上一节叙述了各种类型的同罪异罚,这一节将从它的量刑与凡人刑律比较看其对宗法制的维护。
同罪异罚是对两造的同罪而异罚,笔者在前面的交代中有时也指明哪种处刑比凡人的斗殴处刑是轻或是重,不过重心是要说明两造所得到的不同的刑罚,这里就来考察同罪异罚之罚与凡斗量刑的异同以及它的立法原则。
为了比较,先将凡人与凡人斗殴的刑罚抄录于次:凡是斗殴,用手足笞二十,用他物笞三十;成伤,手足笞三十,他物笞四十;拔发方寸以上笞五十;血从耳目中出、内伤吐血、以秽物污人头面杖八十;折一齿一指、眇一目杖一百;折二齿二指以上、髡发杖六十徒一年;折肋、眇二目、堕胎、刃伤杖八十徒二年;折跌人肢体、瞎一目杖一百徒三年;瞎二目、折两肢以上、笃疾、断舌、毁败阴阳杖一百流三千里,断财产一半予受害人赡养;致死绞候;故杀斩候。
明了凡斗的判刑,我们来看同罪异罚的重刑与减刑,各是什么人对什么人,以及加重或减轻刑罚的程度。
加重刑罚。殴打方面,子孙对高曾祖父母、父母,但有行动即斩决,比凡斗的故杀之刑——斩候还重,至于致死即凌迟的刑罚,在凡斗中是绝对不会出现的。侄、同父弟妹对期亲尊属、尊长但有行动,分别为杖一百徒三年、杖九十徒二年半,致死斩决。最轻的受刑杖九十徒二年半,是以徒刑第四等作起点,比凡斗的折肋处刑还重,可见加重的程度,至于斩决,也非凡斗的绞候所能比拟。五服卑幼殴打功缌尊长,但殴,处刑最轻的是对缌麻尊长的杖一百,这是越过笞刑,以最高杖刑论处,是相当于凡斗的折一齿一指、眇一目的刑罚;在致死功缌尊长中同样是处刑最轻的是对缌麻尊长的斩候,同于凡斗的故杀罪,比凡斗的绞候刑重一等。
如前所述义子有两种类型:受恩久者与子孙受刑全部相同;受恩浅者相当于期亲卑幼,不必赘述,受刑远高于凡人。亦如前所述,继子殴继父分两种情况:现不同居者,但殴杖六十徒一年,越过了凡斗的笞杖之刑;折肋、刃伤杖一百徒三年,系凡斗的折跌肢体之刑,即加罪一等。妻殴夫起刑杖一百,相当于凡斗的第六等刑(凡斗处刑由笞二十起,递加笞三十、笞四十、笞五十、杖八十、杖一百……);笃疾的绞决,比凡斗的致死绞候还重。妻殴丈夫的祖父母、父母是斩决,致死则是凌迟,完全按子孙犯罪处刑的,其刑重于凡斗不可以道里计。奴婢、雇工人对家长犯罪以子孙论处,其重于凡人,自不必说。外孙殴外祖父母,从杖一百徒三年开始,是凡斗的折跌肢体、瞎一目之刑。女婿殴岳父致笃疾绞决,致死斩决,均加罪二等。儒学生对业师犯罪,受期亲卑幼之刑,僧道匠艺之门徒殴打受业师,判大功卑幼之刑,重于凡人的状况,同于五服宗亲。民人殴打皇亲中最疏远的袒免以上亲,凡殴杖六十徒一年,是凡斗的折二齿二指之刑,最亲近的期亲是杖一百徒三年,相当于凡斗的折跌人肢体之刑,比对袒免的又加四等。误失损害他人坟墓尸体的刑罚,凡人掘人坟不掩埋杖八十,烧及棺椁徒二年,烧尸徒三年,若是卑幼不知情而误烧缌麻以上尊长坟椁,各递加凡人罪的一等,即掘墓杖九十,烧棺椁徒二年半,烧尸流二千里。
砍伐祖坟树木至二十一株以上者流三千里,而他人盗卖非本族人的坟树,犯至三次,才是充军之罪。
至此可以总括一下,因殴打罪加重刑罚方面,加重者系子孙妻妾(妾是类子孙的半奴婢)、五服宗亲卑幼、拟制亲卑幼、姻亲卑幼、比附五服制治罪的卑幼——门徒、刑罚中的类子孙——奴婢、雇工人,殴打皇亲的民人与哪一类的子孙卑幼都不沾边,但是他们殴打的是君父——皇帝的亲属(也即“类尊长”),他们既是子民,也不妨借用“卑幼”一词给他们定位,所以简单地说卑幼殴打尊长、长上就加重刑罚。至于加重的程度,还是要看两造双方在五服制、类五服制中的地位,卑幼所面对的尊长在五服制中地位越高,刑罚就越重;尊长地位相对低一点,卑幼的刑罚就相对少加一点。其重者,如殴父祖即斩决,死即凌迟,与凡斗之笞二十、三十,是何等的悬殊!其轻者,也是罪加一等,一般来讲,在造成折二齿、二指重伤以前,判刑加重好几等,判徒刑的加等相对少一点,判死刑的情况多,加重更表现在这里。
减轻量刑。尊长殴打卑幼全部减刑,轻于凡斗。父祖殴打子孙,非理殴杀杖一百,相当于凡斗的折一齿、一指之刑。伯叔殴侄、侄孙致死杖一百徒三年,还没有到流刑,相当于凡斗的折跌人肢体。同父兄姊殴弟妹无罪,致死杖一百流二千里,比凡斗笃疾杖一百流三千里尚轻二等。大功、小功、缌麻尊长殴卑幼均无罪,至折一齿一指、眇一目,分别杖七十、杖八十、杖九十,比起凡斗的杖一百,分别减三等、二等、一等,殴无服卑幼至造成笃疾为止,皆减凡斗一等。殴义子折一齿一指量刑定罪杖七十,而凡斗是杖一百,差三等,致死杖一百徒三年,同于凡斗的折跌人肢体,而不是绞候。继父殴现不同居的继子,笞一十或二十,比凡斗少责十鞭(板),笃疾杖一百徒三年,为徒刑最重级,而凡斗则杖一百流三千里,是流刑最高级,是徒刑与流刑之别。而殴同居的继子,笃疾斩监候徒二年半,当然与凡斗的处刑等级又拉大了。父祖致死子孙妇杖一百徒三年,同于凡斗的折跌人肢体;致死子孙妾杖六十徒一年,是凡斗的折二齿二指的罪。夫殴妻减刑二等,殴妾比妻又减二等,即减四等罪。岳父殴女婿致笃疾杖一百徒三年,比凡斗的杖一百流三千里轻,是两种(徒刑与流刑)不同刑级的差异。外祖父母殴外孙至死判罪杖一百徒三年,儒师殴弟子亦然,均同于凡斗的折跌人肢体。僧道、匠艺人等业师殴弟子,笃疾杖八十徒二年,而凡斗是杖一百流三千里,致死弟子绞候与凡斗相同。尊长对卑幼坟墓误掘、误烧棺椁及尸体,各依凡人罪罚递减一等。尊长盗窃卑幼财产,均比凡人盗窃罪减等。总之,减刑是父祖及宗亲、拟制亲、准五服亲的尊长,减刑的幅度与凡斗量刑比较,也是以五服亲等为准,减的量级与前述卑幼加刑是对称的,亲等越高,被害亲等越低,减刑越多,在折一齿、一指伤以前诸罪多不受刑,在笃疾以下诸罪减刑甚多,至致死重罪,除期亲以上尊长不判死刑,其余的多判绞候,这方面没有明显的轻于凡斗。
还有一种同罪异罚之刑与凡斗之刑的判刑量度的比较,即同罪异罚人士之刑均比凡斗重。私和人命,尊长、卑幼虽然也是同罪异罚,但所受之刑,期亲、功缌尊长最轻的受刑杖九十,卑幼最轻的受刑杖一百,而常人私和人命杖六十,都比常人罪重。五服亲与路人不同,理应互相关切,亲人出了命案,本应告官鸣冤,怎能私和了事,当然应予比凡人加重的刑罚。
比较令我们产生四点印象:
其一,刑罚的加重与减轻以及比凡斗的或轻或重,是为了维护宗族制,尤其是宗族尊长制。
无论是家族血缘的尊卑长幼,还是比拟、比附的尊卑长幼,凡在人身、人格冲突的案件中,对尊长的惩罚一定比凡斗减等变轻,对卑幼的惩处又一定比凡斗加等变重,这就使同罪异罚具有双重含义,即令尊长与卑幼在法律上不平等,偏袒尊长压抑卑幼;这种尊长、卑幼处刑之别,不仅是两造之间对比的一重一轻,更是同凡斗的定罪比较,尊长、卑幼判罪的比凡斗畸轻、畸重的事实更堪注意。这两种内涵,愈发凸显国家偏向尊长压抑卑幼的严重程度,表明国家的强烈支持宗族尊长制的方针和政策。维护宗族尊长制,就是肯定、支持宗族制,尊长不过是宗族制的符号。这样说同罪异罚维护宗族制,不只是逻辑的推衍,而是在同罪异罚的律条中鲜明表现出来的,又在私和人命的宗亲之罪均重于凡人的律例中表达出国家法律保护宗族制的意向。
其二,由族内等级制到社会等级制。
本来祖孙、父子、叔侄、亲兄弟、堂兄弟、再从兄弟、族兄弟之别,是血缘关系的自然伦序,丧礼五服制的出现使它变为家族等级制,于是父祖子孙的尊卑、期亲尊卑(又区分齐衰杖期、齐衰五月不杖期、齐衰三月不杖期尊卑)、大功尊卑、小功尊卑、缌麻尊卑、无服族人的尊卑六个等次成为宗族群体等级制。这个等次有其社会性,但主要体现在宗亲群体内,是在丧礼和礼仪范围内行施的,具有小范围的社会性。及至准五服以制罪的刑律成立,用刑法确立宗亲等级关系,宗亲间的冲突事件,就不再是宗族内部的事情,而是由国家直接处治的社会事务,其宗族内的等级社会性,已经变成社会的等级社会性。
其三,宗族制与等级制的结合。
准五服以制罪和同罪异罚的后果,不只是将宗族内的等级性固定为国家社会的等级性,更向宗族以外社会群体扩展:一方面将义父子、继父子的拟制亲,血缘关系被忽略的姻亲(外家、姑家、舅家、两姨家),均纳入五服关系或准五服关系体系,这样将宗亲关系推广到社会相关人群,令宗族关系扩大化。另一方面是将毫无血缘关系的人群纳入准五服以制罪,使得具有主奴、师徒、男女(夫妻)、官民关系的人也被笼罩在宗族等级制内。当然,妻妾是家长的家属,奴婢是家人,师徒如父子,与宗族观念比较好联系,那么官民之间呢?与准五服以制罪似乎没有明确关系,然而两造在实际上是仿照五服关系定罪的。试举一例——谋杀官长的判刑:部民谋杀本府州县正印官(知府、知州、知县)、军士谋杀本营官、吏卒谋杀本部五品以上长官,已行未伤,造意者杖一百流二千里,为从同行杖一百徒三年,这个刑罚同于卑幼谋杀缌麻以上尊长;成伤,为首绞决,此刑罚同于卑幼谋杀缌麻以上尊长之首犯;已杀,不论为首、为从加功者皆斩决,
而民间卑幼杀害缌麻以上尊长亦皆斩决。如此一致,表明官员真是“父母官”,是属民、属卒、属吏的缌麻以上尊长。
我们明确了五服制的适用范围不限于当时概念的血缘宗亲,还有各种姻亲、拟制亲,更有准五服原则的师徒、官民各色人等,准五服以制罪的同罪异罚所涉及的人员范围因扩展而更具有社会性。由此我们不难发现准五服以制罪的实施范围,是以五服宗亲推衍到社会上各种人,换句话说,是以宗族、宗法观念为核心,向外扩延,涉及到社会各种人群。而这各种人群,本来就处于社会等级结构之中,有着不同的社会地位:官员、贵族是特权等级,奴婢、雇工人是贱民、半贱民等级,一般人是平民等级。准五服以制罪将宗族内部等级社会化,又将社会等级纳入宗族等级,两方面交融,形成宗族等级与社会等级的密切结合,而最主要的是宗族等级的社会化和扩大化。
其四,清代依然是宗法性社会。
准五服以制罪,宗亲法,扩大范围的宗亲法与等级制,不仅成为人际关系的一种准则,还是刑法的制订原则之一,表明那种社会是具有宗法性的社会。西晋即开始实行这一原则,则中古社会为宗法性社会。延续至清代已经有一千数百年的历史。清代的承袭,自然依旧是宗法性社会的反映。更有甚者,清代在这方面还有所加强,“杀一家三命”(杀一家非死罪三人)的刑罚,唐律以来是斩决,而乾隆年间修订为“杀一家二命”。一家,指同居的本宗五服至亲,或不同居,凡属期亲者皆是。乾隆四年(1739)定例,杀死功缌卑幼一家二命斩决,改变原来的绞候刑法,
加强对宗族的维护。