乙方确认在应聘、面试及入职过程中,甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,并已将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇,以及乙方要求了解的其他情况,存疑之处已经向甲方招录人员咨询并获得清晰明确的答案,并未受到就业歧视(包括但不限于性别、地域、民族、身高与乙肝歧视)及其他不公正待遇。
用人单位招聘录用员工的过程中,按照法律规定不能有歧视性的行为,《中华人民共和国劳动法》第十二条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第十三条规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”
除了上述提及的歧视行为外,用人单位还常常在招聘录用上设置各种新的“关卡”,例如不得招用某个籍贯的候选人,不得招用某个血型或星座的候选人,不得招用某个姓氏的候选人等,并不是前面《中华人民共和国劳动法》提到的歧视情形,那么这些是否属于就业歧视的范畴呢?答案是肯定的。按照《中华人民共和国就业促进法》第三条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”这些常见或者新型的歧视都被纳入“等”的范围内了。
肖某到某电子公司应聘,并通过了该公司的笔试、面试,并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见。某电子公司认可,到其公司应聘的员工进入体检环节后,如体检结论显示应聘者无明显的心脏病、肺结核或谷丙转氨酶指数大于40的情况,就会对其录用。2008年3月14日,肖某到某电子公司指定的医院参加入职体检,体检结论为:肖某是乙肝病毒携带者。之后,某电子公司未与肖某签订劳动合同,公司解释理由是该岗位择优录取,且已有其他候选人。肖某提交了其与某电子公司交涉的光盘录音,该录音不清晰,但可分辨有一位女性工作人员在向肖某解释不招录有传染病的人。
2009年1月16日,肖某提出劳动仲裁,仲裁委员会以肖某与某电子公司不存在劳动关系为由不受理案件。肖某向法院起诉,请求法院判令:某电子公司与肖某订立劳动合同,并赔偿经济损失47520元。
我国2008年1月1日实施的《中华人民共和国就业促进法》第三十条明确规定:“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”《就业服务与就业管理规定》第十九条也明确规定,用人单位不得强行进行乙肝体检。2007年5月18日《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》第二条要求,用人单位在招、用工过程中,除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
本案中,某电子公司与肖某为形成劳动合同关系已进入了缔约磋商并准备订立劳动合同阶段。具体表现为,肖某已通过某电子公司的笔试、面试,并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见。
肖某到某电子公司指定的医院参加入职体检,某电子公司将乙肝抗原作为指定体检项目。肖某的体检结论显示其为乙肝病毒携带者。之后,某电子公司未与肖某签订劳动合同。由于肖某已进入体检阶段,按照公司的规定,只要肖某没有明显的心脏病、肺结核或谷丙转氨酶指数大于40的情形,就应录用肖某。但肖某因体检结论为乙肝病毒携带者,属于谷丙转氨酶指数大于40的情形。另外,肖某提供了其曾与某电子公司工作人员交涉的录音光盘,录音中工作人员向肖某解释不招录有传染病的人。因此,结合上述证据可以认定,某电子公司是以乙肝病毒携带者的理由拒绝录用肖某,这表明某电子公司基于对乙肝病毒携带者的歧视,拒绝录用肖某,从而导致双方之间欲缔结的劳动合同无法成立,某电子公司在主观上存在过错。
在双方劳动合同的缔结过程中,肖某有合理的理由相信某电子公司会与其签订劳动合同,基于上述信赖,肖某会为与某电子公司签订劳动合同而支付一定的费用,比如交通费等,但因某电子公司以肖某是乙肝病毒携带者为由,拒绝录用肖某,从而使其遭受一定的财产损失,以及有可能丧失与其他用人单位签订劳动合同的机会。因肖某未举证证明其损失的准确数额,法院酌情认定某电子公司应赔偿肖某经济损失5000元。
案例出处:广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2010)深中法民六初字第1032号。