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第三节
规制标准必要专利滥用的反垄断法

一、反垄断法的宗旨决定其规制的有效性

从大多数国家的立法与执法实践来看,维护市场竞争、提高经济效率、保护消费者利益和保护社会公共利益是现代反垄断法宗旨的主要内容。 我国《反垄断法》第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”这一条开宗明义地表明我国反垄断立法的直接目的和最终目的,其中直接目的是“保护市场公平竞争”。此条规定没有像其他有些国家的规定强调反垄断法的立法目的是“为了有效促进市场的自由竞争”。 但是“保护市场公平竞争”的含义深远于“保护市场自由竞争”。公平竞争的前提是自由竞争,没有自由的竞争,公平更无从谈起。正如罗尔斯曾指出的:“各种自由要被视作一个完成的整体,若某种自由不被限制,则它们之间就会相互抵触。” 法治国家的“自由”毫无疑问地是一种“秩序”。这就是说,法律赋予人们自由的前提条件是,任何人不得损害他人的自由。

从属于经济法范畴的竞争法的角度阐释,这种秩序就是要保护经营者自由地在市场上进行竞争的权利。如果市场上的竞争不是自由竞争,也就谈不上公平竞争。也就是说,我国反垄断制度中的公平竞争包含了自由竞争之意,自由竞争的实现路径不是没有限制的自由,而是有秩序的公平竞争。与此同时,公平竞争之意是高于自由竞争的。公平不仅强调的是有秩序约束的自由,而且注重竞争的实质结果,这个结果恰恰是人类在社会竞争发展规程中逐步认可并实现的。竞争法律规范就是要在保护、鼓励正当竞争的同时,维系有活力、不失秩序的竞争状态,达到完全竞争后的实质公平。作为实施标准必不可少的专利,发生在自由竞争的背景下,体现的是标准必要专利许可人的某种自由权利。但对于标准必要专利的被许可人而言,他们对自由竞争的这一结果往往只能被动接受,从而丧失了公平竞争的机会。标准必要专利的许可人往往凭借必要专利滥用其市场支配地位,包括搭售、拒绝许可、不合理的超高定价等等。所以,《反垄断法》的这重立法宗旨强调的是比市场“自由竞争”更为重要的“公平竞争”,这对标准必要专利的规制与调整是非常必要、有效的。

大部分国家反垄断法的另一重宗旨,即其最终目的是“提高经济效率,维护消费者合法权益和维护社会公共利益”。早期的反垄断法受结构主义 的影响很深。当结构主义受到怀疑的时候,美国的芝加哥经济学派 对垄断和效率的关系进行研究。他们认为,效率是反托拉斯政策唯一的目标,竞争只是实现效率最大化的手段,而不是反托拉斯政策的最终目的。结构主义时代以保护“公平竞争过程”的名义保护弱小竞争者,既妨碍了企业生产效率的实现,同时也牺牲了消费者的利益。 其重要代表人物理查德·A.波斯纳认为:“反托拉斯法应该将经济学上的效率作为其唯一的立法目标。” 这一学派的观点虽然是极端地强调效率,但它推动了反垄断法的立法模式转变为“行为主义为主,结构主义为辅”。既然反垄断法的主要任务是维护能最大限度地满足消费者利益的市场机制,那么,在评价和审查相关反垄断法的案件时,应当主要考虑经济效率两个方面的效率:生产效率和配置效率。此时在宏观经济效益的视野中,竞争已从目标变为工具。任何对完全竞争市场的偏离都会导致效率损失,偏离的程度越大,经济效率的损失程度也就越大。

郝伯特·霍温坎普对效率价值的解释更为详尽,他认为生产效率是企业的产出与其投入的比率。如果企业的产品价值100美元,而其投入物的价值是80美元,另一个企业的产品价值100美元,但其投入物的价值是90美元,则前者效率更高。许多被指控违法反托拉斯法的行为,实际上是企业提高其生产效率的手段。这些行为包括合并、纵向一体化、排他性交易或者搭售安排,甚至包括竞争者之间订立的某些协议。 配置效率更是一个理论上的概念,是指社会的整体福利,即在一定的投入或有限的资源下给社会整体带来多大的收益。对于配置效率,经济学家帕累托给出的帕累托最优定义被称为正统的帕累托效率,之后的经济学家将其发展成为潜在的帕累托效率。 但“潜在的帕累托效率”仍旧意味着采用技术性的经济规则,要进行量化,没有经过经济学训练的律师们是不擅长的,所以在反托拉斯案件的分析中采用“消费者福利”一词来衡量潜在帕累托最优效率的标准。 从这个角度分析,反垄断法宗旨中的“提高经济效率”和“维护消费者权益”是高度一致的。作为实施技术标准体系必不可少的一项专利,而该技术又是被专利权人所独占,这种独占技术为标准必要专利的许可人带来的私利益是巨大且源源不断的。在追求私利益的过程中,标准必要专利的许可人要注重生产效率和配置效率,不损害消费者利益和社会公共利益。没有“经济宪法”、“市场卫士”的反垄断法律制度的介入与规制,是无法平衡这种个体利益与社会利益的冲突的。

二、反垄断法的规制路径决定其规制的有效性

“垄断化是以现代市民法为媒介而实行的,垄断无非是根据契约自由而限制了竞争。这里,既要抑制垄断,又要维护自由竞争秩序,如此循环往复,那么,就不能不要求与现代市民法秩序不同的法秩序。” 反垄断法正是这种“与现代市民法秩序不同的法秩序”,对契约自由等私权加以必要的限制,防止权利被滥用。不能否认的是,最初设立知识产权的权利时,也是具有一定的公益性目标的,但不能改变其是私权的根本属性。标准化组织设立标准必要专利的活动也有公益性,但更多体现的是组织的团体利益(私人利益的一种)。即使一些标准化组织是非营利性的政府间国际组织,其设立的主要目的是社会公共利益,但仍可能为某些国际化的大企业所左右,从而实施为其谋取个体利益的垄断行为。

如前所述,反垄断法的宗旨是为保护公平的市场竞争和提高经济效率,所以其着眼点不是个人利益,而是社会整体利益。所以,当标准必要专利的权利人不恰当地扩张其权利的范围时,反垄断法的规制无疑是解决个体的趋利性与社会公益性这一矛盾的有效手段。当然,标准必要专利所包含的技术本身所形成的市场支配地位并不违反反垄断法,只有当其被滥用而限制正当竞争时,反垄断法才举起干预的利剑。就这点而言,反垄断法能较准确地判断标准必要专利是否造成垄断的效果。因为民法对具体行为的规制一般是从法条出发,然后分析该行为是否违反了民法的原则性规定,而反垄断法的判断标准是该行为所产生的竞争效果。针对标准与专利结合而产生的复杂多变的垄断行为,民法和知识产权法律制度都很难通过具体条文全面地描述和列举。所以,反垄断法这种从行为产生的竞争效果上进行判断的方法更有说服力和灵活性。

从规制方法和处理机制方面来看,反垄断法显得较为灵活和有效。民法和知识产权法都属于私法范畴,强调确权和对私法主体的授权与保护;标准化组织的内部约束制度只是一种“合同”或“公司章程”,缺乏强制性的效果。专利与标准的结合,既合乎权利的形成规范,又符合标准化组织的利益,所以民法、知识产权法对标准必要专利的规制方法与处理机制天然存在缺陷。反垄断法是公私兼顾的第三法域的部门法 ,体现的是政府对市场经济的积极干预,采用的是与私法不同的规制方法。与私法主体的“不告不理”的维权方法不同,反垄断法执法机构可以直接主动开展对标准必要专利垄断行为的调查,对形式多样的垄断行为及时进行规制,既可以采取民事的规制方法,也可以采取行政和刑事的手段。反垄断法可通过国家公权力约束私权利的活动,维护正当竞争秩序,平衡个体利益和社会整体利益的冲突。反垄断法相对于私法范畴的民法而言,还有一个显著特性就是其政策导向性比较突出。虽然说反垄断法律不是产业政策法,但同为经济法律范畴,且都是为实现一定的社会公共利益,所以反垄断法律制度在不同国家表现出不同的政策选择。各国可以根据自己的产业发展时期和国情灵活地作出判断,哪些标准必要专利行为是滥用而违法的,而哪些行为在一定范围内是可以被容忍和接受的,这充分表现了反垄断执法活动在处理机制上的灵活性。

反垄断法对标准必要专利的规制,能够和其他部门法对权利滥用的规制措施形成有效合力。民法、知识产权法包括标准化组织的规则都体现了对权利滥用的约束,但是由于它们首先规定和强调的是确权,所以对权利滥用的规制就要求解决何谓权利被滥用,在专利权人主张其权利的合法性面前,这就显得更加无力与苍白。反垄断法不但有确权的规定,而且更多是限权规定,即对标准必要专利中的权利行使行为进行必要的限制。但是反垄断法这种限权规定不是否定标准必要专利的专有权,只是考量专利权人在行使权利时的竞争效果,尤其是与标准结合后的专利权。也就是说,反垄断法在判断权利滥用时的标准比较明确与直接,只要没有对市场竞争造成或者可能造成限制性影响,就不是反垄断法视野中的权利滥用行为。相对于民法和知识产权法具有的私法规制的缺陷,标准化组织内部政策的不确定性和非强制性,反垄断法既有强硬的公法规制措施,又有对私益和社会公共利益平衡的态势,所以理应成为规制标准必要专利垄断行为的基本法律。 xmXGJsrLs0EvGS4y5Oz7uQQnHO7Wwt+3LrcP7a/aGRJXJB3yENEfnpxxYuLD3EBK

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