对标准必要专利进行法律规制的法理依据首属“禁止权利滥用原则”。任何权利都是有边界的,因为“自由都容易被肆无忌惮的个人或群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某些限制……如果权利不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者” 。禁止权利滥用原则起源于古罗马的自然法理念。古罗马法规则称:“任何人不得恶用自己的财产,是国家利益之所在。” 其最初的含义表明任何民事主体不得以不正当的方式行使权利,包括用权利去损害他人。
近现代法律遵循罗马法逐步确立了这一基本原则。虽然《拿破仑法典》并没有明文规定禁止权利滥用原则,“然学说及判例,承认权利滥用之原则” 。尤其是进入垄断资本主义时期,对立法活动影响的思潮从个人本位主义发展为社会本位主义,禁止权利滥用原则首先在一些大陆法系国家的民法典中正式确立。如1900年《德国民法典》第226条被称为“禁止权利滥用”或“禁止恶意刁难”的条款,其规定:“权利之行使,不得以损害他人为主要目的。”1907年《瑞士民法典》第2条明确使用了滥用权利的字眼:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。显系滥用权利时,不受法律保护。”
之后在大陆法系国家(地区)中,除了意大利等少数国家以外,绝大多数国家(地区)都效仿德国或者瑞士的立法例,确立了禁止权利滥用原则,如《日本民法典》第1条、《中华民国民法》第148条等。 英美法系在其衡平法中包含着“权利滥用”的观念,并且在英美法的发展过程中,其成文法中也包含了越来越多的禁止权利滥用的规定。我国《宪法》第51条和《民法通则》第7条都明确规定了禁止权利滥用的原则。所以可以这样下结论,“禁止权利滥用原则”成为现代社会不同法系的一种普遍的、基本的法律理念和法律原则。正如世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的序言中明确宣示的那样,“知识产权为私权”。标准必要专利权本质上也是一种私权,同样存在被滥用的风险。“禁止权利滥用原则”必然成为对其进行法律规制的重要法理支撑。
“利益平衡原则”可以说是知识产权法发展的基石。德国法学家耶林认为,法律的目的是平衡个人利益和社会利益,实现利己主义和利他主义的结合,从而建立起个人和社会的伙伴关系。 最早提出利益平衡概念的是20世纪初以赫克 为代表的利益法学派,这一原则在法律实践中不断发展。
从法理学视角,“在法的创制过程中,认识人们的各种需要和利益是法的创制的初始点,对各种利益做出取舍和协调,是做好法的创制工作的关键;利益也是法的实现的动力和归宿,法的实现是法所体现和保护的利益的实验” 。从行政法学视角,现代行政法制是在利益平衡论的指引下,通过实体法、程序法对职权和职责进行配置,实现公益和私益平衡之势。民法学者认为,利益平衡或利益衡量应从司法和法律解释学层面理解,是指在相互冲突的权利和利益之间调和,以达到利益的平衡,实现公平正义。
《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)首先在序言中表达:“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的,包括发展的目的与技术的目的。”其第7条进一步规定:“知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播,有利于生产者和技术知识使用者的相互利益,保护和实施的方式应有利于社会和经济福利,并有利于权利和义务的平衡。”各国的知识产权立法中更是屡见这样的表述。 无论从立法还是司法角度看,利益平衡在本质上就是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行确认、选择、衡量的过程,当然,最终的结果是达到一种利益相对平衡的状态。通过建立利益平衡的机制,利益主体按照一定的利益目标来适用。
专利法的规定本身就体现了“利益平衡原则”。在授予专利权的同时,一方面要求专利产品所有人将专利信息公开,使社会公众包括其竞争对手了解到其中的技术知识;而另一方面,公众承认专利权人凭其智力活动成果而获得经济上的利益回报。这就在专利权的专有垄断利益与市场公共利益之间实现了一种动态利益平衡机制。
当专利与标准相结合,这种业已形成的利益平衡被打破,因为标准具有的公共属性和专利具有的私权属性,必然导致两者融合而产生利益冲突和纠葛。这些利益冲突和纠葛,无论是发生在标准必要专利权人和标准实施者、消费者之间,还是发生在技术发达国家和技术相对落后的国家之间,都需要再次形成新的平衡。只有将“利益平衡原则”作为法律调整利益冲突关系的有效手段,才能使各方的利益再平衡成为可能。所以说,无论是专利制度还是标准必要专利,它们的产生和发展在一定意义上是利益平衡的结果,利益平衡原则为解决标准与专利的融合及冲突问题指明了方向。
效率与公平是现代市场经济国家经济法律的价值取向和追求目标。西方经济学家多从有限资源的有效配置角度来分析效率,其中影响最大的效率概念是“帕累托效率”(又称为“帕累托最优”)。正如帕累托在《政治经济学讲义》中指出的,对于某种经济的资源配置,如果不存在其他可行的配置,使得该经济中的所有个人至少和他们在初始时情况一样良好,而且“至少有一个人的情况比开始时严格地更好,那么,这个资源配置是最优的,也是有效率的” 。
经济法所关注的,不应仅仅是经济效率,而应当更进一步,实现经济效率和社会正义的统一。 经济法学意义上的效率是社会经济效率,即实现整个社会福利的最大化,并从社会福利的角度来界定公平,从效率的角度来衡量资源配置的结果。而经济法学意义上的公平,包括人们获取财富的机会公平和分配财富的结果公平。获取财富的机会公平需要经营者在经济运行和市场竞争中处于平等竞争的状态;分配财富的结果公平不是简单的平均分配,西方经济学家以基尼系数 来判断收入分配公平的程度。法律应当以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和利用。
市场竞争可能是不充分或不公平的竞争,加之专利许可费用的存在,这必然造成标准必要专利许可领域的低效率和不公平。同时,专利权人的有限理性和机会主义本性增强了市场交易的复杂性,影响了市场的效率;专利权人与被许可人之间以及专利权人和代理人之间的信息不对称会进一步导致不公平交易与竞争行为,从而妨碍有效率的资源配置目标的实现。 标准必要专利的网络效应和锁定效应可能形成某种市场支配地位,被许可人往往被迫接受各种不合理的限制性条件,同时丧失的是社会资源的有效配置和公平的市场竞争秩序。当然,对标准必要专利权人而言,通过其拥有的必要专利为自己获取开放成本与效益、进一步谋取竞争优势也体现出效率与公平。所以效率与公平原则要求对标准必要专利潜在的非效率、不公平因素进行法律规制。