者权益没有及时采取必要措施的，销售者与网络交易平台提供者依照《消费者权益保护法》第44条第2款规定，应当承担连带责任；同时，《侵权责任法》第41～43条也规定了产品责任的生产者与销售者应当承担不真正连带责任。这样，就以销售者为中介，将应当承担不真正连带责任的生产者和应当承担连带责任的网络交易平台提供者连接起来。在三个责任主体之间，生产者应当承担不真正连带责任，网络交易平台提供者应当承担连带责任，而销售者既应当与生产者承担不真正连带责任，又应当与网络交易平台提供者承担连带责任，因而使问题复杂起来。
连带责任与不真正连带责任的相同点是在形式上，即在中间责任上是一致的，即无论是连带责任还是不真正连带责任，在形式上或者在中间责任上，都是连带的。连带责任与不真正连带责任发生并合，受害人可以向任何一个连带责任人和不真正连带责任人主张承担全部赔偿责任，而无须考虑其究竟应当承担何种形式的最终责任。因而，这种责任并合形式更有利于保障受害人的赔偿请求权的实现。
连带责任与不真正连带责任的不同点，在于最终责任承担上的区别，即连带责任实质性的最终责任是要分配给全体连带责任人的，而不真正连带责任的实质性最终责任是归属于应当承担最终责任的那个责任人，该责任人承担全部赔偿责任。因此，在受害人对数个责任人行使了全部赔偿责任的请求权之后，追偿关系即实现最终责任的关系变得十分复杂：（1）如果承担中间责任的责任主体是连带责任的最终责任人，在其承担了超过其最终责任的份额之后，有权向其他应当承担最终责任的责任人进行追偿；（2）如果承担责任的责任主体是不真正连带责任的最终责任人的，在其承担了最终责任之后，不得向任何责任主体追偿；（3）如果承担责任的责任主体是不真正连带责任的中间责任人的，在其承担了中间责任之后，可以向其他最终责任人，包括连带责任的最终责任人和不真正连带责任的最终责任人，进行追偿。
在确定连带责任与不真正连带责任并合的责任分担时，关键要是看法律规定的是何人与何人承担连带责任，何人与何人承担不真正连带责任。如果与最终责任人承担连带责任，那么最终责任就是连带责任，按照连带责任规则分担责任；如果与中间责任人承担连带责任，那么在其承担了连带责任后，可以向最终责任人进行全额追偿。
在前例，《消费者权益保护法》第44条第2款规定的连带责任与《侵权责任法》第43条规定的不真正连带责任发生并合，生产者与网络交易平台提供者之间的责任并不并合，并合的是销售者责任，既要与网络交易平台提供者承担连带责任，又要与生产者承担不真正连带责任。对于受害人而言，对于三个责任主体都可以直接请求其中之一承担全部责任；在追偿关系上的规则是：（1）网络交易平台提供者承担了连带责任的，如果销售者是最终责任人，除了自己应当承担的最终责任份额之外的中间责任，可以向销售者追偿；如果生产者是缺陷产品的制造者，则承担了中间责任之后可以向生产者进行全额追偿。（2）销售者是最终责任人的，在承担了全部赔偿责任后，就其最终责任份额之外的中间责任，可以向网络交易平台提供者进行追偿；如果是中间责任人的，可以向生产者全额追偿，但不能向网络交易平台提供者进行追偿。（3）生产者承担了全部赔偿责任的，如果自己就是最终责任人，则不得向任何人追偿；如果不是最终责任人的，有权向销售者进行追偿。
2.典型的连带责任与按份责任并合
连带责任与按份责任会发生并合，其后果是发生单向连带责任，即混合责任。对此，我在有关著作和文章中已经作了比较充分的论述。
规则是：受害人可以向承担连带责任的人请求承担连带责任，连带责任人承担了全部赔偿责任之后，就其中间责任部分，可以向按份责任人进行追偿；受害人向中间责任人请求赔偿，只能请求其承担按份责任，不能请求其承担连带责任，不得要求按份责任人就全部损害承担全部赔偿责任。
典型的不真正连带责任与按份责任并合，目前还没有发现，对此不再作论述。