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第二节
技术标准与专利权的融合趋势

一、技术标准概念的澄清

“技术标准”也是一个被普遍提及的概念,经常与“标准”混同使用。有学者认为,技术标准是目前数量最多、具有重要意义和广泛影响的一类标准。 所谓技术标准,是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场进入的要求。技术标准的实质就是对一个或几个生产技术设立的必须符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。 还有学者总结,技术标准是对重复性的技术事项在一定范围内所做的统一规定,以科学、技术和实践经验的综合成果为基础,经过有关方面协调一致,由公认机构批准、以特定形式发布,作为社会生产、建设以及商品流通中共同遵守的技术准则和依据,是目前数量最多与影响最广泛的一类标准。 所以可以这样认为,技术标准和标准的概念混用源于对标准的分类。

按照性质来划分,标准分为技术标准、管理标准和工作标准。美国学者还有一种独特的标准分类方法:根据标准的制定主体不同,将标准分为法定标准(De Jure Standard)和事实标准(De Facto Standard)。法定标准是由政府标准化组织或政府授权的标准化组织制定;事实标准是某个企业或具有市场垄断地位的极少数企业建立的。事实标准中比较典型的是微软公司的Windows操作系统和INTEL公司的微处理器。这两个企业本身并没有将技术方案推广成实际的标准化工作,却充分利用所拥有的专利,抢占市场,让产品得到世界公认,最终在市场竞争中成为市场占有率高的企业,“事实上”就为该产品定下了技术标准,即“Wintel事实标准”。 法定标准与事实标准的分类并不是绝对的,二者不是非此即彼的关系,它们之间既有共性,又有个性。事实标准是企业的相关技术在市场中被大量使用获得公认而确定起来的,是市场对特定技术选择的结果,其中的知识产权由确立标准的企业自由且直接行使,受限制较小,多以“私有协议”、“联合声明”等形式出现。 所以事实标准发展到一定程度有可能转化为法定标准,即使不转化为法定标准,其对市场竞争的影响也较大,容易发生限制竞争的纠纷。

可以这样总结,技术标准作为标准体系中的主要构成部分,与其他标准的重要区别表现在:技术标准与知识产权联系非常紧密,技术标准中往往有大量的知识产权。 所以,本书认为狭义上的“标准”一般就是指“技术标准”,在本书研究论证过程中,如无特殊说明,这两个概念的范畴是一致的。

二、技术标准与专利权的表面冲突

专利(权)是一种法定的垄断性权利,设定专利权的目的与其对社会的激励作用密不可分。正如联合国认为的那样,专利的主要作用是:(1)在有限的时间内授予专有的地位,为对研究与发展以及对生产的投资取得利润提供合理的可能性;(2)鼓励迅速向公众充分公开新技术。 专利权人通过自己使用或许可他人使用其权利,在权利人获取利益的同时进一步推动科技进步与创新。但是专利(权)无论是作为古代君王特许的垄断经营权,还是近现代民事法律制度保护的民事权利,其本质属性是私有、垄断、独占。美国最高法院从20世纪初开始,用“公法”视野看待专利法的问题。近年来,国内不少学者也接受这种观点,开始主张知识产权兼具私权和公权属性,提出“知识产权公权化”的理论。 但是笔者认为,专利权在运用时对其权利的限制并不能从根本上否定其私权属性,所以并没有也不应该彻底改变专利的私权本质。从前文对标准内涵的界定可以得知,标准的天然属性是“统一、规范、通用”。所以,如果从法律属性来分析标准和专利,我们发现专利具有私权属性而标准是公共属性,这两者分属不同范畴,天然是冲突和排斥的。

专利的专有性与标准的统一性也是相冲突的。专利的垄断属性源于作为知识产权客体的本身的特点——非物质性和非消耗性。专利的非物质性表现为:“人们对它的‘占有’不是一种实在而具体的控制……它可以为若干主体同时占有,被他们共同使用。” 专利的非消耗性体现在其开发成本很高但分配成本可能为零。所以,如果不赋予开发者垄断权,就会必然导致大量的搭便车者的利用行为,从而动摇知识产品开发的信心和科技进步的基础。 而随着知识经济的效用不断增强,专利的专有性和垄断性特点也不断得到强化,这种扩张的权利本身就容易和其他规则产生冲突。标准的实质是一种行为准则,这种统一规定具有一定的强制性,它要求某个主体凡是参与到标准中的行为就要受到标准的约束。制定标准的目的不是为某个机构专有,而是为了获得最佳秩序,所以标准的运用过程中强调的是公开性和普遍适用性。不论是国家还是国际标准化组织都注重标准的推广和运用,鼓励并支持“搭便车”行为,因为这才能更好地体现标准的价值。所以,如果从权利运用的角度来分析标准和专利,我们发现专利的专有性更关注权利人的权利,而标准更强调公开与推广达到统一的目的,所以两者结合之后就产生了权利行使上的冲突性。

三、技术标准与专利权的事实融合

虽然标准与专利从权利属性来说是冲突的,但两者表现出势不可挡的融合性。尤其是随着经济全球化浪潮和企业知识产权战略的实施,这种融合性最先表现在信息与通信技术产业(Information and Communication Technology,简称ICT产业)的事实标准上。 由于拥有事实标准的企业在全国或全球范围内的市场占有率高,技术权威性强,其他生产相同或近似产品的企业不得不使用包含其专利技术的标准来进行生产,标准与专利就这样自然而然地融合了。当然,也有学者认为这种融合是“专利被动加入技术标准”。 因为标准的制定不是随心所欲的事情,它必须以技术成果、科学论证为依据。而知识经济时代的技术往往被技术持有者通过申请专利权而保护起来,所以标准制定时就无法回避纳入专利技术问题。当某一技术领域有多项技术为不同专利权人拥有,标准的制定更是遇到了类似“专利灌丛”(patent thicket) 的问题。对于事实标准,因为完全是企业或企业联盟私权利益的体现,所以他们会尽可能地在标准中加入产品所涉及的专利技术,从而实现对外的“一揽子”许可。 这使得标准的制定就无法绕开专利而独自进行。

事实标准体现的还是“专利被动加入技术标准”,但随着专利权人在融合了专利技术的标准推广过程中尝到越来越多的甜头,越来越多的专利权人充分认识到标准与专利技术融合所带来的巨大经济利益,有意识地、主动将标准与专利技术结合起来成为专利权人追逐的目标。通常,这两者结合的方式有三种:

(1)标准所规定的技术要求是产品的合格要求或功能要求,而只有通过专利技术的许可才能实现标准的要求,所以从表面上不能直接看出标准的技术要求与专利权的权利要求是重叠的。 例如2002年欧盟为控制从中国进口打火机的数量,在针对中国温州打火机企业的反倾销诉讼失败后,出台了CR的强制性标准。这种打火机上安装的防止儿童开启的“安全锁”是一项产品安全要求,其专利技术掌握在欧洲人手中,这就意味着中国打火机出口商必须得到安全锁装置的专利技术许可,成本的增加使中国出口企业失去很大的市场竞争力。在国际贸易活动中,这被称为技术壁垒,从标准战略的角度来看就是典型的标准与专利的融合。

(2)标准的部分技术要素涉及产品的某些特征,而专利是产品的全部技术特征或者是实现这些特征的技术手段。这种标准主要存在于通信、计算机技术等领域。

(3)标准的部分技术要素涉及专利技术的全部特征,此时,标准从表面内容就与专利技术的特征完全重叠。这种标准主要见于环保、建筑施工等领域。 在国际标准化领域,国际标准与专利的结合由来已久,国际标准化组织和国际电信联盟最早涉及专利的国际标准出现在1983年,国际电工委员会最早涉及专利的国际标准则出现在1967年。 但总体看来,国际标准化组织在对待专利和标准融合问题的态度上比较慎重。因为这容易导致大量的法律诉讼,它们不愿意卷入知识产权的纠纷。 这在一定程度上也变相推动了标准与专利的结合进而取得竞争优势地位。 lTw3NJSblELIrszRilgMSriYLNzHUrVrvUmCe7jAKvAABh113T/quCLMMwjf5DuG

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