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第2条
试用期限:换个思路来管理

一、期限长短

示范条款

模式1:试用期从______年______月______日起至______年______月______日止,其中续签劳动合同、完成一定工作任务的劳动合同、合同期限少于3个月的不得约定试用期。

模式2:试用期从______年______月______日起算,试用期为____个月,其中续签劳动合同、完成一定工作任务的劳动合同、合同期限少于3个月的不得约定试用期。

使用指南

试用期是用人单位考察劳动者是否胜任工作,劳动者考察用人单位是否符合自己期望的重要时间段,一般来说,试用期内无论是辞退或辞职,法律均给予相对宽松的要求。因此,不少用人单位期望与劳动者约定的试用期越长越好,然而法律对用人单位的试用期管理提出不少强制性的要求,用人单位必须要把握以下三点:

第一,劳动合同试用期的法律依据。2008年开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》对试用期的长短、适用条件作出明确的规定,第十九条:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”

第二,违法约定试用期的责任。用人单位可能的违法点主要有二:一是违法约定试用期工资。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”那是不是意味着劳动者转正后的工资就不能是用人单位所在地最低工资呢?答案是否定的,因为用人单位可以直接约定试用期工资与转正后的工资相同。二是违法约定了试用期长短。即违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的约定,用人单位将可能按照第八十三条承担法律责任。即“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

第三,试用期与实习期、见习期的区别。试用期是法律上的概念,具有普遍的法律效力。实习期主要是针对在校学生,他们尚未毕业不具备用工主体资格,无法签订劳动合同,只能签订实习协议到用人单位参加劳动。而见习期是行政概念,主要的来源是教育部、原国家计划委员会、原国家人事局1981年发布的《高等学校毕业生调配派遣办法》(2009年被废止),其中的第二十六条规定:“毕业生到达工作岗位后,实行一年见习的制度。见习期满后,经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的,可延长见习期半年到一年。延长见习期考核仍不合格的,按定级工资标准低一级待遇。”1987年发布的《高等学校毕业生见习暂行办法》第二条规定:“高等学校本、专科毕业生分配工作后,原则上都要安排到基层见习。见习期为一年。对入学前已从事一年以上有关本专业实际工作的,经所在单位批准,可免去见习期。有些行业的人才,需要更长时间的实际锻炼,可以在见习期满后自行安排。”实际上,从《中华人民共和国劳动合同法》颁布之后,见习期概念可以说是寿终正寝,试用期完全可以替代见习期了。

以案说法

◎ 一年期劳动合同约定三个月试用期,会承担什么责任?

王某2017年7月26日入职某国际交易中心有限公司,从事行政相关工作。双方于2017年7月28日签订书面劳动合同,合同载明:“本合同期限为壹年,自2017年7月28日起至2018年7月26日止,其中,试用期3个月,自2017年7月28日起至2017年10月28日止。”王某试用期工资为3520元,试用期满月工资标准为3979.8元。2018年1月30日王某以某国际交易中心有限公司未足额发放薪酬等为由书面向某国际交易中心有限公司申请辞职。此前,某国际交易中心有限公司一直以每月3520元的工资标准向王某发放工资。

王某辞职后即申请仲裁,要求某国际交易中心有限公司支付2017年9月至2018年1月应发放薪酬2299元。仲裁委员会于2018年5月22日作出裁决限令某国际交易中心有限公司支付王某工资差额2299元。该裁决下达后,双方均未向人民法院提起诉讼。

2018年6月5日,王某再次申请仲裁,要求:一、某国际交易中心有限公司因克扣王某工资加付赔偿金2299元;二、某国际交易中心有限公司违法约定试用期,并已实际履行,向王某支付赔偿金19899元。仲裁委员会于2018年7月26日作出恩市劳人仲案字(2018)第339号裁决书,裁决驳回王某的仲裁请求。王某对该裁决不服,于法定期间提起诉讼。

案例解析

本案争议焦点有二:

一、关于王某要求某国际交易中心有限公司因克扣工资加付赔偿金2299元的问题。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;……逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”而本案不存在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬的情形,故王某要求某国际交易中心有限公司支付克扣工资加付赔偿金2299元的诉讼请求不予支持。

二、关于王某要求某国际交易中心有限公司支付违法约定试用期赔偿金19899元的问题。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”本案双方签订的《劳动合同书》的期限为2017年7月28日起至2018年7月26日止,合同期限不足一年,试用期应当不得超过一个月,而本案《劳动合同书》约定试用期为3个月,且实际已履行的试用期达6个月,确认用人单位违法履行试用期5个月。王某的试用期满月工资标准为3979.8元,故某国际交易中心有限公司应当依法向王某支付赔偿金19899元(3979.8元/月×5月)。

案例出处:湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民事判决书(2019)鄂28民终2652号。

二、试用延长

示范条款

1.甲乙双方确认试用期为六个月,从______年______月______日起至______年______月______日止,经甲方考核评估后,有权提前结束乙方试用期,其薪酬福利待遇亦作相应调整。若试用期履行期间,出现本合同约定劳动合同中止的条件时,则试用期暂停计算,待合同中止条件消除后再予以计算。

2.若乙方实际到岗时间与约定到岗时间不一致的,则本合同试用期的开始时间从乙方实际到岗时间起算,试用期的终止时间按照原有约定标准相应顺延。

使用指南

一般情况下,试用期不能通过单方或双方协商延长,《中华人民共和国劳动法》规定若试用期期限超过法定标准,超过部分的试用期间视为劳动者已经转正。若试用期工资与转正后工资存在差额,企业须补足劳动者工资。

而在《中华人民共和国劳动合同法》中,这一法律责任已由补充责任变为补充加赔偿的双重责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”根据该规定,如果试用期期限超过法定标准并已履行,每超过一日,用人单位应当向劳动者支付一日的赔偿金,即试用期超时赔偿金=试用期满月工资÷法定记薪天数×试用期超时天数。也就是说,与《中华人民共和国劳动法》相比,用人单位在违反试用期约定上面容易承担更为严格的法律责任。

对于用人单位而言,最佳的策略应当是在劳动合同期限内,按照法定的最长期限约定试用期。这样对于表现优秀的劳动者,用人单位可以通过提前转正的方式来缩短试用期,而对于不适合提前转正的劳动者来说,不转正实际上也就实现了延长原先较短试用期的目的。

以案说法

◎ 企业能否以“未达转正条件”为由延长员工试用期?

郭某自2014年4月17日至2014年12月5日在某新材料公司担任业务员,双方口头约定试用期为3个月。根据双方口头约定及某新材料公司2014年3月18日会议精神,郭某薪资标准为试用期底薪2000元/月加提成,转正工资底薪2500元/月加提成,某新材料公司按照员工实际出勤的天数发放中餐补贴。郭某在某新材料公司处工作期间,双方没有签订劳动合同,某新材料公司没有给郭某转正,一直按底薪2000元/月加提成的标准发放郭某自2014年4月17日至2014年12月5日的工资。2014年12月5日,郭某以“从4月份来公司到现在7个多月一直没有出单,没什么干劲了”为由向公司提出辞职。

离职后,郭某以某新材料公司一直按月工资2000元发放薪酬为由提起劳动仲裁。而某新材料公司诉称,郭某从入职到自动离职,始终没有完成过销售任务,不符合公司在2014年3月18日的会议记录中明确的转正条件。且公司分别在2014年7月17日和10月17日两次对郭某作出了终止劳动合同关系的决定。所以郭某在某新材料公司工作的期间都属于试用期,从未转正过。故某新材料公司按试用期工资标准2000元/月给郭某发放工资是合法合理的,不应补发转正工资。

案例解析

本案中,郭某自2014年4月17日至2014年12月5日在某新材料公司担任业务员,故双方之间存在劳动关系。双方口头约定试用期为三个月,试用期的长短不是任由用人单位决定的,而是以签订的劳动合同期限或者劳动者实际工作期限为准,某新材料公司不能以郭某从未达到转正条件为由单方延长试用期期限,且某新材料公司自郭某入职起到离职止一直未给郭某转正,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限”之约定,某新材料公司对郭某在职期间的试用期超过了法律规定的试用期的最长期限限制,故某新材料公司应向被告郭某补发转正后的工资差额,即2000元(500元/月×4月)。

案例出处:江西省赣州市章贡区人民法院民事判决书(2015)章民三初字第1003号。

三、二次入职

示范条款

乙方二次入职公司的,不设试用期,从______年______月______日起至______年______月______日止,薪酬待遇标准为_____________,经甲方考核评估后,甲方有权从______年______月______日开始,将乙方的薪酬待遇标准调整为______________,否则双方确认仍按照调整之前的标准执行。

使用指南

劳动合同禁止约定试用期的3种情形,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”

但法律法规并不禁止用人单位通过薪酬制度设计来实现实质上的试用期管理,也就是说用人单位可以规定,乙方在二次入职的最初几个月(期限按照用人单位一般情况下的试用期长短来设置)的薪酬水平较低,经过用人单位的评估考核后,甲方认为乙方实际上符合岗位用人标准的,可以将乙方薪酬福利待遇予以调整。这样用人单位就可以在不违反法律法规的前提下,实现对员工二次入职的试用期的有效管理。

需要注意的是,用人单位不能将薪酬调整定义为转正,这不是法律意义上的转正,只是用人单位薪酬管理制度中一种正常的薪酬调整方式而已。

以案说法

◎ 再次入职同一家公司同一岗位,能否约定两次试用期?

吴某2007年5月10日第一次入职某骨伤医院,任职医生,2009年双方解除劳动关系。2011年8月11日吴某再次入职某骨伤医院,任职医生,双方约定试用期为6个月。吴某工作期间,某骨伤医院以“试用合格后方与其签订劳动合同并参加社保”为由,未与吴某签订劳动合同及办理社会保险。2012年2月,某骨伤医院以吴某试用期不合格为由辞退吴某。

吴某认为,医院违法约定试用期,应向其支付赔偿金。医院认为,医院与吴某约定的试用期未超过6个月,且双方并非劳动合同期满后续签,而是在吴某离职后重新入职并约定试用期,医院并未违反法律规定,无须支付赔偿金。

案例解析

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,该条适用的情形应不排除用人单位与劳动者第一次建立劳动关系时已实行过试用期,离职后第二次订立劳动合同的情形。某骨伤医院认为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”仅指在第一次签订的劳动合同期满后续签不得再约定试用期,系对法律的理解错误。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此,某骨伤医院应向吴某支付违法约定试用期期间的工资赔偿金。

案例出处:广东省珠海市中级人民法院民事裁定书(2012)珠中法民一仲字第31号。

◎ 两次入职同一家公司不同岗位,能否再次约定试用期?

2013年3月1日,胡某入职某航空发动机公司,岗位为装配工,2013年4月30日,胡某辞职。2014年2月10日,胡某再次入职某航空发动机公司,双方签订书面劳动合同,约定岗位为装配工兼售后技术员,试用期4个月,试用期工资为5500元/月,试用期满工资为6500元/月。双方于当日签订《劳动合同补充协议》,其中第五条约定:“胡某的工资由标准工资、加班工资和绩效工资组成,其中标准工资为6500元/月,包括基础工资(占80%)和绩效工资(占20%),即基础工资为5200元/月,绩效工资1300元/月,双方协商确认以3640元/月作为标准工作制、综合计算工时工作制、不定时工作制度下依法计算胡某加班工资的基数,亦作为休假工资报酬的计算基数(占基础工资的70%),基础工资中的30%作为各种津贴。”

2016年4月6日,胡某以某航空发动机公司违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等规定,其无法继续履行《劳动合同》为由提出离职,并于2016年5月4日提起劳动仲裁,请求裁决:1.解除胡某与某航空发动机公司之间的劳动关系;2.某航空发动机公司在第二次用工时还约定试用期不符合法律规定,应向胡某补回4个月重复试用期少发的工资4000元,并支付4个月赔偿金(6500元/月)计26000元,合计30000元。

而某航空发动机公司认为《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是指劳动关系存续期间或者连续签订的劳动合同只能约定一次试用期。胡某与某航空发动机公司的第一段劳动关系因胡某的辞职而解除。2014年2月10日,胡某再次入职某航空发动机公司工作,双方签订了长达6年期限的劳动合同,表明双方重新建立了劳动关系,在该劳动关系存续期间,公司完全可以重新约定试用期,且双方约定的试用期,合计并未超过《中华人民共和国劳动合同法》规定的6个月,故某航空发动机公司不存在违法约定试用期的情形。

案例解析

胡某与某航空发动机公司在二次劳动关系存续期间彼此独立,前一段劳动关系因胡某的辞职而终止,双方于2014年2月10日签订劳动合同应视为彼此建立了新的劳动关系,胡某的岗位也由装配工变更为装配工兼职售后技术人员,该岗位的不可替代性强,胡某的资质能力是否胜任该岗位需要重新考查,且胡某与某航空发动机股份有限公司签订的劳动合同期限为6年,公司设立4个月的试用期未违反相关法律的规定,故认定某航空发动机公司就全新的劳动合同设立试用期的行为并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定。因此,某航空发动机公司无须支付胡某重复试用期工资及补偿金。

案例出处:福建省厦门市同安区人民法院民事判决书(2016)闽0212民初3282号。 sJpQNz7o0kik1H2NsX16PrepzKs/urFRlV9QLv3s4JqgpFuFAGf7H3xjrm3f/aKC

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