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同罪异罚刑法制订的根据，可以从四方面来考察：一是由服制的不对等来分析，准五服以制罪，服制不对等，处刑自然也不会相同；二是从宗族伦理方面来了解，同罪异罚是合于传统观念天理人伦的，是顺理成章的；三是看等级观念、名分观念的作用；四是再从清末改订刑律的争论中观察孝道伦理在制律中的地位。
宗亲和姻亲，在许多人中是处于不同的五服地位，不是乙是甲的儿子，乙对甲是服斩衰服的丧，甲对乙也服那样的丧，双方是处在不同的丧服之中。子及在室女为父母斩衰服；父母为子、在室女齐衰服。过继子为嗣父（为人后者为所后父母）斩衰服；嗣父为过继子齐衰服。妻为夫斩衰服；夫为妻齐衰服。以上是斩衰服与齐衰服之别。子女为父母、妻为夫服斩衰服，父母为子女、夫为妻服齐衰服，区别最显著。因为斩衰服三年丧，而齐衰服一年丧，大功九月，小功五月，缌麻三月，最重的是斩衰服。出嫁女为父母齐衰服；父母为出嫁女大功服。孙男、孙女（不论在室与否）为祖父母齐衰服；祖父母为嫡孙齐衰服，为众孙及在室女孙大功服。曾孙男女、玄孙男女为曾祖父母、高祖父母服齐衰服；曾祖父母、高祖父母为曾孙男女、玄孙男女缌麻服。外孙为外祖父母小功服；外祖父母为外孙缌麻服。以上的服制差别在一个级别或以上，在服制上都是不对等的。准五服以制罪的实行，区分亲疏、尊卑、长幼，以服制定罪，处于不同服制地位的人，罪状相同而判以不同的刑罚，是理所当然的。
有的人在服制上相同，如为人后者为本生父母、父母为子为人后者互为齐衰服。侄为伯叔父母与伯叔父母为侄均为齐衰服。亲兄弟姊妹之间亦为齐衰服。外甥与舅父、姨母之间为小功服。岳父与女婿互为缌麻服。姑表兄弟之间、舅表兄弟之间、姨表兄弟之间均为缌麻服。这些人服制虽同，但辈分、年龄有着尊卑、长幼之别，故而判刑有异。弟子犯师父的儒师照期亲、僧尼照大功治罪，即是以五服制的尊卑论罪的典型。
要明了宗族伦理与制订同罪异罚律文的关系，先交待笔者对宗族伦理（宗亲伦理、宗法伦理）、等级名分观念的理解。宗族伦理，是规范有血缘关系者的尊卑长幼秩序的道德意识，并以孝道为核心。名分观念，实即纲常名教，是放大了的宗族伦理，它的运用范围将君臣、官民包括在内，是规范、约束所有社会各等级成员的滥觞于宗族伦理而以忠君为核心的伦理意识。
同罪异罚是根据宗族伦理制定的，当然也是以宗法伦理为依据的。清朝君臣说到立法，都要讲人伦、纲常名教。乾隆帝讲“慎重伦常，明刑弼教”
，就是以司法来辅弼纲常名教伦理道德的实现，明白地道出伦理观念主导法律的事实及法律实现伦常的目标。历来法律以“名例律”开篇，而“十恶”“八议”又为首列。清朝刑部在制作律例汇编文件时，将“十恶”放在“名例”之首，部臣云：“十恶皆罪大恶极，王法所不容，其罪至死者固恩赦所不原，即罪不至死者，亦俱有乖伦理，故特揭其名目于律首，使人知所警也。”
法律首严十恶之教，在于敦崇伦理、反对乖戾伦理。所谓人伦、纲常名教，可用“忠”“孝”“节”“义”四字来概括，可谓是“四字箴言”。“孝”是宗族伦理，清朝君臣所强调的，笔者以为是五个字，即“慈”“孝”“友”“恭”“睦”，可谓“五字箴言”。这是从康熙帝、雍正帝上谕里概括出来的。
康熙帝“圣谕十六条”的前两条是“敦孝悌以重人伦”“笃宗族以昭雍穆”
，雍正帝的《圣谕广训》讲解“笃宗族以昭雍穆”：“《周礼》教民，著为六行：曰孝，曰友，而继曰睦，诚古今不易之常道也。长幼必以序相洽，尊卑必以分相联。父与父言慈，子与子言孝，兄与兄言友，弟与弟言恭。”揭出慈、孝、友、恭、睦五项内容。慈孝友恭是父子、兄弟关系的相处准则，睦是讲睦族（和睦宗族），说的是族人相处原则，它系由孝悌人伦推衍而生，亦如雍正帝所言，“盖宗族由人伦而推，雍睦未昭，即孝悌有所未尽”。雍正帝进而讲到睦族与国家世道的关系：“尔兵民其交相劝励，共体祖宗慈爱之心，常切水木本源之念，将见亲睦之俗成于一乡一邑，雍和之气达于薄海内外，诸福咸臻，太平有象，胥在是矣，可不勖欤！”
他说明因宗族雍睦而达到国家太平的道理，也就是说因睦族而尽忠了。其实，孝的最高层次是显亲扬名，就是尽忠所致，所以孝的最高境界是忠。
五字箴言以孝为核心，为根本。十恶之四为“恶逆”，谓子孙殴及谋杀祖父母、父母、夫之祖父母父母，杀死伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母及夫。十恶之七“不孝”，“谓告言咒骂祖父母父母、夫之祖父母父母；及祖父母父母在别籍异财，若奉养有缺；居父母丧身自嫁娶，若作乐释服从吉；闻祖父母父母丧匿不举哀；诈称祖父母父母死”
。这四、七二恶都是单向的，均指卑幼渎犯尊长，与十恶之八的“不睦”、之十的“内乱”不同，那是约束卑幼、尊长双向的，虽然处刑上同罪异罚。法律一味要求子孙卑幼尽孝，如有违法动辄处刑，乃至常赦所不原和凌迟处死。出于孝的观念及与“不孝”定罪原则配合，有子孙“违犯教令”及“奉养有缺”的具体条例达九项之多：子孙违犯祖父母父母教令及奉养有缺，杖一百；祖父母父母呈首子孙屡次违犯触犯，除重辟罪外，民人发烟瘴充军，旗人发黑龙江当差；子贫不能营生养赡，致父母自尽，杖一百流三千里；子孙犯奸盗致祖父母父母忧忿戕生，或被人谋故殴杀，子孙绞立决；祖父母父母纵容袒护，后经发觉，畏罪自尽，子孙发云贵两广烟瘴充军；祖父母父母被人谋故殴杀，子孙绞监候；祖父母父母教令子孙犯奸盗，后因发觉畏罪自尽，子孙杖一百徒三年；祖父母父母被人谋故殴杀，子孙杖一百流三千里；子孙罪犯应死及谋故杀人，事情败露，致祖父母父母自尽，照各本犯罪名拟以立决。
后七种父祖非正常死亡，乃子孙不孝的表现，故治以重罪。与子孝相对应是父慈、弟恭相对应的是兄友，父兄侵害子弟有的也要判刑，只是减轻，这表示对父兄的慈、友要求，违犯也是不行的。
五字箴言体现在律例中，同时落实在司法行政中，即实践中。这里仅举乾隆帝两个指令的事实就可以明了了。乾隆十八年（1753）九月，山西陆三杰将所分田宅荡卖，乘父病危，又要分田地，其叔陆应唐气愤地责备他，并用刀扎伤他的额头，陆三杰夺刀回扎，致死乃叔，山西巡抚以陆三杰是拿刀恐吓，有情有可原处，乾隆帝上谕，陆三杰“致毙胞叔，悖伦灭理，莫此为甚”。不言而喻自应按杀害期亲尊属罪名斩立决，像晋抚这样的“有关伦常，亦多迁就”的弊病，以后再犯应“从重论处”
。乾隆帝于二十九年（1764）四月上谕，遇有子孙蔑伦重案，各省定谳，一面奏闻，一面正法，盖因此等案犯情罪重大，不便稍稽显戮。
不仅按照已经体现了人伦精神的刑罚条文量刑，而且还应再次思考是否符合伦理，真正是以伦理为指归。
允许存留养亲和存留承祀都是孝道伦常所致。如同雍正朝刑部大臣所说，订立存留养亲条例，“是矜恤罪人之亲，以广孝治也”
。嘉庆三年（1798），刑部大臣说存留养亲，“原系国家矜恤孤独，特施法外之仁”
。道光十二年（1732），御史金应邻讲，为守节孀妇而存留养亲，是“以此体恤妇女苦节抚孤、矜全贞节之意”
。存留罪犯，不是可怜他们，而是同情他的老亲，为的是让老疾、孤寡之亲得到子孙的供养，以实现人伦。同时考虑被害人家是否家无以次成丁，亦有老亲需要侍养，为的是“例本人情，人各有亲，亲皆侍养”
，是从被害方进行尽孝的考量。但是罪犯若是游荡在外省犯案，或是忤逆被逐，均属于忘亲不孝之人，不得留养。犯有关伦理罪的，也不能存留养亲。所以从不同的角度来看存留养亲制度是孝道伦理的产物。存留承祀为延续家庭的香火，不仅像存留养亲那样顾及活人，还顾及到死人，但是它的意义更为重大，因为关系一个家庭的存殁。杀一家二命、三命之所以为常赦所不原的重罪，是因其要灭人一家。“不孝有三，无后为大”，维持家庭的延续是孝道的基本要求。
同罪异罚出于孝道伦理的思考，那么为什么要尽孝呢？而这伦理又是从尊长对卑幼的教养、恩重着眼的，法律又是据此而订的。子女是由父母所生所养，父母有生功、养功，还有教养之功，故而恩重如山。外孙对外祖父母服小功服，处刑则以期亲服论，法律的解释是“外祖父母服虽小功，其恩义与期亲并重”
。清季改定刑律，将原先的受业儒师、僧道与门徒比作期亲、大功的处刑原则作出变动，颠倒两种业师的地位，原因是僧道教养之功兼备，所谓“僧尼道士之于受业师，名例所以视同伯叔父母者，以教养兼备，侍奉终身，名为师徒，义则尊属，故特严其法，非谓凡儒生及百工技艺之受业师皆应视同伯叔父母也”
。
前引雍正帝的话“尊卑必以分相联”，这“分”是谓“名分”，具体的是指家族名分。尊与卑是族人在家族内的名分，然而“名分”的适用范畴不限于宗族，遍及于全部人际社会关系。举凡君民、君臣、官民、同寅、上下级、主佃、东伙、结义、师徒、夫妻、主仆，以及良贱，莫不是名分关系，就中莫不有对人的行为的伦理规范，《论语·颜渊》所载孔子说的“君君、臣臣、父父、子子”，就是关于各种人遵守名分的经典之论。包括君主在内的各种人都有其本分，应依本分行事：为君爱民，使民以时；为民忠君，安分守己、完纳钱粮，做顺民；为官爱民如子、廉洁奉公，做忠臣；为子尽孝，做孝子；为父祖慈爱子孙，做慈父“严君”。这里要特别说一下主仆名分。奴婢被视为由家长所养活，恩义并重，被当作家人，法律定罪如同子孙，祖孙父子相为容隐，法律也允许奴婢为家长隐匿罪行，究其原因，律例的注释是家长对其“义重”
，义即道义，主人有教养奴婢之义，奴婢则有听从主人使唤、护卫主人之义，这就是主仆名分。维护名分是法律的任务，自然要落实在条例中，可知准五服以制罪及同罪异罚也是名分伦理所要求的。
名分观念，在古代，其实就是等级制度的观念。《左传》记录上古时代人们说“天有十日，人有十等”
，“十等”就是等级之谓。普天下之人皆在等级之内，只是处于不同的等级地位而已。人在哪一个等级，就有相应的名分。等级制度和名分观念适用于所有的人际关系。
宗亲伦理强调孝道，等级观念强调忠道，俗语“人伦之中，忠孝为本”，宗亲观念和等级观念，兼具忠孝，融合了人伦之本。
写到这里，我们不由得不认为：准五服以制罪及因之而来的同罪异罚，是宗法制度及其宗亲伦理与等级制度及其名分观念相结合的产物，而前者是观念核心，后者具有普世性质，两相结合使得准五服以制罪成为法律的重要原则，令同罪异罚的怪异现象具有合理性、实践性及其持续性。
同罪异罚，在古代人、在清朝人看来，是天经地义的，没有任何疑义，也是不容许质疑的；在现代人看来是不合理的，是不言而喻的。两种见解，乃因观念的变异，古人信仰天赋君权，倡扬君权、亲权（父权），近代人笃信天赋人权，主张平等博爱。不管怎么说，清律没有卑幼的正当防卫权是最让后人诟病的。尊长殴打卑幼，卑幼防卫失手打伤、打死尊长，就按服制，轻则流徒，重则凌迟，完全没有正当防卫权。到了近代，西方的人权、平等的观念有所传入，光宣之际修订新刑律开始用一点西方观念，遂与传统观念产生冲突，其核心处是要不要保存宗族伦理、宗法法理，这是问题争论之所在。
光绪帝诏令修订法律宗旨：“中国素重纲常，故于干名犯义之条、立法特为严重。良以三纲五品，阐自唐虞圣帝名王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本……凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”
也就是传统的宗法伦理原则不能更改。随后清朝筹备立宪，采用“保护人权”的观念，不许人口买卖和蓄养奴婢，宪政编查馆大臣奕劻并谓，“买卖人口，久为寰球所指摘，而与立宪政体保护人命权利之旨尤相背驰”，故而将刑律之中有关买卖人口及奴仆奴婢诸条一律删除改定；
同时取消凌迟处死之刑。宣统元年（1909），修律大臣沈家本等奏进修正新刑律草案，未将传统的有关伦常的律例写入，引起江苏提学使劳乃宣的指责：“对义关伦常诸条，未依旧律修入。”至于新律欲将十恶中亲属容隐、存留养亲、亲属相奸、相盗、相殴、发冢诸条，别辑单行法予以保留，是把法律与道德教化分离为二，与明刑弼教之义不合。因此要求将有关礼教伦纪各节逐一修入正文，并拟补干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸相殴、无夫奸、子孙违犯教令各条。同时各省批评草案，也是“以维持风化立论”
。可见对刑律草案争论的焦点在于是否以礼教为原则，重点又在宗族伦理。这种争论再次表明宗亲伦理是传统法律的立法准绳，同罪异罚的准绳。
拙文拉杂写来，归纳笔者的意见，即：“同罪异罚”刑法的适用对象以五服宗亲为主，兼及姻亲，然而大大超出这个范围，将具有拟制血亲关系、夫妻关系、师徒关系、主仆关系，以及具有两造关系的平民、官民都涵盖在内，成为清代，也是古代刑法的一大特色。同罪异罚的刑法量刑，固然是对具有同样罪行的两造，为尊长减刑，给卑幼加刑，事情尚不止此，如将那种量刑同凡斗的判刑作一比较，乃知加刑者重于凡斗，减刑者轻于凡斗，更表明这种原则和法律条文的确定，是为着维护宗族制度，尤其是宗族尊长制。同罪异罚是“准五服以制罪”法律原则的落实，是亲人之间服制不对等的产物。然而为何服制不对等，为何准五服以制罪？意识形态的理解，在于贯彻以孝道为核心的宗族伦理和以忠君之道为核心的等级名分观念，是宗法制和等级制、孝道和忠道伦理结合的产物，是“慎重伦常”，用以教忠教孝，实现“明刑弼教”，或者用康熙帝《圣谕十六条》的话说，是“讲法律以儆愚顽”。
（2006年9月12日修订稿，原题《略述清律的同罪异罚及制订原则》，载《文史哲》2007年第3期）
[1] 《大清律例·礼律·仪制·弃亲之任》第295页。
以上有关家族内部成员相犯的法律规定，在清代流传于民间的《律例歌》中表述得通俗易明，兹录于后：
以卑犯尊，无分内外，但致笃疾，即拟绞罪。
弟殴其兄，妹殴其姊，分别服制，加等问拟。
同胞兄姊，拟罪犹重，但殴即徒，法难宽纵；
殴至成伤，即问流徒，折伤以上，罪应徒死。
至于伯叔，甥与舅氏，名分尤尊，罪应重治。
莫谓尊长，可抑卑幼，若致殴死，亦拟绞候。
祖父彼杀，子孙私和，拟罪满徒，按律以科；
卑幼彼杀，亦难漠视，尊长私和，重杖惩治。
故杀妻妾，以及子孙，图赖人者，罪拟充军。
毁弃死尸，应拟流罪，若即尊长，斩候不贷。
祖坟树木，子孙砍卖，十株以上，问拟军罪。
奴仆盗卖，与子孙同，名分并重，法律难容。
盗卖祀产，数目攸分，至五十亩，边远充军。
异姓乱宗，拟杖六十，以子与人，罪与同得。
同姓为婚，勒令离异，仍杖六十，并追财礼。（见广西平乐《邓氏宗谱》，光绪十七年刊本）