第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

条文主旨

本条是关于父母子女之间法律义务的规定。

立法背景

一、关于亲权与监护的关系

父母基于身份关系对未成年子女进行教养、保护等权利义务的总和称作“亲权”。这是大陆法系国家和地区普遍采用的制度。亲权是父母的权利，父母作为亲权人可以自主决定、处理有关保护教养子女的事项，同时，亲权又是父母的法定义务，父母抚养、教育和保护未成年子女的义务不得抛弃。而监护的适用前提是亲权人死亡或者亲权人丧失管理权。例如，《德国民法典》第1773条规定，未成年人不在父母照顾之下，或父母在与人身有关的事务中和与财产有关的事务中均无权代理该未成年人的，该未成年人获得一个监护人。《法国民法典》第390条规定，在父母双亲均已去世，或者被剥夺亲权时，即设置监护。《日本民法典》第838条规定，监护于下列情况下开始：（1）未成年人没有对其行使亲权的人，或者行使亲权的人没有管理权；（2）已有监护开始的裁定。

在立法过程中，关于是否将亲权与监护分离，存在一定的争议。有的意见认为，亲权是基于亲子之间的血缘关系自然产生并受到法律确认的，监护是亲权制度不能发挥作用时的有效补充和延伸，亲权与监护的内容并不完全相同，建议从狭义上使用监护的概念，明确将监护与亲权分离。

经研究认为，在民法通则施行30多年来，监护的内涵已在很多法律中得以巩固，深入社会管理和司法实践，影响到经济社会生活的方方面面，也已经获得群众的广泛接受。在这种情况下，不宜再改变监护的含义。因此，本法规定的“监护”是一个广义概念，既包括未成年人的父母担任监护人，也包括父母之外的其他人担任监护人。亲权与监护的差异，主要在于父母与子女之间的权利义务不完全等同于其他监护人与被监护人之间的权利义务，属于亲权的相关内容也规定在婚姻家庭编中。

二、监护制度在民法典中的位置

监护是保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益，弥补其民事行为能力不足的法律制度。被监护人包括两类：一类是未成年人；另一类是无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人。据统计，全国目前智力残疾人和精神残疾人共有1000多万人。另外，有相当多的老年人意思能力衰退严重，也需要监护。

监护制度是我国基本的民事法律制度之一，在本编乃至整个民法典中都占有重要地位。监护制度与民事主体制度、婚姻家庭制度、民事法律行为制度、代理制度和民事责任制度等均有着密切的联系。本章的监护制度与本法婚姻家庭编、未成年人保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法等法律对监护的规定共同构建了我国的监护制度法律体系。本节贯彻落实了联合国《儿童权利公约》《残疾人权利公约》的原则和精神，借鉴了境外立法例，立足中国国情和实践，对监护制度作了较大程度的修改完善，构建了以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的监护制度。

民法通则将监护制度规定在“公民（自然人）”一章中，作为民事主体制度的重要内容。民法典总则编继承了民法通则的做法，在“自然人”一章中对监护制度作了规定。在立法过程中，就监护制度的立法体例，即监护制度应当放在民法典中的哪一部分，存在一定争议。以下是比较有代表性的三种意见：

第一种意见认为，民法通则把监护内容放在“公民（自然人）”一章，是当时立法的权宜之计。从立法科学性、体系化看，总则编对监护只宜作简略性的规定，监护的主要内容应该放在婚姻家庭编中进行规定。主要理由如下：一是符合民法典的总分体例。民法典总则编应当规定民法典中具有共性、总括性和普遍性的内容，监护作为弥补民事主体行为能力的一项制度，可以在总则编中用一个或者几个条文作出原则性规定，具体内容可在婚姻家庭编细化展开，既能保持监护制度的独立性，也能维护民法典的整体性和协同性。二是符合监护制度的双重法律属性。现代监护制度兼具私法和公法两种性质。一方面，监护的主体依然以亲属为主；另一方面，国家公权力作为监护制度的监督者和最后的责任承担者，确保未成年人和其他无民事行为能力人或者限制民事行为能力人权益的保护。三是符合大陆法系民法典的体系化传统。监护制度是亲权制度的延伸，与亲属法密切相关，很多国家和地区的民法均将监护的主要内容放在亲属编予以规定。四是有利于监护制度的完善与发展。监护制度涉及内容广泛，放在婚姻家庭编中，可以规定得更具体、更具有可操作性，克服总则编内容过于简约、原则的不足。

第二种意见认为，监护制度的核心功能在于对自然人行为能力进行补足。20世纪中叶以后，人们把自然人放在更核心的地位，整个的规则是以对人的权利的尊重和救济为主要思路，将监护制度放在自然人一章中的行为能力之后，是合适的，具有理论基础性、体系逻辑性和制度衔接性。

第三种意见认为，无论是将监护制度放在总则编的自然人部分，还是放在婚姻家庭编，从理论上和逻辑体系上看，都可以讲得通，也是行得通的，现在立法的关键是充实监护制度的内容，进一步健全并形成完善的监护制度。

经研究认为，监护制度的本质在于弥补自然人民事行为能力的不足，但又与婚姻家庭制度存在一定交叉。无论是在本编还是在婚姻家庭编对监护制度作出规定都是可以的。将监护制度放在总则中的主要考虑是：第一，总则第二章第一节规定了民事权利能力和民事行为能力，其中将民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。监护是保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益，弥补其民事行为能力不足的法律制度，紧接着自然人民事行为能力制度对监护作出规定，具有逻辑合理性。第二，我国的监护制度不仅包括家庭监护，还包括社会监护和国家监护。如果说在“自然人”一章规定监护制度存在体例问题，在婚姻家庭编中规定社会监护和国家监护也同样存在体例问题。所以，监护制度在总则中作了规定，编纂民法典，没有再将其移到婚姻家庭编之中。

条文解读

尊老爱幼是中华民族的传统美德，本条从弘扬中华民族的传统美德出发，根据宪法，在婚姻法、未成年人保护法、老年人权益保障法等法律有关规定的基础上，将父母子女之间的法律义务进一步明确化、法定化，强调了家庭责任，有利于促进家庭关系的和睦，从法律上倡导和落实社会主义核心价值观。

在起草过程中，有的意见提出，本条是关于亲属间扶养的权利义务内容，与监护制度并不完全相同，更适宜规定在婚姻家庭编中，建议删除本条。经研究认为，家庭是社会的细胞，是社会稳定的基础，家庭监护是我国监护制度的主要形式。父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务，成年子女对父母的赡养、扶助和保护义务，是家庭监护的基础和前提。有必要在规定监护制度内容之前设置这一原则性的前提条款。

依据本条规定，父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务，主要包括进行生活上的照料，保障未成年人接受义务教育，以适当的方式、方法管理和教育未成年人，保护未成年人的人身、财产不受到侵害，促进未成年人的身心健康发展等。本法婚姻家庭编、未成年人保护法等对此作出了较为具体的规定。成年子女对父母的赡养、扶助和保护义务，主要包括子女对丧失劳动能力或生活困难的父母，要进行生活上的照料和经济上的供养，从精神上慰藉父母，保护父母的人身、财产权益不受侵害。本法婚姻家庭编、老年人权益保障法等对此作出了较为具体的规定。

相关规定

《中华人民共和国宪法》第49条

第二十七条 父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

条文主旨

本条是关于未成年人的监护人的规定。

立法背景

本条在起草过程中，有一个反映较多的意见，就是关于“监护能力”的界定。有的意见提出，监护一节多次提到“监护能力”一词，而且将监护能力作为是否具有担任监护人资格的重要标准，但是没有对“监护能力”作出明确的界定，在具体认定上可能会出现争议，建议明确监护能力的认定标准。

经研究认为，具有监护能力首先要具有完全民事行为能力，至于如何判断是否具有监护能力的其他条件，在实践中情况较为复杂，需要综合考虑多种因素，法律可不一一作出界定，在实践中根据具体情况进行判断。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条对此作出了相关规定，即“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。

条文解读

本条第1款规定，父母是未成年人的监护人。父母具有抚养、教育和保护未成年子女的法定义务，与未成年子女的关系最为密切，对未成年人的健康成长至关重要。基于此，父母无条件地成为未成年人的法定监护人。只有在父母死亡或者没有监护能力的情况下，才可以由其他个人或者有关组织担任监护人。

本条第2款对父母之外的其他个人或者组织担任监护人作出了规定。第2款在民法通则相关规定的基础上，主要从两个方面进行了完善：一是规定父母之外具有监护能力的人“按顺序”担任监护人；二是增加了有关“组织”担任监护人的规定。

一、关于“按顺序”担任监护人

实践中，有些情况下具有监护资格的人互相推脱，都不愿意担任监护人，导致监护无从设立，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权益得不到保护。针对以上问题，本条明确具有监护资格的人按照顺序担任监护人，主要目的在于防止具有监护资格的人之间互相推卸责任。如果两个或者两个以上具有监护资格的人，都愿意担任监护人，也可以按照本条规定的顺序确定监护人，或者依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，按照本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院按照最有利于被监护人的原则指定监护人，不受本条规定的“顺序”的限制，但仍可作为依据。

依照本条规定的顺序应当担任监护人的个人认为自己不适合担任监护人，或者认为其他具有监护资格的人更适合担任监护人的，可以依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，通过本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院综合各方面情况，根据最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。例如，未成年人的祖父母作为第一顺位的监护人，认为自己年事已高，未成年人的姐姐各方面条件更好，由其姐姐担任监护人更有利于未成年人成长，可以先与其姐姐进行协商，协商不成的，依法通过监护争议程序解决。但在法院依法指定监护人前，未成年人的祖父母不得拒绝履行监护职责。

二、关于“愿意担任监护人的组织”担任监护人

随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织不断增多，由社会组织担任监护人是家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。本条第2款第3项以及第28条第4项规定的“愿意担任监护人的组织”是指这类社会组织。但是，监护不同于简单的生活照顾，还要对被监护人的财产进行管理和保护，代理被监护人实施民事法律行为，对未成年被监护人的侵权行为承担责任等，自愿担任监护人的社会组织要具有良好信誉、有一定的财产和工作人员等，这些条件都需要在实践中严格掌握，由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据实际情况作出判断。

本条第2款第3项将民法通则规定的自愿担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为愿意担任监护人的“个人”，进一步扩大了监护人的范围，尽量避免无人担任监护人的情况。依据本法规定，“愿意担任监护人的个人”成为监护人，也必须经过未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，要具有监护能力，有利于未成年人健康成长。

第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

条文主旨

本条是关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人的规定。

立法背景

本条在民法通则规定的基础上，增加了具有监护资格的人“按顺序”担任监护人、“愿意担任监护人的组织”担任监护人的规定，并将愿意担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为愿意担任监护人的“个人”，扩大了监护人的范围。具体说明可以参见第27条规定的条文解读。

条文解读

本条规定的需要设立监护的成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，包括因智力、精神障碍以及因年老、疾病等各种原因，导致辨识能力不足的成年人。对成年人监护，要正确区分失能与失智的区别。失能是失去生活自理能力，失智即辨识能力不足。失能的成年人未必需要监护，只有失智的成年人需要监护。此外，还应当区分长期照护（护理）和监护的区别：从对象上看，照护的对象既包括失智成年人，也包括失能成年人，监护的对象为失智成年人；从内容上看，照护仅限于生活上的照料和安全上的保护，不涉及人身权益保护的安排、财产的管理等事项，监护是对失智成年人人身、财产等各方面权益的保护和安排。

本条规定的前3项具有监护资格的人，都是成年被监护人的近亲属。近亲属往往与被监护人具有血缘关系、密切的生活联系和良好的情感基础，更有利于被监护人的身心健康，也更有利于尽职尽责地保护被监护人的合法权益，因此适宜担任监护人。依据本条规定，具有监护资格的人有以下几类：

一是配偶。成年男女达到法定婚龄，通过结婚登记程序，缔结婚姻关系，产生法律权利义务关系。本法第1059条第1款规定：“夫妻有相互扶养的义务。”夫妻共同生活，具有相互扶养的义务，对共同的财产享有支配权，具有良好的感情基础，由配偶担任监护人有利于保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。

二是父母、子女。父母子女之间既具有天然的情感，又具有法定的抚养、赡养关系，适宜担任监护人。

三是其他近亲属。这包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。本条将“其他近亲属”列为具有监护资格的范围，主要是基于血缘关系、生活联系，以及情感基础等因素，有利于保护被监护人的合法权益。

四是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。“愿意担任监护人的组织”主要指公益组织，其能否担任监护人，在实践中由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据该组织的设立宗旨、社会声誉、财产或者经费、专职工作人员等情况进行判断。

第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

条文主旨

本条是关于遗嘱监护的规定。

立法背景

父母与子女之间血缘关系最近，情感最深厚，父母最关心子女的健康成长与权益保护，应当允许父母选择自己最信任的、对于保护子女最有利的人担任监护人。遗嘱监护制度有助于满足实践中一些父母在生前为其需要监护的子女作出监护安排的要求，体现了对父母意愿的尊重，也有利于更好地保护被监护人的利益，立法应当予以认可。

很多国家和地区都规定了遗嘱监护制度。例如，《德国民法典》第1776条（父母的指定权）规定：（1）被监护人的父母所指定为监护人的人，有做监护人的资格。（2）父亲和母亲已指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。《法国民法典》第403条规定：如父母二人中后去世的一方在其本人去世时仍然在行使亲权，选任监护人的个人权利，仍属于该后去世的父或者母，无论其选任的监护人是否是未成年人的亲属。（在这种情况下）指定监护人，只能以订立遗嘱或者以在公证人前作出特别声明的形式为之。由父或者母指定的监护人并无义务接受（负担）监护职责。《日本民法典》第839条（未成年人的指定监护人）第1款规定：对未成年人最后行使亲权的人，可以用遗嘱指定监护人。但没有管理权的人，不在此限。我国台湾地区“民法”第1093条（遗嘱指定监护人）规定：最后行使、负担对于未成年子女之权利、义务之父或母，得以遗嘱指定监护人。前项遗嘱指定之监护人，应于知悉其为监护人后15日内，将姓名、住所报告法院；其遗嘱未指定会同开具财产清册之人者，并应申请当地直辖市、县（市）政府指派人员会同开具财产清册。于前项期限内，监护人未向法院报告者，视为拒绝就职。我国《澳门民法典》第1785条（父母指定之监护人）规定：（1）父母得为假使其于将来或成为无行为能力之情况，指定未成年子女之监护人；仅由父亲或者母亲单独行使亲权时，该指定监护人之权力属行使亲权之一方。（2）为未成年子女指定监护人之父亲或者母亲死亡后，如尚存之另一方未在行使亲权中废止该指定，则视该指定产生效力。监护人之指定及其废止，须在遗嘱、公文书或经认证之文书上作出，方为有效。

条文解读

依据本条规定，被监护人（包括未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人）的父母可以通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人，但前提是被监护人的父母正在担任着监护人，如果父母因丧失监护能力没有担任监护人，或者因侵害被监护人合法权益被撤销监护人资格等不再担任监护人的，父母已不宜再通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人。

本条规定的遗嘱指定监护与其他国家和地区的规定有相同点，也有不同点。相同点是，有权以遗嘱的形式指定监护人的主体仅限于父母，其他任何人都不能以遗嘱的形式指定监护人。不同之处在于，其他国家和地区的规定仅限于为未成年子女指定监护人，但依据本条规定，父母既可以为未成年子女指定监护人，也可以为成年子女指定监护人。民法总则草案一审稿、二审稿均将遗嘱监护限定于为未成年人指定监护人。在调研中，有的意见提出，现实生活中，对无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人，也存在由父母立遗嘱为其指定监护人的情形和立法需求，建议扩大遗嘱监护的适用范围，允许父母通过遗嘱为无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人指定监护人。经研究，吸收了该意见。民法典继续维持这一规定。

关于遗嘱指定监护与法定监护的关系，一般来说，遗嘱指定监护具有优先地位。遗嘱指定监护是父母通过立遗嘱选择值得信任并对保护被监护人权益最为有利的人担任监护人，应当优先于本法第27条、第28条规定的法定监护。遗嘱指定监护指定的监护人，也应当不限于本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人。但是，遗嘱指定的监护人应当具有监护能力，能够履行监护职责。如果遗嘱指定后，客观情况发生变化，遗嘱指定的监护人因患病等原因丧失监护能力，或者因出国等各种原因不能够履行监护职责，就不能执行遗嘱指定监护，应当依法另行确定监护人。

第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

条文主旨

本条是关于协议确定监护人的规定。

立法背景

协议监护是确定监护人的方式之一，具有一定的司法实践基础。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第15条规定：“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”本条在吸收司法实践经验的基础上，对协议监护制度作出规定。本法第27条、第28条分别对未成年人、无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人规定了具有监护资格的人的范围。在法律已对具有监护资格的人作了严格限定的前提下，允许具有监护资格的人之间协议确定监护人，不会损害被监护人的合法权益。本法第27条、第28条规定了担任监护人的顺序，主要目的在于防止具有监护资格的监护人推卸责任，导致出现监护人缺位的情况。协议监护可以不按照第27条、第28条规定的顺序确定监护人。具有监护资格的人之间可以根据各自与被监护人的生活联系状况、经济条件、能够提供的教育条件或者生活照料措施等，在尊重被监护人意愿的基础上，经过充分协商，选择合适的监护人。这既是对具有监护资格的人共同意愿的尊重，也有利于保护被监护人的合法权益。法律对协议监护制度予以认可，既是对实践需求的回应，也有利于进一步规范协议监护制度。

条文解读

依据本条规定，协议监护具有以下几个特点：第一，协议主体必须是依法具有监护资格的人，即本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人。未成年人的父母有监护能力的，不得与其他人签订协议，确定由其他人担任监护人，推卸自身责任。对于未成年人，协议监护只限于父母死亡或者没有监护能力的情况，协议的主体为：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者有关组织。对于父母丧失监护能力的，父母可以不作为协议监护的主体，但对协议确定监护人也可以提出自己的意见，具有监护资格的人在协议确定未成年人的监护人时，应从有利于保护被监护人的利益出发，对其意见应当尽量予以尊重。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，协议的主体为：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近亲属；（4）经该成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者有关组织。第二，协议确定的监护人必须从具有监护资格的人之间产生，不得在法律规定的具有监护资格的人之外确定监护人。在具有监护资格的人之外确定监护人的，协议监护无效。第三，协议监护是具有监护资格的人合意的结果，合意产生后，由协议确定的监护人担任监护人，履行监护职责。监护人一旦确定，即不得擅自变更，否则要承担相应的法律责任。

协议确定监护人对被监护人的利益影响重大，应当充分尊重被监护人的真实意愿。被监护人都是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，“尊重被监护人的真实意愿”不是简单地征求被监护人的意见，要结合多种情况进行综合考量判断，探求其内心真实的愿望。限制民事行为能力的未成年人和成年人已经具备了一定的认知判断能力以及较强的表达能力，协议确定监护人应当直接听取其意见，并对其意见是否反映其真实意愿，结合其他一些因素，例如是否受到胁迫等进行判断。无民事行为能力的被监护人，不具有独立的认知判断能力，但这不意味着这些被监护人没有真实意愿。对于无民事行为能力的被监护人，也应当结合各种情况，例如被监护人与哪一个具有监护资格的人生活联系最为密切等因素，去发现并充分尊重被监护人的真实意愿，这对于保护被监护人的身心健康，具有重要意义。

第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

条文主旨

本条是关于监护争议解决程序的规定。

立法背景

本条规定不再保留民法通则规定的诉前指定程序。民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位（成年被监护人的所在单位）或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。按照上述规定，对担任监护人有争议的案件，在向法院提起诉讼前，必须先经有关单位或者居民委员会、村民委员会进行指定。民法通则之所以规定由未成年人父母所在单位或者成年被监护人所在单位指定监护人，是因为当时个人与所在工作单位的关系较为稳定，所在工作单位比较了解本单位工作人员的家庭情况。但随着我国经济社会的发展，情况已经发生了很大变化。实践中，就业人员的流动越来越频繁，就业人员与单位的关系并不稳定，且这些单位与职工之间主要是劳动合同关系，单位一般也不了解职工的家庭情况、社会关系等，往往缺乏指定监护人的意愿和能力，已不适宜承担指定监护人的职责。同时，未成年人父母的所在单位（成年被监护人的所在单位）、居民委员会、村民委员会不愿指定、迟迟不指定监护人的情况较为常见，导致监护人长期不确定，诉讼程序难以启动，给妥善解决监护争议增加了难度，不利于保护被监护人的权益。鉴于此，本法不再规定监护诉讼的指定前置程序。对监护人的确定有争议的，本条规定，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。但有关当事人也可以不经指定，直接向人民法院提出申请，由人民法院指定。

条文解读

本条共4款。第1款规定了对监护人的确定有争议情况下的两种解决途径：一是由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。该指定并没有终局效力。有关当事人对该指定不服的，可以向法院提出申请，由法院指定监护人。法院的指定具有终局效力，被指定的监护人应当履行监护职责，不得推卸。二是有关当事人可以不经居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，直接向法院提出申请，由法院指定监护人。本款规定的“对监护人的确定有争议的”既包括争当监护人的情况，也包括推卸、拒不担当监护人的情况，主要包括以下几类情形：一是具有监护资格的人均认为自己适合担任监护人，争当监护人；二是按照本法第27条、第28条规定的顺序应当担任监护人的，认为自己没有监护能力，无法履行监护职责或者认为其他具有监护资格的人更适宜担任监护人的；三是后一顺序具有监护资格的人要求前一顺序具有监护资格的人依法履行监护职责的；四是具有监护资格的人均推卸监护职责，拒不担当监护人的情况。对此，居民委员会、村民委员会或者民政部门应当介入，切实履行起指定监护的职责，依法指定监护人。本款中的两处“有关当事人”指对监护人的确定有争议的当事人。

本条相对于民法通则，增加了民政部门指定监护人的内容。开展社会救济和社会福利工作是民政部门的工作职责，有必要加强民政部门在监护中的职责和作用。民政部门在实际工作中，往往比较了解辖区内未成年人和丧失民事行为能力成年人的家庭关系、健康状况等，有能力指定合适的监护人，并且权威性较高，有利于促进监护争议的解决。

在立法过程中，也有意见提出，现在居民委员会、村民委员会承担的事务繁杂，辖区较大，难以全面掌握被监护人的家庭关系和社会关系，指定中存在较大的随意性和片面性，效果不佳，居民委员会、村民委员会工作人员也普遍缺乏专业的法律知识，建议删去由村民委员会、居民委员会指定监护人的规定。

根据调研中掌握的情况，村民委员会一般能够掌握被监护人的身体状况、家庭关系和社会关系等，居民委员会也在加强对辖区内无人监护的儿童或者精神障碍患者等的排查帮助工作，现阶段仍然不宜删除居民委员会、村民委员会指定监护人的规定。

第2款规定了居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人的原则：一是应当尊重被监护人的真实意愿；二是要按照最有利于被监护人的原则指定。“按照最有利于被监护人的原则指定”，是指居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人并不需要遵照本法第27条第2款、第28条规定的顺序，而应当结合具有监护资格的人与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突，具有监护资格的人的品行、身体状况、经济条件以及能够为被监护人提供的教育水平或者生活照料措施等，综合进行判断，并尊重被监护人的真实意愿，选择最有利于被监护人健康成长或者健康恢复、最利于保护被监护人合法权益的人担任监护人。

第3款规定了临时监护制度。监护争议解决程序需要一定的时间，如果依照本条第1款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态，例如具有监护资格的人互相推诿，都不愿担任监护人，为了保护被监护人的合法权益，有必要设立临时监护制度。依据本条规定，临时监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任。本款中的“依照本条第一款规定指定监护人前”应当从宽理解，不能仅限于监护争议解决期间。从时间点上，应当包括以下两个期间：一是监护争议解决程序启动之后，即居民委员会、村民委员会、民政部门开始处理监护争议或者人民法院受理监护申请之后，至指定监护人之前的期间；二是监护争议解决程序启动之前，只要发现因无人履行监护职责，被监护人的合法权益处于无人保护状态的，就由本条规定的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，随后再依法启动监护争议解决程序，指定监护人。

对于第3款规定的担任临时监护人的主体“法律规定的有关组织”，主要是指符合法定条件的公益组织。实践中，有监护意愿和能力的公益组织不断增多，为了吸引更多的主体参与监护事业，更好地保护被监护人的合法权益，法律有必要为实践的发展留下一定的空间。当被监护人的合法权益处于无人保护状态时，临时监护人要能及时承担起监护职责，并充分履行好监护职责，因此有资格担任临时监护人的公益组织应当相对固定，并符合较高的履职条件。至于应当符合哪些具体条件，哪些公益组织有资格担任临时监护人，可以在将来由法律根据实践发展情况作出规定。

第4款规定了指定监护的法律效力。依照监护争议解决程序，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人后，被指定的监护人应当履行监护职责，不得推卸，不得擅自变更。如果擅自变更为由其他人担任监护人的，不免除被指定的监护人的责任。被监护人侵害他人的合法权益，或者被监护人自身受到损害的，被指定的监护人仍应当承担责任，擅自变更后的监护人也要根据过错程度承担相应的责任。

第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

条文主旨

本条是关于民政部门或者居民委员会、村民委员会担任监护人的规定。

立法背景

在立法过程中，有的意见认为，由居民委员会、村民委员会担任监护人在实践中难以落实，应当取消居民委员会、村民委员会担任监护人的职责。主要原因有：一是缺乏物质保障。随着经济发展和社会转型，与计划经济时代相比，目前居民委员会和村民委员会履行监护职责的作用和功能明显弱化，经费不足、工作人员数量少、任务重，严重制约了其承担监护职责，尤其是担任精神障碍患者的监护人，难以承担治疗费用以及被监护人致人损害后的赔偿费用。二是缺乏可操作性。监护工作本身较为专业，居民委员会、村民委员会没有担任监护人的专业能力。未成年人的监护人要承担对未成年人的保护、教育和抚养职责，但居民委员会、村民委员会无法承担教育职责。三是居民委员会和村民委员会作出决议程序性强，不能适应及时履行监护职责的要求。四是居民委员会、村民委员会是居民或村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于政府职能部门，不宜成为承担监护职责的主体。

也有意见认为，不宜取消居民委员会、村民委员会担任监护人的职责。在现阶段，居民委员会、村民委员会还应与民政部门一起作为兜底的监护人。理由有：一是居民委员会、村民委员会遍布城乡。而如果单独由民政部门担任监护人，民政部门不一定能完全承担并履行监护职责。二是居民委员会、村民委员会可以不改变被监护人已适应的生活环境，采取寄养、代养等方式，最大限度消除孤儿身份造成的心理阴影。三是实践中也有一些有能力、有条件的居民委员会、村民委员会在履行监护职责且效果良好。四是监护职责落实问题，可以通过增加与履行监护职责相适应的财政资金补助等配套措施予以解决。

经研究认为，我国宪法、城市居民委员会组织法和村民委员会组织法规定，居民委员会、村民委员会是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本居住地区的公共事务和公益事业。居民委员会、村民委员会对居住地区的未成年人和成年被监护人的健康状况、家庭情况等比较了解，如果具备履行监护职责条件，就可以担任监护人。这样规定也符合居民委员会、村民委员会的性质和职责。实践中，居民委员会、村民委员会担任监护人的情形比较少，但也确实有一些具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会担任监护人，对此法律上不宜“一刀切”而完全否定，因此本条在保留居民委员会、村民委员会担任监护人的基础上，规定没有依法具有监护资格的人的，在主要由民政部门兜底的前提下，监护人也可以由具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会担任，作为承担监护职责的补充主体。

在立法过程中，有不少意见提出，第一，大部分情况下，居民委员会、村民委员会现实中很难承担监护职责，鉴于民政部门的定位及职能，建议以民政部门为主要的兜底监护人。第二，民法通则规定，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门承担兜底性的监护责任。该规定没有区分承担兜底性的监护责任的主次顺序，非常不利于保护被监护人的合法权益。第三，多年来，民政事业有了很大进步，民政部门有能力承担起兜底性的监护职责，事实上，民政部门已经承担起未成年人的兜底性监护职责，建议进一步加强民政部门的监护职责。

实践中，没有依法具有监护资格的人的情况比较复杂，有的是父母死亡成为孤儿，有的是父母长期服刑或者一方死亡一方失踪，成为事实上的孤儿，有的精神病人的父母因年老无力监护，其他近亲属因经济条件等各种原因也无力监护，等等。随着国家经济实力的增强和治理能力的提高，国家作为社会救助和保障的最后一道防线，应当强化监护职能，在监护人缺位时由政府民政部门担任兜底监护人，保证这些人的生活得到照料，使这些人的合法权益不至于受到侵害，也避免一些没有监护人的精神障碍患者危及他人。民政部门作为负责社会救济和社会福利的主要工作部门，应承担起更多的职责。综合各方面意见，经反复研究，本条规定民政部门承担主要的兜底性监护职责。

条文解读

本条规定的“没有依法具有监护资格的人的”，主要指没有本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人的情况，即被监护人的父母死亡或者没有监护能力，也没有其他近亲属，或者其他近亲属都没有监护能力，而且还没有符合条件的其他愿意担任监护人的个人或者组织。如果存在具有监护资格的人，但其拒绝担任监护人的，不适用本条规定。民法通则规定，没有依法具有监护资格的人的，由未成年人的父母所在单位、成年被监护人的所在单位或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。本条对此作出调整：一是删去了未成年人的父母所在单位、成年被监护人所在单位担任监护人的规定；二是强化了民政部门的职责，由民政部门担任兜底性的监护人；三是规定具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会也可以担任监护人。

第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

条文主旨

本条是关于意定监护的规定。

立法背景

我国当前人口老龄化趋势明显，单一的法定监护制度已经难以满足形势发展的需要。基于我国实际情况，并借鉴境外立法例，本条规定了意定监护制度，有利于成年人基于自己的意愿选任监护人。我国《老年人权益保障法》第26条第1款对意定监护制度作出了规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”老年人权益保障法规定意定监护制度主要是考虑到老年人的智力有一个逐渐衰减的过程，在老年人清醒的时候，应当尊重老年人的意愿，允许其为自己选择丧失民事行为能力或者部分丧失民事行为能力时的监护人。民法典总则编在老年人权益保障法规定的基础上，进一步扩大了适用范围，将意定监护制度适用于具有完全民事行为能力的成年人。

为了适应高龄化社会和改善身心障碍者福利，境外一些立法例也对意定监护制度作出了规定。例如，日本1999年制定了《关于任意监护合同的法律》，以特别法的形式创设了意定监护制度，对意定监护制度作出了系统规定。《关于任意监护合同的法律》第2条、第4条对任意监护合同作了界定。第2条规定：任意监护合同是指委托人就自己在因精神障碍不能完全辨识自己的行为时的生活、疗养看护及财产管理方面的全部或部分事务，授予受托人代理权的委托合同。合同自第4条第1款规定的任意监护监督人被选任之时起生效。第4条第1款规定：在任意监护合同已登记的情况下，当本人因精神障碍不能完全辨识自己的行为时，家庭法院根据本人、配偶或4代血亲内的亲戚或任意监护受托人的请求，选任任意监护监督人。法国2007年全面修改成年监护制度，也创立了意定监护制度。《法国民法典》专设一节规定“将来实行保护”的委托，对该项制度的适用情形、委托的生效、委托代理人的职责、委托终止等内容作出了全面规定。《法国民法典》第477条规定，任何没有受到监护的成年人或者解除亲权的未成年人，均可用委托书，写明在其本人出现意思能力有欠缺而不能维护其本人利益时，委托一人或数人为其代理。英美法系国家也有类似规定。例如，《英国持续性代理权授予法》第2条规定，持续性代理权是在本人意思能力丧失后得继续代理事务之意，需在法院登录注册。第4条第3项规定，本人在代理权授予证书上须言明，代理权在本人意思能力丧失后仍存续。《加拿大统一代理权法》第1条规定，若以书面授予代理权，在授权状中约定，即使嗣后授权者变为精神薄弱，代理权仍存续时，则承认其持续性代理权，且该书面约定必须要有授予者本人及证人一人签名，代理人及代理人的配偶不得为证人。

条文解读

意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实，是具有完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事务，按照自己的意愿事先所作的安排。依据本条规定，具有完全民事行为能力的成年人确定自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人，应当事先取得被选择方的认可，即经双方协商一致。意定监护对被监护人的权益影响很大，应以书面方式为宜，明确写明经双方认可的内容，对于其真实性、合法性加以保障，从根源上减少意定监护纠纷。

意定监护作为一种确定监护人的方式，是相对于法定监护来说的。意定监护是对成年人完全基于自己意愿选择监护人的尊重，自己意愿是起决定性作用的；法定监护是基于法律规定的条件和程序确定监护人，本法第27条至第32条对此作了规定。需要注意的是，意定监护不同于本法第30条规定的协议确定监护人，后者仍然属于法定监护方式，协议的主体是具有监护资格的人。一般而言，意定监护优先于法定监护予以适用。法律设立意定监护制度即是要尊重成年人自己的意愿，当然具有优先适用的地位。只有在意定监护协议无效或者因各种原因，例如协议确定的监护人丧失监护能力，监护协议无法履行的情况下，才适用法定监护。

本条确立了意定监护制度，但规定较为原则。在立法过程中，也有一些意见建议对意定监护监督人、如何启动监护等作出更加具体的规定。意定监护制度作为一项较新的制度，在实践中具体如何落实仍有必要进一步研究探索。

第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

条文主旨

本条是关于监护职责内容及临时生活照料的规定。

立法背景

关于监护的性质问题，学术上存在争议，主要有“权利说”“义务或者职责说”“权利义务一致说”等。本条侧重于强调监护职责，同时也要保护因履行监护职责所产生的权利。

条文解读

本条第1款规定了监护人的职责。弥补被监护人民事行为能力的不足是监护制度设立的重要目的，被监护人往往不能独立实施民事法律行为，这就需要由监护人代理实施。本款将“代理被监护人实施民事法律行为”从监护职责中单列出来作强调。监护人保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益的职责，主要包括：保护被监护人的身心健康，促进未成年人的健康成长，对成年被监护人也要积极促进其健康状况的恢复；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；对被监护人进行教育和必要的管理；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼等。相关单行法也对监护人的监护职责作出了较为具体的规定。例如，未成年人保护法设专章对未成年人的父母或者其他监护人的监护职责作出了具体规定。《未成年人保护法》第11条规定，父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。第13条规定，父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学。精神卫生法对精神障碍患者的监护人职责作出了规定。《精神卫生法》第30条、第31条规定，诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的，没有实施住院治疗而在家居住的，监护人应当做好看护管理。第49条规定，精神障碍患者的监护人应当妥善看护未住院治疗的患者，按照医嘱督促其按时服药、接受随访或者治疗。

第2款规定了监护人因履行监护职责所产生的权利。监护人在履行监护职责的过程中，也会因此享有一定的权利。例如，监护人为保护被监护人的人身权益，享有医疗方案的同意权；监护人为了保护被监护人的财产权益，享有财产的管理和支配权；被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，监护人享有代理被监护人参加诉讼的权利等。监护人享有这些权利，是为履行监护职责所需要，目的还是保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益。监护人行使这些权利时，其他人不得侵害或者剥夺。相关单行法也对监护人因履行监护职责所产生的权利作出了规定。《广告法》第33条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。《母婴保健法》第19条规定，依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。

第3款规定了监护人的责任。被监护人都是未成年人或者辨识能力不足的成年人，监护人是否能履行好监护职责，对被监护人权益影响很大。监护人如果不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担相应的责任，主要包括两个方面：一是对被监护人的侵权行为承担责任。本法第1188条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。二是监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，造成被监护人人身、财产损害的，应当承担民事责任。本法第179条对承担民事责任的主要方式作出了规定，包括停止侵害、赔偿损失等。

第4款规定了临时生活照料。因发生疫情等突发事件的紧急情况，监护人因被隔离、治疗或者其他原因，暂时无法履行监护职责，此时被监护人的生活如果处于无人照料状态的，为了被监护人的利益，居民委员会、村民委员会或者政府部门就应当安排对被监护人进行临时生活照料。此次编纂民法典，在本条增加第4款规定：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”这里的“突发事件”，是指突发事件应对法中规定的突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

安排临时生活照料措施与民事监护中的临时监护制度不同。两者虽然都有临时生活照料的内容，但临时生活照料措施与临时监护制度适用的前提条件和内容存在很大差别。首先，在发生疫情等突发事件的紧急情况下，比如在新冠肺炎疫情期间，监护人被集中隔离、治疗的，监护人还存在，其监护人的资格并没有被剥夺，这与临时监护制度发生的条件不同。临时监护制度的设立前提是没有监护人，而安排临时生活照料措施是因为监护人被隔离、治疗，只是暂时无法照料被监护人，不能履行监护职责，需要安排对被监护人进行临时生活照料。其次，对于临时监护，临时监护人的监护职责也有保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等许多方面，而安排临时生活照料措施只是安排人员照料被监护人的日常生活。再次，临时监护属于监护，临时监护人涉及许多行使权利和履行义务的情况。比如，享有财产管理和支配权、代理诉讼的权利，承担因被监护人侵权引起的法律责任等。而进行临时生活照料的人员是不可能享有这些权利并承担这些义务的。

因此，临时生活照料措施主要就是对被监护人进行生活照料，而临时监护则除了照料生活之外，还有许多情况需要处理，可能包括一些涉及被监护人的权利义务的重大决定，这是临时生活照料措施解决不了的。采取临时生活照料措施，只是临时性生活照料，如果监护人因病去世，就应当及时确定新监护人。如果对确定新监护人发生异议难以确定，被监护人的人身、财产以及其他合法权益仍处于无人保护的状态，符合临时监护的适用条件，就应由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

条文主旨

本条是关于履行监护职责应当遵循的原则的规定。

立法背景

监护人履行监护职责涉及被监护人人身、财产等各个方面，法律难以对所有具体履行职责的行为作出规范。确立监护人履行监护职责的重要原则，有利于指导监护人履行监护职责的行为，保护好被监护人的人身、财产权利及其他合法权益。本条确立了监护人履行监护职责的两项基本原则：一是最有利于被监护人的原则；二是尊重被监护人意愿的原则。

条文解读

本条第1款确立了最有利于被监护人的原则。依据本款规定，对未成年人和成年被监护人的监护，均要遵循最有利于被监护人的原则，即监护人在保护被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益的过程中，要综合各方面因素进行权衡，选择最有利于被监护人的方案，采取最有利于被监护人的措施，使被监护人的利益最大化。例如，监护人要选择最有利于成年被监护人健康状况恢复的治疗方案、护理措施等；在将被监护人自住以外的房产出租时，选择合适的承租人，以市场价确定租金，并且租金收益归被监护人所有，监护人不得据为己有。本款还规定，除为被监护人利益外，监护人不得处分被监护人的财产。对被监护人财产的处分，必须是为维护被监护人的利益，如为了被监护人的生活、教育等，并且也要符合最有利于被监护人的原则。

第2款规定了尊重未成年人意愿的原则。联合国《儿童权利公约》规定了对儿童自主意识的尊重。《儿童权利公约》第12条第1款规定：缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给予适当的看待。未成年人保护法落实了《儿童权利公约》的这一原则。《未成年人保护法》第14条规定，父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。本款吸收了《儿童权利公约》和未成年人保护法规定的精神，将尊重未成年人的真实意愿作为监护人履行监护职责的基本原则之一。依据本款规定，未成年人的监护人在作出与未成年人的利益有关的决定时，应当征求未成年人的意见，在未成年人提出自己的意见后，再根据未成年人的年龄、社会经验、认知能力和判断能力等，探求、尊重被监护人的真实意愿。

第3款规定了最大程度地尊重成年被监护人意愿的原则。本款与第2款的规定有所区别，对成年被监护人的意愿，要做到“最大程度地”尊重。最大程度地尊重被监护人的真实意愿是成年人的监护人履行监护职责的基本原则，贯穿于履行监护职责的方方面面。如果某项民事法律行为，根据被监护人的智力、精神健康状况，被监护人可以独立实施，监护人不得代理实施，要创造条件保障、支持被监护人独立实施。监护人不得干涉被监护人有能力独立处理的事务，应促进被监护人按照自己的意愿独立、正常生活。

第3款规定参考了其他国家和地区的立法例，顺应了当今国际上成年监护制度改革的趋势。从20世纪60年代开始，为了切实保护身心障碍者的利益，国际社会开始倡导“尊重自我决定权”“维持生活正常化”的保护新理念，目的是充分利用和尊重身心障碍者的认知判断能力，允许其对与自身生活密切相关的事项进行“自治”，在一定的范围内进行民事行为，以最大程度地尊重其作为一个“人”的基本权利。《残疾人权利公约》充分体现了这一保护理念。《残疾人权利公约》第3条规定，本公约的原则是：（一）尊重固有尊严和个人自主，包括自由作出自己的选择，以及个人的自立……（三）充分和切实地参与和融入社会……大陆法系主要国家和地区为了顺应时代发展的需要，对成年监护制度进行了改革，将“尊重自我决定权”“维持生活正常化”的保护新理念融入改革中。例如，德国于1990年颁布《成年照管法》，对包括《德国民法典》在内的几十种法律法规作出修改。修改后的《德国民法典》废除了禁治产制度，创立全新的“照管制度”，经过1998年法律的再次修正，“照管”被称为“法律上的照管”，代替原来的成年人监护和保佐制度，最大程度地保障成年被照管人“自我决定权”的实现。依据《德国民法典》第1901条、第1902条的规定，照管人要保障被照管人在其能力所及范围内按照自己的愿望和想法计划其生活的可能性，照管人必须满足被照管人的愿望，在了解重要事务之前，照管人应与被照管人进行商讨，但以这样做不违背被照管人的最佳利益为限。法国、日本民法典及我国台湾地区“民法”也都对成年监护制度进行了不同程度的改革，将“尊重自我决定权”“维持生活正常化”的保护新理念贯彻其中。

《残疾人权利公约》是中国政府从倡导到起草、签批全程参与的一个人权公约，我国于2008年批准加入了这个公约，并且未作任何保留。《残疾人权利公约》第12条指出，缔约国应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力。

在民法典立法过程中，国内也有一些意见，建议参照《德国民法典》《日本民法典》的做法，从根本上对成年监护制度进行改革，贯彻国际保护新理念。

经过认真调查研究、反复讨论认为，成年监护制度的改革涉及很多方面，内容非常复杂，需要结合国情循序渐进。这次本法也在积极推进，本条第3款的规定确立了成年人的监护人履行监护职责的基本原则，下一步如何对成年监护制度进行改革，将根据中国国情，在实践探索的基础上作进一步研究。

第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

条文主旨

本条是关于撤销监护人资格的规定。

立法背景

为了更好地保护被监护人的合法权益，根据司法实践情况，本条对撤销监护人资格诉讼的申请主体、适用情形等内容作出了明确规定，并强化了民政部门的职责。

实践中，监护人严重侵害被监护人合法权益的行为时有发生，引起社会广泛关注。例如，媒体披露的父母吸毒，孩子在家里被饿死等。本条规定根据实践情况，在民法通则、未成年人保护法、反家庭暴力法和有关司法解释、部门规章等规定的基础上，对撤销监护人资格诉讼作出了进一步明确的规定。《民法通则》第18条规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。《未成年人保护法》第53条规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。《反家庭暴力法》第21条规定，监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据被监护人的近亲属、居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门等有关人员或者单位的申请，依法撤销其监护人资格，另行指定监护人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对可以申请撤销监护人资格的“有关人员或者有关单位”进行了明确，即指“民法通则规定的其他有监护资格的人或者单位”。《生活无着的流浪乞讨人员救助管理机构工作规程》第43条赋予了救助管理机构申请主体资格，规定流出地救助管理机构应当对受助未成年人的家庭监护情况进行调查评估，对拒不履行监护责任、经反复教育不改的，由救助管理机构向人民法院提出申请撤销其监护人资格，依法另行指定监护人。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》对撤销监护人资格诉讼的适用情形、申请主体等内容作出了比较具体的规定。该意见第27条规定，有权向人民法院申请撤销监护人资格的主体主要有：未成年人的其他监护人，祖父母、外祖父母、兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友；未成年人住所地的村（居）民委员会，未成年人父、母所在单位；民政部门及其设立的未成年人救助保护机构；共青团、妇联、机关工委、学校等团体和单位。

条文解读

本条第1款规定了撤销监护人资格诉讼的适用情形。一是实施严重损害被监护人身心健康行为的，例如性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害被监护人等。二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。例如，父母有吸毒、赌博等恶习，怠于履行监护职责，导致儿童面临严重危险等；父母外出打工，也没有将监护职责委托给他人，留下年龄较小的儿童独立在家生活，处于危困状态等。三是兜底性规定，只要有严重侵害被监护人合法权益行为的，均可以撤销监护人资格。例如，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为等。

在民法典起草过程中，有的意见建议，在撤销监护人资格的情形中增加一项，即“实施严重损害被监护人财产的行为的”。经研究认为，本条对撤销监护人资格的情形采取了列举加兜底的形式。列举的两类情形，即监护人实施严重损害被监护人身心健康的行为，以及怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态，是实践中反映较多、较突出的问题，并直接危及被监护人的健康成长与基本生存。将这两类情形单独进行列举规定，有利于积极回应司法实践的迫切需求，有针对性地解决监护实践中的突出问题。目前来看，司法实务中，关于实施严重损害被监护人财产行为的案件较少，反映的问题也不是特别突出，并且也已经包含在本条规定的兜底情形即“实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为”中，暂不单独列举也不影响对该类型案件的处理，今后可根据司法实践的发展情况再作研究。

撤销监护人资格诉讼往往要持续一定的时间。在此期间内，如果被监护人的人身、财产等合法权益处于无人保护状态的，人民法院应当安排必要的临时监护措施。依据本法第31条第3款的规定，人民法院可以指定被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

第2款对有权向法院申请撤销监护人资格的主体作出了规定，包括其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

“其他依法具有监护资格的人”主要依据本法第27条、第28条的规定确定。例如，配偶担任监护人的，其他依法具有监护资格的人，指本法第28条规定的父母、子女、其他近亲属、经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织。

居民委员会、村民委员会是基层群众性自治组织，负责办理本村或者本居住地区居民的公共事务和公益事业。妇女联合会、残疾人联合会是分别代表和维护妇女权益、残疾人权益的组织。未成年人保护组织的成立宗旨即保护未成年人合法权益。一些依法设立的老年人组织也致力于维护老年人合法权益。以上这些组织具有保护被监护人合法权益的意愿，也具有较强的提起诉讼的能力。学校、医疗机构往往能及时发现学生、患者受到侵害的情况，有些情况下也具有向法院提起诉讼的意愿。民政部门作为政府重要职能部门，负责社会救助和社会福利方面的工作，具有保护未成年人以及无民事行为能力人、限制民事行为能力人合法权益的职责。法律赋予这些主体提起撤销监护人资格诉讼的资格，符合这些组织的设立宗旨或者职能定位，有利于发挥好这些组织保护被监护人权益的作用。

第3款对兜底性的申请主体作出了规定。实践中，对于一些严重侵害被监护人合法权益的行为，第2款规定的个人和民政部门以外的组织因各种原因未及时向人民法院提出撤销监护人资格的申请，导致被监护人的合法权益无法得到保护。由于国家是社会救助和保障的最后一道防线，在这些情况下，民政部门应当承担起向法院申请撤销监护人资格的职责。要正确理解本款与第2款赋予民政部门申请主体资格的关系。民政部门只要是发现具有严重侵害被监护人合法权益的情形，即可依据本条第2款规定，向法院申请撤销监护人资格，不需要等到其他个人或者组织都不向法院申请之后再行申请。如果其他个人或者组织都不向法院申请撤销监护人资格，此时，民政部门应当依照本条第3款规定，主动向法院提出申请。

相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第27-31条

第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

条文主旨

本条是关于法定扶养义务人继续负担扶养费的规定。

立法背景

实践中，监护人往往由父母、子女、配偶等法定扶养义务人担任。监护人被撤销监护人资格后，就不能再继续履行监护职责。但法定扶养义务是基于血缘等关系确立的法律义务，该义务不因监护人资格的撤销而免除。

本编及本法婚姻家庭编确立的法定扶养义务主要有以下几类：

一是父母、子女之间的扶养、赡养义务。本法第26条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”第1067条规定：“父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。”

二是夫妻之间的扶养义务。本法第1059条规定：“夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。”

三是祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的抚养、赡养义务。本法第1074条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”

四是兄、姐与弟、妹之间的扶养义务。本法第1075条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”

条文解读

依据本条规定，在具有法定扶养义务的人担任监护人的情况下，监护人资格被撤销，不再担任监护人后，具有法定扶养义务的人，例如配偶、父母、子女等，仍应继续负担抚养费、赡养费、扶养费。未成年人保护法、反家庭暴力法已经针对各自的领域作出了相同规定。《未成年人保护法》第53条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”《反家庭暴力法》第21条规定：“监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据被监护人的近亲属、居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门等有关人员或者单位的申请，依法撤销其监护人资格，另行指定监护人。被撤销监护人资格的加害人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。”与未成年人保护法、反家庭暴力法的规定相比，本条属于一般性规定，适用于所有具有法定扶养义务的人被撤销监护人资格的情形。只要具有法定扶养义务的人因严重侵害被监护人合法权益被撤销监护人资格的，均应继续履行负担抚养费、赡养费、扶养费的义务。

第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

条文主旨

本条是关于恢复监护人资格的规定。

立法背景

实践中，有的监护人在资格被撤销后，确有悔改表现，且有继续担任监护人的愿望。鉴于侵害被监护人合法权益的情形较为复杂，对于是否可以恢复监护人资格，法律不宜一概否定，有必要留下一定的空间。对于未成年人的监护人资格被撤销后的恢复，司法实践已经进行了一定的探索。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第40条规定：“人民法院经审理认为申请人确有悔改表现并且适宜担任监护人的，可以判决恢复其监护人资格，原指定监护人的监护人资格终止。申请人具有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监护人资格：（一）性侵害、出卖未成年人的；（二）虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；（三）因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。”本条在认真总结司法实践经验的基础上，对恢复监护人资格设定了非常严格的限制。

条文解读

依据本条规定，恢复监护人资格必须要向法院申请，由人民法院决定是否予以恢复。父母与子女是最近的直系亲属关系，本条适用的对象仅限于被监护人的父母或者子女，其他个人或者组织的监护人资格一旦被撤销，即不再恢复。被监护人的父母或者子女被撤销监护人资格后，再恢复监护人资格还需要满足以下几个条件：一是没有对被监护人实施故意犯罪的情形，如对被监护人实施性侵害、虐待、遗弃被监护人等构成刑事犯罪的，不得恢复监护人资格。但对因过失犯罪，例如因过失导致被监护人受到伤害等被撤销监护人资格的，则可以根据具体情况来判断是否恢复监护人资格。二是确有悔改表现，即被监护人的父母或者子女不但要有悔改的意愿，还要有实际的悔改表现，这需要由人民法院根据具体情形予以判断。三是要尊重被监护人的真实意愿，如果被监护人不愿意其父母或者子女继续担任监护人的，则不得恢复监护人资格。四是即使符合以上条件，法院也还需要综合考虑各方面情况，从有利于被监护人权益保护的角度，决定是否恢复监护人资格。

在立法过程中，本条规定的恢复监护人资格条件经过了一个逐步趋严的过程。民法总则草案一审稿第35条规定：“原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”依据该规定，原监护人均有可能恢复监护人资格。对此，有的意见提出，本条对恢复监护人资格规定得较为原则，“确有悔改情形”在司法实践中认定是有难度的；当原监护人被撤销资格，并产生新的监护关系后，这时如果恢复原监护人的资格，并终止新监护人的资格，监护秩序就会被再次打乱，对被监护人并不一定有利，还有可能挑起矛盾冲突。建议删除本条关于恢复监护人资格的规定，或者保留恢复监护人资格的制度，但应对恢复的条件作出进一步严格的限制。

民法总则草案二审稿对恢复监护人资格增加了两个限定条件：一是仅适用于被监护人的父母、子女；二是要尊重被监护人意愿。草案二审稿第36条规定：“未成年人的父母被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”对此，仍然有意见提出，被撤销监护人资格的情形，往往都是严重损害被监护人身心健康的情形，对于恢复监护人资格要非常慎重，要严格限定条件；对于实施性侵等严重伤害被监护人的情形，不得恢复监护人资格。经研究，民法总则对恢复监护人资格进一步增加了限制条件，即“除对被监护人实施故意犯罪的外”。民法典继续维持这一规定。

相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第38-40条

第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

条文主旨

本条是关于监护关系终止的情形的规定。

立法背景

监护关系产生于监护的设立，较为明确。对未成年人或者无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人确定了监护人，监护即设立，监护关系即产生。但监护关系终止的情形较为复杂，法律有必要予以明确。

条文解读

本条第1款对监护关系的终止列举了四类典型情形，并作了兜底性规定：

一是被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。未成年人年满十八周岁，成为成年人，或者年满十六周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源，即取得完全民事行为能力。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的智力、精神健康状况恢复正常，即恢复完全民事行为能力。被监护人取得或者恢复完全民事行为能力，监护就没有存在的必要，监护关系即终止，监护人不再履行监护职责。

二是监护人丧失监护能力。监护人具有监护能力，是具有监护资格的必要条件，如果丧失监护能力，也就不得再担任监护人，监护关系终止。监护人丧失监护能力的情形较为复杂，需要根据具体情况具体判断，例如监护人因疾病成为无民事行为能力人，即丧失了监护能力。

三是被监护人或者监护人死亡。被监护人或者监护人一方死亡，监护关系即自动终止。

四是人民法院认定监护关系终止的其他情形。包括监护人资格被人民法院撤销，有正当理由向法院申请变更监护人并得到法院许可等。

依据本条第2款规定，在有些监护关系终止的情形下，例如监护人死亡、丧失监护能力或者被撤销监护人资格等，被监护人仍然需要监护的，就应当根据具体情况，依据法律的规定另行确定监护人。对于监护人死亡或者丧失监护能力等情形，可以依照本法第27条至第32条重新确定监护人。对于撤销监护人资格的，由人民法院依照本法第36条的规定，按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。 cCY4JuGhNjBxvKs6vSTf92ArF/VxoBbOGAmF8dlZ8nUl0kmTC0UjcMzZYILnrJge