刑法,是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。换言之,任何一部法要被称为刑法,一定有两个部分:一个是犯罪论,一个是刑罚论。
秦朝末年,刘邦进咸阳后,为了取得民心,将关中父老豪杰招聚一堂,约法三章,不论是谁,都要遵守三条法律:杀人者要处死,伤人者要抵罪,盗窃者也要判罪。约法三章的第一条“杀人者死”,就是一个非常典型的刑法规定,犯罪论的表述是“杀人”,刑罚论的表述是“死”。
刑法发展的一个重要方面就是刑罚演变的历史。对于刑罚的起源,古今中外,人们提出过无数假说,众说纷纭,仁者见仁,智者见智。
最古老的学说认为,刑罚起源于“天”,也称“神授说”。中国古人将“天”作为万物的起源,君主之权也出自天授,故称“天子”,刑罚权是君主权力的重要体现,自然也来源于天。统治者不过是代天行罚,刑罚源自“圣人因天讨而作五刑”。中国历史最古老的文献之一《尚书·甘誓》记载夏启攻伐有扈氏的檄文,这封檄文相当于战争动员令,在檄文中,夏启说自己奉上天之命令剿灭有扈氏,以“恭行天罚”。
《圣经》记载:“在上有权柄的,人人当顺服他,因为没有权柄不是出于神的。凡掌权的都是神所命的。所以,抗拒掌权的就是抗拒神的命;抗拒的必自取刑罚。作官的原不是叫行善的惧怕,乃是叫作恶的惧怕。你愿意不惧怕掌权的吗?你只要行善,就可得他的称赞。因为他是神的用人,是与你有益的。你若作恶,却当惧怕,因为他不是空空的佩剑,他是神的用人,是申冤的,刑罚那作恶的。”(《罗马书》13:1-4)此处所说的“佩剑的权力”就是世俗政权对犯罪施加刑罚的权力。在西方世界,启蒙运动之前,刑罚来源于上帝的授予一直都处于通说地位。
我国传统的观点还认为刑罚起源于战争。古代不少学者认为,刑罚的产生与战争密不可分,《汉书·刑法志》记载:“自黄帝有涿鹿之战以定火灾,颛顼有共工之陈以定水害。……夏有甘扈之誓,殷、周以兵定天下矣”。
刑起于兵、兵刑同一,最初的刑罚就是对在氏族战争中的战败者、叛乱者和违反军纪者的处罚。远古时期,兵刑并未严格区分,奴隶主用甲兵征讨异族,用刑罚来统治已被征服的氏族,兵与刑的区别是“刑外”与“刑内”的关系,如司马迁在《史记·律书》中就说:家庭不能废除教鞭,国家不能取消刑罚,天下也不可能没有战争。刑罚刑内,诛伐刑外。
启蒙运动之后,人们开始不满足于对刑罚起源神秘性的讨论,纷纷提出了其他一些理论,比较典型的是社会契约理论和正义理论。
社会契约理论认为,国家与法的形成,起源于早期人们为了获得生存的社会保障,自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。为了保障自己的利益,缔约者同意如果自己侵犯了公众的利益,就应当接受惩罚。
意大利法学家贝卡利亚以此说阐明了刑罚权的起源,他说:在人类历史的某个阶段,为了争夺利益,人们相互残杀,朝不保夕,他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”,“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权”。
康德、黑格尔这两位如雷贯耳的德国哲学巨匠则是正义理论的倡导者。这种学说认为社会对犯罪处以刑罚是正义的当然要求。康德说:“如果你诽谤了别人,你就是诽谤了自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人,你就是打了自己;如果你杀了别人,你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人,就是满足犯罪人“报复的权利”,而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之,国家有义务对犯罪人施以刑罚,“如果不这样做,……是对正义的公开违犯”。
黑格尔用否定之否定学说来为刑罚的正义理论背书:犯罪是对法的否定,刑罚是对犯罪的否定,所以刑罚不过是否定之否定,刑罚具有自在自为的正义,加于犯罪人的刑罚不但是自在正义的,因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志,是他的自由的定在,是它的法,所以是正义的;不仅如此,而且它是在犯人自身中立定的法,处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚,他就得不到这种尊重。 通俗地说,惩罚犯罪人其实只是对他理性的尊重。
也许人类的理性很难准确解开刑罚起源的密码,但是上述关于刑罚起源的讨论至少可以给我们一些启发。尤其是社会契约理论和正义理论这两种近代有关刑罚起源的学说,直观地告诉我们为什么刑事立法应当遵循民主程序,以及刑罚有追求正义的内在要求。
刑法是最严厉的部门法,它打击的犯罪是最严重的社会不轨行为,它所施加的刑罚也是最严厉的惩罚措施。我国法律体系由7大法律部门构成:宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法,以及程序法。它们都被称为部门法。而《治安管理处罚法》虽然也规定了强制方法,但其严厉程度一般都轻于刑罚。所以,它不属于刑法。很多人往往把《治安管理处罚法》规定的处罚措施看成刑罚,这是一种严重的误解,《治安管理处罚法》打击的是没有达到犯罪程度的治安违法行为,其措施也只是罚款、行政拘留等行政处罚措施,而不是刑罚。
刑法如此严厉,不到万不得已不应轻易使用刑法武器。刑法具有补充性,只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法保护。如果其他部门法不认为行为违法,那在刑法上也不应该构成犯罪。刑法是补充法,不可能出现不是违法行为,却是犯罪行为的现象。
一个非常经典的案件是帅某骗保案 ,帅某虚构母亲年龄,为其母亲张某向某保险公司投保了康宁终身保险,死亡保险金27万元。根据康宁终身保险条款的规定,凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人,由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向保险公司投保本保险。经查,帅某将母亲户口年龄篡改,将当时已经77岁的老母年龄改小为54岁,使其符合投保年龄,并找他人代为体检参保。三年后被保险人因疾病身故,帅某向保险公司申请保险理赔,要求保险公司支付身故保险金27万元。保险公司发现有诈,遂向公安机关报案。这个案件从表面上看,符合刑法有关保险诈骗罪的规定,但当年的《保险法》第54条的规定,“投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但是自合同成立之日起逾二年的除外。” 也就是说,按照《保险法》的规定,虚构事实的保险合同如果履行了2年以上,那就按有效合同对待,也就不是骗保,显然在刑法上也就不宜以犯罪论处。
想一想
神授说、战争说、社会契约理论、正义理论,你赞同哪种刑罚起源学说?