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一、诸种不同人群的同罪异罚

同罪异罚施行在各种人群中,以人群及其相互关系作为划分基准,大约可以将同罪异罚归纳为八种类型,其中有有血缘关系的,而更多的是没有血缘关系。

(一)五服宗亲的同罪异罚

五服宗亲间犯罪判刑的同罪异罚最鲜明,在诸种同罪异罚的类型中涉及的生活领域最广泛,执行得也最一丝不苟。

人身伤害。宗亲之间的相互殴打和致死,在犯罪情节完全相同的情形下,两造因为五服关系中地位的不同而有迥异的判刑。

子孙及子媳殴打高曾祖父母、父母,无论成伤与否,均处斩刑,若系谋杀,不论是否实行,都是凌迟处死。 这是十恶之四的“恶逆”罪行,为常赦所不原,即遇大赦等恩诏亦没有幸免的机会。 高曾祖父母、父母故意杀害子孙,已有行动而没有成伤的杖九十,已成伤杖一百,已杀害杖六十徒一年。 祖孙父子同罪,而判刑竟有杖九十与处死、杖六十徒一年与凌迟的悬殊差异。

弟侄谋杀期亲尊长,凡有行动,不论成伤与否皆斩决,造成死亡者凌迟。此亦属恶逆,为常赦所不原。子弟伤害期亲尊属的伯叔父母、在室姑,凡殴打杖一百徒三年,成伤杖一百流二千里,造成肢体折伤杖一百流三千里,若使用金属器具致伤肢体和瞎一目以上绞立决,造成死亡,无论首从皆斩立决。对期亲尊长的同父兄姊,凡殴打杖九十徒二年半,成伤杖一百徒三年,造成肢体折伤杖一百流三千里,若使用金属器具致伤、折肢和瞎一目以上绞立决,造成死亡,无论首从皆斩立决。 子弟谋杀功缌尊长的罪刑,分别是谋杀大功、小功、缌麻尊长,已行而未成伤,为首者流二千里,为从徒三年;已成伤,为首绞决,为从同凡论;已杀,皆斩决。 缌麻以上尊长谋杀缌麻、小功、大功卑幼,已行未伤杖一百徒三年,已伤杖一百流三千里,已杀绞监候;谋杀弟、妹、侄、侄孙、子孙妇,已行未伤杖九十徒二年半,已伤杖一百徒三年,已杀杖一百流二千里,故杀弟妹绞监候。殴同姓无服卑幼,从殴打至造成笃疾,均减凡人斗殴一等治罪,造成死亡绞监候,故杀斩监候。 以宗亲尊长中最疏远的缌麻亲而论,尊长与卑幼相伤害判刑的差别在斩立决与绞监候,而对期亲尊长则是凌迟与绞监候。

告状。法律有“亲属相为容隐”的条文,允许祖孙父子及同居的家人互相隐瞒罪行,自然不许相互告状揭发了,是以有治罪的规则。凡子孙及其妻妾状告高曾祖父母、父母,虽然是据实告发,亦要判处杖一百和三年徒刑,而祖父母、父母之罪并不科断,等同于自首免罪。若是在所告诸事中有一件是不实的,即为诬告,则将处以绞刑。子弟告五服尊长,所告均系事实,依然判罪,即告期亲尊长罚杖一百,告大功尊长杖九十,告小功尊长杖八十,告缌麻尊长杖七十,被其所告的期亲、大功尊长,亦同于自首免罪,小功、缌麻尊长,亦各得减本罪三等。若是诬告,而且告的罪名重大,加所诬罪三等治罪。父祖诬告子孙,毫无反坐之罪。期亲、大功尊长告发卑幼得实,卑幼亦同于自首免罪;小功、缌麻尊长告发得实,卑幼也减本罪三等。期亲尊长诬告卑幼,减所诬告罪三等,大功尊长减二等,小功、缌麻尊长减一等。 这里的同罪异罚,主要表现在祖孙父子方面,子孙据实告状还要判徒刑三年,诬告则是死罪,而祖父诬告无罪。在其他宗亲方面,宗亲相告得实均有减免罪刑的规定,而诬告,就所告之罪,卑幼加刑三等,尊长减刑三等,显示出同罪异罚。如果卑幼告尊长谋反、大逆、谋叛窝藏奸细及非干名犯义之限的被尊长侵害,则是被允许的。

咒骂。子孙及其妻妾辱骂高曾祖父母、父母,判处绞监候,入于秋审情实案件,一般会被处死。 至于父祖责骂子孙,是在施行教令,是正当的,当然与犯罪无关。这里的同罪异罚,是无罚与死罪的区别。

害命图赖。为了图赖于人,伤害他人性命或遗体,以为嫁祸。祖父母、父母故意杀害子孙,图赖他人,判徒刑一年半。这是因为图赖的关系,比故杀子孙的杖六十徒一年判刑加一等。如前所述子孙杀害父祖是凌迟的罪,如为图赖杀害当然仍是凌迟,若用父祖的未葬遗体图赖徒三年。使用期亲尊长尸体图赖徒二年,将大功、小功、缌麻尊长尸身图赖,则分别递减一等治罪。尊长将卑幼遗体图赖他人,处刑杖八十。 祖孙父子之间图赖他人的同罪异罚前提不一样,一为杀害,一为遗体,而杀人者的父祖所处之刑反而比借用尸体的子孙减三等,少坐一年半的牢狱。至于期亲、大功、小功尊长与卑幼之间则是杖刑与徒刑的差异。

亲属相盗。期亲尊长偷盗卑幼财物,未得财杖六十徒一年,得财杖七十徒一年半;大功尊长盗卑幼财,未得财杖七十徒一年半,得财杖八十徒二年;小功尊长盗卑幼财,未得财杖八十徒二年,得财杖九十徒二年半;缌麻尊长盗卑幼财,未得财杖九十徒二年半,得财杖一百徒三年;无服尊长盗卑幼财,未得财杖一百徒三年,得财杖一百流三千里,比盗凡人之财仍减刑一等。卑幼盗窃尊长之财,依凡人论处, 一点不减刑。从期亲尊长到无服尊长的减刑五至一等,对于卑幼,同罪异罚多的竟达六等。

挖掘坟冢。挖掘的情形区分为是否埋葬、是否见棺椁、是否开棺等类型,分别定罪。期亲卑幼挖掘尊长坟冢,未至棺椁,为首者发配极边足四千里充军,为从者极边充军;挖掘至棺椁,为首云贵两广烟瘴充军,为从极边足四千里充军;开棺见尸、弃尸卖坟,为首斩候,为从云贵两广烟瘴充军。功缌卑幼挖五服内尊长坟冢,未至棺椁,为首边远充军,为从近边充军;见棺椁,为首极边足四千里充军,为从边远充军;开棺见尸、弃尸卖坟,为首斩候,为从云贵两广烟瘴充军。卑幼盗尊长未殡未葬尸柩者,未开棺椁,按服制,与挖掘未至棺椁罪同;开棺见尸,按服制,与挖掘见棺椁者罪同。

子孙挖掘祖父母、父母坟冢,均不分首从,已行未见棺皆绞决;见棺椁者皆斩决;开棺见尸、毁弃地撒死尸皆凌迟;见尸至三冢,除正犯凌迟外,其子发伊犁。子孙将祖父母、父母未殡未葬棺椁打开见尸,不分首从皆斩决;未开棺椁,事属已行,确有显迹,皆绞决。毁坏缌麻尊长以上未葬尸,斩候;弃而不失其尸,毁而但髡发若伤者,杖一百流三千里。毁弃祖父母、父母尸首,不论残失与否,斩候。在缌麻以上尊长坟内熏狐狸,因而延烧到棺椁,杖九十徒二年半,烧及尸身杖一百流二千里;于祖父母、父母坟内熏狐狸杖一百,导致烧棺椁杖一百徒三年,因而烧尸绞候。

尊长挖掘缌麻卑幼坟墓,开棺椁见尸、毁弃未葬尸杖一百徒三年,毁弃未失尸杖九十徒二年半,坟内熏狐狸烧棺椁杖七十徒一年半,坟内熏狐狸烧尸杖九十徒二年半;尊长对小功卑幼坟墓,开棺椁见尸、毁弃未葬尸杖九十徒二年半,毁弃未失尸杖八十徒二年,坟内熏狐狸烧棺椁杖六十徒一年,坟内熏狐狸烧尸杖八十徒二年;尊长对大功卑幼坟茔,开棺椁见尸、毁弃未葬尸杖八十徒二年,毁弃未失尸杖七十徒一年半,坟内熏狐狸烧棺椁杖一百,坟内熏狐狸烧尸杖七十徒一年半;对期亲卑幼之墓,开棺见尸、毁弃未葬尸杖七十徒一年半,毁弃未失尸杖六十徒一年,坟内熏狐狸烧棺椁杖九十,坟内熏狐狸烧尸杖六十徒一年;父祖对子孙,开棺椁见尸、毁弃未葬尸杖八十。尊长盗卑幼未殡未葬尸柩,开棺见尸,为首缌麻尊长徒二年半,未开棺椁徒二年;小功以上以次递减;为从之尊长亦各按服制减为首之罪一等。

子孙卑幼挖掘父祖、五服尊长棺椁,重罪至凌迟、斩首;父祖及五服尊长挖掘子孙卑幼坟墓,重罪不过是杖一百徒三年,未至流刑和死刑,差别在五等以上。

人命私和。高曾祖父母、父母被人杀害,子孙私和,杖一百徒三年,若受赃,不计赃数,流三千里;期亲尊长被害,卑幼私和,杖八十徒二年;大功尊长被害,卑幼私和,杖七十徒一年半;小功尊长被害,卑幼私和,杖六十徒一年;缌麻尊长被害,卑幼私和,杖一百。子孙及其妻被杀,父祖私和,杖八十,受贿杖一百;缌麻卑幼被杀,尊长私和,杖九十;小功卑幼被杀,尊长私和,杖一百;大功卑幼被害,尊长私和,杖六十徒一年;期亲卑幼被害,尊长私和,杖七十徒一年半。 同一服制的尊长、卑幼的私和,尊长比卑幼减罪一等,如期亲尊长的徒一年半,而期亲卑幼则为徒二年。

以上同罪异罚是双向的,是罚有轻重之别,现在要附带说一下单向的刑罚,即类似的事情,在父祖尊长那里无可非议,而到子孙卑幼方面则是有罪判刑。比如祖父母、父母犯案被囚禁,子孙自行嫁娶者杖八十,男娶妾、女嫁为妾减二等。 父祖对子孙不存在这样的事情。又如丁忧守制,子孙如果是官员,匿丧不报,革职;补授初选等官丁艰未毕即出仕就考,革职;诸生、举人服丧期间不得参加科举考试。 父祖没有因子孙的亡故而“丁忧守制”的问题。还有专门为侍养老亲的终养制度,即家有八十岁以上的祖父母、父母,并无次丁侍候,官员弃而不顾,上任或留任做官,杖八十。 [1]

(二)五服姻亲的同罪异罚

姻亲而有服制关系的人,在案件中同样“准五服以制罪”,出现同罪异罚的现象,只不过异罚的差别比宗亲间的要小一些。其具体情形,笔者将按照人们各种姻亲关系说明异罚的情况,而不似上一目依发生事故的性质来解说。

外祖父母与外孙的同罪异罚。外孙对外祖父母服制上虽属于小功,犯案在量刑上则以期亲对待。谋杀外祖父母,不论已未成伤斩立决,若致死凌迟处死;殴打外祖父母杖一百徒三年,成伤杖一百流二千里,折伤杖一百流三千里,刃伤、折肢、瞎一目以上绞决,死亡斩决。 外祖父母对外孙是缌麻服,谋杀外孙已行未伤杖九十徒二年半,成伤杖一百徒三年,已杀杖一百流二千里;殴打外孙,造成笃疾也属无罪,致死杖一百徒三年。 在殴打、成伤两级判刑上,外孙比外祖父重一等,而至重伤以上,差别悬殊,一为斩决,一为流二千里,相差三等。

岳父与女婿的同罪异罚。女婿与岳父是缌麻服。女婿殴打岳父,只要有行动,杖一百徒一年;折伤以上,各加凡斗伤罪二等,折二齿二指以上杖七十徒一年半,折肋、眇二目、刃伤杖九十徒二年半,折跌肢体、瞎一目流三千里,笃疾绞监候,死斩监候,故杀斩监候。岳父殴打女婿是缌麻尊长殴打缌麻卑幼的判刑,不成伤无罪,成伤减凡人一等,即折一齿、一指、眇一目杖九十,折二齿二指以上杖一百,折肋、眇二目、刃伤杖七十徒一年半,折跌肢体、瞎一目杖九十徒二年半,笃疾杖一百徒三年,死绞监候。 总之,翁婿之间的判刑之别,在死刑方面女婿加重一等,而在折伤方面,女婿加重三等。

姑表兄弟、舅表兄弟、姨表兄弟之间均为缌麻服,然因人们之间的少长不同,而有判刑轻重的区别。作为姑舅两姨表弟妹,殴打姑舅两姨表兄姊杖一百,折一齿一指、眇一目杖六十徒一年,折二齿二指以上杖七十徒一年半,折肋、眇二目、刃伤杖九十徒二年半,折跌肢体、瞎一目流三千里,笃疾绞监候,致死斩监候,故杀斩监候。姑舅两姨表兄姊殴打表弟妹,不成伤无罪,折一齿一指、眇一目杖九十,折二齿二指以上杖一百,折肋、眇二目、刃伤杖七十徒一年半,折跌肢体、瞎一目杖九十徒二年半,笃疾杖一百徒三年,死绞监候,故杀绞监候。 判刑之别在于表弟妹重一等至三等。

(三)拟制血亲的同罪异罚

无子立嗣或收养义子、有子收养义子,是社会上常见的现象。立嗣的法定原则是先尽近房昭穆相当的血亲,即所谓“应继”,次及少疏血亲,是为“爱继”,这些都是有血缘关系的,其继嗣关系形成之后,新的父子关系如同亲子一样,法律地位亦以此关系来确定,他们之间所形成的案件,判处就是按亲生祖孙父子关系的法则,没有任何不同,所以不是这里所要讨论的事情。这里所说拟制血亲关系,系指没有真正的血缘关系而有名分上的血亲关系,即义父与义子、继父与继子,有的义子、继子就是义父、继父的继承人(法嗣)。这种拟制亲的关系,在法律上也是同罪异罚的,只是异罚的程度要小于前述血亲关系者。

义子与义父母,以及义父的父母、祖父母之间犯罪,视其义子与义父母相处年月、婚否区别两种情况来定。十五岁以下进入义父母家、恩养已久,或十六岁以上进入而由义父母为其成亲,义子只要有殴打义父母及义父的父母、祖父母行为斩立决,致死则凌迟。反之,义父母及义父之父母、祖父母殴打义子至折跌肢体才杖八十,笃疾杖九十,拨给产业,让其复归本宗,致死杖一百徒三年;谋杀义子,已行未伤杖九十徒二年半,已伤杖一百徒三年,已杀杖一百流二千里。以致死而言,流二千里与斩决之间,有四个刑级的差距。过房在十五岁以下,然而恩养未久,或在十六岁以上未曾分产配室,义子殴义父母及义父的父母、祖父母杖一百,成伤流三千里,折一齿一指、眇一目绞监候,致死斩立决,故杀凌迟。义父母及义父之父母、祖父母殴义子成伤并不判刑,折一齿一指、眇一目杖七十,折二齿二指以上杖八十,折肋、眇二目、刃伤杖一百,折跌肢体、瞎一目杖七十徒一年半,笃疾杖八十徒二年,死杖一百徒三年,故杀杖一百流二千里。 仍以致死而言,徒三年与斩决之间也是四个刑级的差别。义子凡骂祖父母、父母绞监候,入于秋审情实,等待他的就是绞决命运。 义父子判刑之别相差悬殊,唯比祖孙父子的差别要小一点。此外,不论什么样情形的义子,殴打家长的期亲、外祖父杖一百徒三年,成伤流三千里,折一齿一指、眇一目绞监候,致死斩监候,故杀凌迟。

拟制亲的另一种类型,是妇人前夫之子与后夫形成的继父子关系,其中法律上又区分为三种情形。自来没有同居过的继父子之判刑,不实行同罪异罚的原则,而是依凡人论处,下述两种关系就施行同罪异罚了:先前同居今不同居者,义子殴继父杖六十徒一年,折二齿二指以上杖七十徒一年半,折肋、眇二目、刃伤杖九十徒二年半,折跌肢体、瞎一目流二千里,笃疾流三千里、仍须赡养,死斩监候,故杀斩监候;继父殴继子,用手足笞一十,用他物笞二十,成伤笞二十或三十,拔发方寸以上笞四十,折二齿二指以上杖一百,折肋、眇二目、刃伤杖七十徒一年半,折跌肢体、瞎一目杖九十徒二年半,笃疾杖一百徒三年,死绞候,故杀斩监候。继父子现在同居者,继子殴继父杖七十徒一年半,折二齿二指以上杖八十徒二年,折肋、眇二目、刃伤杖一百徒三年,折跌肢体、瞎一目流二千五百里,笃疾流三千里、仍须赡养,死斩监候,故杀斩监候;继父殴继子用他物笞一十,成伤用他物笞二十,拔发方寸以上笞三十,折二齿二指以上杖八十,折肋、眇二目、刃伤杖六十徒一年,折跌肢体、瞎一目杖八十徒二年,笃疾杖九十徒二年半,死绞候,故杀斩监候。 现今同居者之刑重于不同居者。对继父子的判刑,以笃疾而论,流三千里与徒三年是三等的差别。

还有一种异姓结拜,也是拟制亲关系,不过法律不承认,不仅不实行同罪异罚,甚而对结拜者加重处罚。这就是异姓歃血订盟焚表结拜弟兄,照谋叛未行律,为首者绞监候,为从者杖一百流三千里。 这与本论题无关,不再多说。

(四)准(比附)血亲五服关系的同罪异

所谓准五服关系,是说没有血缘关系的两造,法律按五服关系的原则来判刑,或者可以说比附五服关系判案。具体来说是指受业师徒的斗杀案件的判刑标准。

清律“十恶”第九曰“不义”,系指部民杀害本属知府知州知县,军士杀本管指挥千户百户,吏卒杀本部五品以上长官,弟子杀害现在受业师亦属于这一范畴。 弟子与师父的关系,因受业师的职业区分出两种类型,清代在不同时期两类人员亦有变动,在相当长的时间内,以授受儒家文化为内容的受业儒师与儒学生为一类,宗教信仰的僧侣、尼姑、喇嘛、道士、女冠的师徒及匠艺人的师徒为另一类,到宣统年间则以僧尼道士喇嘛女冠师徒为一类,儒学及匠艺人等师徒作另一个类,对不同类型的师徒在法律处断上亦有所差异。 通常的原则是儒师比照五服制的期亲,僧尼、匠役比照大功,即儒师、僧尼分别成为其弟子的期亲尊长、大功尊长,而他们的弟子则分别成为期亲卑幼、大功卑幼。

弟子殴受业儒师,杖九十徒二年半,成伤杖一百徒三年,折伤杖一百流三千里,折跌肢体、瞎一目、刃伤绞决,笃疾绞决,致死斩决,故杀凌迟。儒师因弟子违犯教令以理殴责,成伤、折伤均勿论,折跌肢体以上始治罪,按殴期亲卑幼律问拟,致死处刑杖一百徒三年。弟子故杀儒师属于恶逆罪,常赦所不原,故凌迟处死。 因按期亲尊长、卑幼论刑,故此种师徒相犯,处刑差别甚大。

弟子殴僧尼、道士、喇嘛、女冠、匠艺人等之师父杖七十徒一年半,折一齿一指眇一目杖八十徒二年,折二齿二指以上、髡发杖九十徒二年半,折肋、眇两目、刃伤杖一百流二千里,笃疾杖一百流三千里,致死绞监候,故杀斩决。师父以理殴责弟子,造成折跌肢体以上重伤开始按殴大功卑幼律问罪,致人死命的绞监候。

(五)主仆名分的同罪异罚

这里说的是主人与奴婢、雇工人(法律名词,与“雇工”不是一种含意)关系的法律,并且涉及到旧主、与主家毫无关系的良人,所以又不仅是主奴关系的同罪异罚。奴婢与主人不仅生活在一起,并被视为“家人”,八议中的应议之人指的是勋贵和高级官员及其直系亲属,然而在“应议者之父祖有犯”条例及释文中特别提到“其余亲属、奴仆、管庄、佃甲”,或“其余亲属、家人、管庄、佃甲”,或“家人、伴当、管庄、佃甲”, 条例特别指明他们犯罪不但不减罪,反而加刑,无非是让应议者严加管束他们,可见在法律认定上他们与主人的关系非同一般,实际上在给奴婢治罪时是将他们置于子孙地位,处刑是同样的。由于主奴同居,碰撞必定是多方面的,所以相关律文也多。

在伤害方面,奴婢谋杀家长及家长期亲、外祖父母,已行,不论已未成伤,预谋之奴婢皆斩决,已杀皆凌迟。与子孙处刑完全一样。奴婢谋杀家长缌麻以上内外亲,已行未伤为首者流二千里、为从者徒三年;已伤,首绞决,从同凡论;已杀,皆斩决。家长故杀奴婢徒一年。

在私和方面,家长及其祖父母、父母被杀,奴婢私和杖一百徒三年,受贿者不论赃数俱流三千里;奴婢被杀,家长私和者杖八十,受贿至多杖一百。

在图赖方面,奴婢将家长未葬尸身图赖人者徒三年;家长故杀奴婢图赖人者徒一年半。因为是为图赖他人,才比故杀罪加一等,由一年加为一年半。这同父祖图赖他人杀子孙又是同罪的。

在告发方面,奴婢告家长及家长缌麻以上亲者,与子孙卑幼罪同;家长诬告奴婢勿论。与此相关的家长、奴婢相为容隐方面,奴婢为家长隐者,皆勿论;家长不得为奴婢容隐,因为主人有责任自主或协助政府治他们的罪。

在辱骂方面,奴婢骂家长者徒二年,骂家长期亲及外祖父母杖一百,大功杖六十,小功笞五十,缌麻笞四十,而主人辱骂奴婢无罪。

在互盗财物方面,奴婢盗家长财物,为首者减凡盗罪一等,为从又减一等;奴仆若是强劫家长财物及勾引外人同劫家长财物者,悉照凡人强盗律定拟,其有杀伤家长者从重论。

在挖掘家长坟冢方面,奴婢挖掘家长坟冢,已行未见棺椁,为首者绞候,为从者近边充军;见棺椁,为首绞决,为从绞候;开棺见尸,为首斩决,为从斩候;毁弃撇撒死尸皆斩决。盗家长未殡未埋尸柩,未开棺椁为首绞候,为从近边充军;开棺见尸,为首绞决,为从绞候;毁弃撇撒死尸皆斩决。家长没有挖掘奴婢坟墓的罪。

赎身奴婢谋杀旧主(原先的主人),同对现在主人一样,皆斩立决,已杀则处凌迟。判处如此重刑,是因为“主仆恩义犹存” 。远远超过凡人斗殴的刑罚,令后世之人难以想象。

奴婢与同家长无关系的良人发生斗殴,并不按凡人关系来处刑,也是加重刑罚,即加凡人罪罚的一等,致人于笃疾,绞监候,致死则斩监候,而良人侵害他人奴婢则减凡人罪的一等,即使故意杀害,也仅罪至绞监候。这样一出一入,就有二等罪的差别。至于家长的内外缌麻、小功亲属打伤奴婢,各减凡人罪二等,大功亲则减三等,致死,减刑为杖一百徒三年。 因为奴婢是贱民,不是良人,也就没有凡人的法律地位,对他们的惩罚就来得特别重,同罪异罚在他们身上体现得极其鲜明。

奴婢之外,还有雇工人,与主家也是同罪异罚,其具体情况放在注释中略述,不再多说。

(六)夫妻的同罪异罚

夫与妻、妾在五服制里就不对等,不在一个服制里,妻为夫、妾为家长服斩衰之服,夫为妻服齐衰服,为有子之妾服小功服,到了法律里同罪异罚就显现出来。

夫妻殴杀的判刑。妻谋杀夫、妾谋杀家长,已有行动处斩,已杀处凌迟。妻殴夫,只要有行动,即处杖一百;至折伤以上加凡斗伤三等治罪,折一齿一指、眇一目则杖八十徒二年;折二齿二指、髡发杖九十徒二年半;折肋、眇二目、刃伤流二千里;折跌肢体、瞎一目流三千里;达到笃疾的程度,判处绞决;致死斩决;故杀凌迟。妾殴家长(夫)比妻罪行重加一等,但殴杖六十徒一年;折一齿一指、眇一目则杖九十徒二年半;折二齿二指、髡发杖一百徒三年;折肋、眇二目、刃伤流二千五百里;折跌肢体、瞎一目绞决;笃疾绞决;致死斩决;故杀凌迟。夫殴妻,不到折伤程度不论罪,至折伤以上减凡人二等;杀死妻,拟刑绞监候;故杀,也是绞监候。若妻、妾殴骂夫之祖父母、父母,夫遂擅自杀死妻、妾杖一百,而且由祖父母、父母亲投诉才治罪。若夫殴骂妻、妾,被殴骂人因而自杀,并不论夫之罪。家长殴伤妾,至折伤以上,减殴伤妻二等,至死者杖一百徒三年。家长谋杀有子之妾,已行未伤处杖一百徒三年;已伤杖一百流三千里;已杀绞候。殴打折一齿一指、眇一目杖八十;折二齿二指、髡发杖九十;折肋、眇二目、刃伤杖六十徒一年;折跌肢体、瞎一目杖八十徒二年;笃疾杖九十徒二年半;致死绞候;故杀绞候。就夫妻致死罪刑而言,妻、妾必是死刑立即执行,甚而凌迟处死,夫则是绞监候,仍有存活的可能,所以不是一个刑级之别。

妻、妾对夫被害私和,杖一百徒三年,受财流三千里。夫对妻、妾被害私和,杖八十,受财杖一百。流三千里与杖一百,有七个刑级的差别。

妻弃夫尸体,绞监候,损坏尸体,则减一等;夫毁弃妻尸体,比依尊长毁弃期亲卑幼死尸律,于凡人杖刑流刑上递减四等,杖一百徒一年半,仅是毁损,再减一等。这是死刑与徒刑之异,中间隔着流刑。

夫、妻、妾同罪异罚,还体现在妻、妾对夫之祖父母、父母身上,妻对舅姑、妾对家长犯罪,至极刑凌迟处死,家长谋杀子孙妇,最严重是杖一百流二千里;故杀亦是流二千里,故杀子孙妾徒一年半。 双方的同罪异罚,在三个刑级以上。

(七)两造关系的平民同罪异罚

这里是专指平民之间的人命案件,凶犯因存留养亲、存留承祀制度而得免死,不去抵罪,而不够存留养亲、存留承祀条件的凶犯当然以死刑抵罪,相同案子的案犯因家庭成员状况的不同,而有相异的结果,笔者认为这是一种同罪异罚的类型。

杀人犯抵罪判死刑,但致死人命系由误杀、戏杀、擅杀和情节轻的斗杀造成,或因救亲情切而伤人致死,并非常赦所不原的十恶之罪,而高曾祖父母、祖父母、父母年龄在七十岁以上,或有疾病,家中又没有十六岁以上成丁的人可以侍养,经过审理,可能不按一般常规拟抵——判处绞监候,而将凶犯存留下来侍养老亲。还有一种情形,即罪罚是独子,母亲是孀妇,且守节已二十年,本身年龄已经达到五十岁,也属于存留养亲范围。又有一种情形,就是兄弟都犯死罪,若全部处死,家中老亲无人侍养,于是存留一人养亲。此外,胞弟殴死胞兄及大功、小功尊长,本律是斩决的罪名,若家有老亲而无以次成丁者,可以改为斩监候,遇秋审、朝审再议。当然,存留养亲的罪犯死罪饶过,另处刑罚,并追埋葬银二十两(数量前后有变动)给死者家属,无经济能力者追一半。这种存留养亲固然使得凶手老亲有人侍养,可是被害人的祖父母、父母年龄也在七十岁以上,或者有笃疾,家中亦没有十六岁以上成丁的人侍养,或者其母是孀妇,本身是独子,他的被害,弄得老亲无人侍养,凶手的老亲却有人侍奉,岂不出现新的不公平,因此法律改定,被害人家无以次成丁者,凶犯就不能留养。 符合存留养亲条件的凶犯得以留下性命,而不具备条件的凶犯就受死刑,这二者比较,岂不可以视作同罪异罚!

以上是存留养亲的基本情形,实际上留养的情况要复杂得多。若凶犯有老亲,家无以次成丁,可是有兄弟或侄儿出继,甚而本身就是出继者,要不要存留?于是规定,出继的兄弟、侄子归宗养亲,本身所继之家另行立继,因此不许存留养亲;倘若兄弟、侄子所继之家无可另继之人,不能归宗,罪犯本人所后之家亦无可另继者,仍准许申请存留养亲。随后对此有所改定,凡犯徒罪的人犯,兄弟及侄不必归宗,以免所后之家另立继嗣的烦难,以及兄弟、侄归宗后出现的新纷争,如此罪人又可能留养。尊长故杀卑幼,如系亲老丁单,亦有可能存留养亲。杀死犯罪嫌疑人的凶犯可以留养。 被害人系不孝之独子,凶犯仍可留养。

存留承祀,系从存留养亲条例分离出来。存留养亲是施恩,然若无老亲,犯人没有留养必要,不过同胞兄弟相残,主要是弟杀兄,弟抵罪处死,若家中再无其他男子,则会户绝,故出现承祀的问题。又,夫杀妻亦同样有承祀之事。雍正四年五月刑部议复吕高戮死胞兄吕美一案,奉旨:一家兄弟二人,弟殴兄致死,而父母尚存,家无次丁,则有存留养亲之请,倘父母已故,而弟杀其兄已无请留养亲之人,一死一抵,必致绝其烟祀,此处甚宜留意。遂议定有此情状者免死,减等枷号三个月、责四十板,存留承祀。 另有丈夫过失殴死妻子,父母已故,家无承祀之人,于雍正十一年议准定例准许存留承祀,并将该犯枷号两个月、责四十板。

有老亲需要侍养的凶犯得到免死的机会,而无老亲,或虽有老亲但家有其他成丁侍养,这样的凶犯就要处死,这一死一留不也是一种同罪异罚吗!家无承祀之人的杀兄凶犯可以获得存留承祀,而家有承祀之人的杀兄凶犯则不能存留免死,这同样情形的凶手有了异样的处刑,也应是同罪异罚。

(八)构成冲突关系的官民同罪异罚

贵胄与平民之间亦具有类似同罪异罚的状况。官员与民争执犯案,可以以赎代刑,这其实也是同罪异罚。这且不说,单讲皇亲的民事纠纷中的同罪异罚。八议中的议亲对象,包括皇家袒免以上亲(皇帝五服宗亲和皇帝高祖的兄弟之后裔),以及太皇太后、皇太后缌麻以上亲,皇后小功以上亲,皇太子妃大功以上亲。平民但殴皇家袒免以上亲杖六十徒一年,但殴缌麻亲杖七十徒一年半,但殴小功亲杖八十徒二年,但殴大功亲杖九十徒二年半,但殴期亲亲杖一百徒三年;成伤,袒免以上亲杖八十徒二年,缌麻亲杖九十徒二年半,小功亲杖一百徒三年,大功亲流二千里,期亲亲流二千五百里;折肋、眇二目、刃伤,袒免以上亲徒三年,缌麻亲流二千里,小功亲流二千五百里,大功亲、期亲亲流三千里;折跌肢体、瞎一目,袒免以上亲流二千五百里,功缌期亲均流三千里;瞎二目折两肢,均绞候;致死均斩候。 皇亲殴打良人,因议亲之故,审判程序就受到优待,所谓“凡有所犯,另加拟议”,就是应议者犯罪,实封奏闻取旨,不许擅自勾问,若奉旨推问者,开具所犯及应议之状,先奏请议,议定奏闻,取自上裁;应议者的祖父母、父母、妻及子孙、外祖父母、伯叔父母、姑、兄弟姊妹、女婿、兄弟之子犯罪,听从有司依律追问,议拟奏闻,取自上裁。应议者及其亲属的最后判决,均由皇帝裁决,司法官只是提出处刑的建议。 他们和凡人的斗殴之罪,经过减免,又要比凡人相殴轻了许多。

此外,由于奴婢、雇工人与同罪异罚的关系,令我们想到地主与佃户有没有同罪异罚的问题。清朝在礼仪方面规定:“佃户见田主,不论齿叙,并行以少事长之礼;若亲属,不拘主佃,止行亲属礼。” 既然明确主佃是少长关系,那么是否在判刑上区分出尊卑呢?在法律上没有发现平民主佃的异样规定,应该说同罪异罚没有出现在这种关系中。

综观上述八种同罪异罚,不难理出一个共同点,即以五服关系论罪——实行“准五服以制罪”刑罚原则。法律严格地细致地区分宗族的尊卑长幼,父祖子孙间的,期亲间的,大功间的,小功间的,缌麻间的,无服尊长与无服卑幼间的,甚而在尊者方面还要区分出尊属、尊长。如此严格尊卑长幼之别,是为强调尊卑长幼的秩序,亲疏、尊卑、长幼关系在判案量刑中几乎成为决定性因素:尊与卑是一个基本的划线,崇尊抑卑,所以对二者的处断,一减刑一加刑;亲与疏是另一个重要原则,卑幼对越亲近的尊长犯罪,处刑越重,反之尊长对越亲近的卑幼犯罪,处刑越轻;长与幼是进一步区分人们在五服制中的位置,同样是判刑的不可忽视的原则,故而长幼同罪异罚。

由同罪异罚,让我们知道“准五服以制罪”的实行范围,不限于血亲关系的人,还有拟制血亲者、比附血亲者、主仆关系的人、夫妻(妾)关系的人,以及因冲突构成案件的平民、官员。所以“准五服以制罪”实施对象的内涵是宗亲和姻亲,外延是拟制亲、主仆、师徒,以至官民,可见施行范围之大,影响人群之广,更可见它在中国古代法律中的重要地位和作用。 rVFDbFvJUJczsj1TUIdNT5Ca4YD4AkBuQIHutnVOqZ28IifE+1i8sooz3qSIqRjF

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