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二 公司自治与公司法的自由向度
公司法的规范结构决定着公司法的性格，强行法抑或自治法的定位，影响着公司法中强制性规范与任意性规范的安排。在1993年公司法制定前以及实施后的很长一段时间内，关于公司法规范性质的研究并没有得到应有的重视，制度规范性的研究也缺少明确的指引。2005年公司法修正最突出的就是公司法理念的转变——强化公司自治。这一理念也影响着2013年公司资本制度的改革，并将持续影响未来公司法改革的走向。至于这种理念的转变对公司法规范的影响范围、影响程度和影响方式等，并没有固定的结论和统一的认识，这也决定了学术研究的丰富性和延展性。
公司契约理论的传播促成了公司法理解和适用时采取合同法进路的倾向，并从合同路径方面对公司法及其规则的正当性进行解释，“公司法是作为公司合同的模本、公司合同的漏洞补充机制而存在的”。
公司契约理论给中国公司法的理论研究、司法适用带来了强烈的冲击。“公司法的理解与适用经常采用合同法的进路，不但在原则上秉持合同法的理念和精神，而且在很多场合直接以合同法作为请求权基础。”
民商合一的立法传统也使我们经常习惯于或者被迫从民法的基本原则和规则体系中寻找公司法制度规范的理论依据，或者论证其作为特别法规范的必要性和合理性。这些都为合同进路的引入作了铺垫。
公司法的合同进路对公司立法和司法适用的影响是客观存在的，但在客观上，公司法中确实存在诸多“合同不自由”现象。从公司的组织法或团体法本质来看，公司法中的契约多为“组织性契约”，属“私法中的公共契约”或“私法中的团体性契约”，正是因为公司契约之团体性，其意思自由及自己决定受到更多拘束，甚至有学者作出“合同不自由”成为公司契约之主要品性的论断。
暂且搁置对这一论断的评判，我们必须承认，经济学上的公司契约并不等同于法学上的合同，而且随着公司社区论、团体生产理论等关于公司本质的理论逐渐兴起，其对公司契约论的相关观点所进行的修正和调整也应给予关注。因此，合同法上的契约自由原则不能直接适用于公司法中，置言之，契约自由精神在公司法中的适用是有限度的。
上述观点的碰撞与其说是对错的判断，不如说是反思和重构更多一点。公司法是团体法，但这并不排除公司法中存在意思自治的空间，只是这种意思自治可能并不以合同或契约的形式表现出来，或者说具有合同或契约性质的意思自治会因公司法的团体法属性而表现出某种特殊性。问题在于，如何找到公司法中意思自治的落脚点并确定意思自治的规范表达形式。
公司法的规范结构问题派生于公司法的自治属性。关于公司法的规范结构，主要有两分法和三分法，前者将公司法规范区分为任意性规范和强制性规范，后者则将公司法规范类型化为赋权型规则、补充型或任意型规则、强制性规则，或者许可适用规范、推定适用规范、强制适用规范。中国学者一般采用强制性规范与任意性规范区分的二分法。前者又有效力性强制规范与管理性强制规范的区分，后者也有根据适用方式的不同而选择适用和排除适用的差别。
在表述上，任意性规范一般标注为“可以”或者但书类规范，而强制性规范一般有“应当”、“必须”、“不得”等表述。当然，有些规范虽然没有采用前述强制性规范的类似表述，而是采用一般叙述的方式，但并不能因此笼统地均视其为非强制性规范，如规定股东权利的规范，规定股东（大）会、董事会、监事会、清算组职权的规范，涉及董事长、副董事长、监事会主席履行职务的规范等，应确定为强制性规范。
按照这一标准，1993年公司法中强制性规范偏多，任意性规范偏少。而2005年公司法在显著增加任意性规范数量的同时，也引入了任意性规范的新形态，从而使公司法规范结构的安排更加丰富，公司自治的空间也更大了。
公司法中强制性规范与任意性规范的配比不是单纯的立法技术问题，其取决于立法者对特定公司组织和行为事项所坚持的态度，即管制或自由。因此，“公司法规则的强制性与任意性，事实上并不存在非此即彼、泾渭分明的分野”。
试图从整体上或者一般意义上对公司法的规范结构进行统一的梳理或者设定一体适用的标准，似乎是很难完成的任务。即使找到了一定的标准，其合理性也要局限于特定阶段或者语境下。此外，公司法规范结构的分析除基于法律条文本身之外，还要涵盖其实际效果，即特定的规范形式是否达到了预期效果，满足了实践需求。事实上，“我国现行公司法的规范结构并不是在立法前设计好的，而是人们基于对实践需要的认识并试图满足其需要的一个立法结果”。
当然，实践分析的结果是否如学者所言，“针对某一任意性规范带来的实际强制，立法采纳强制性规范予以处理，则当为可取”，进而关于公司法规范结构的分析“应当从对公司法规范类型到底属于强制性规范还是任意性规范的形式主义考察转向考察规范的实际效果是导向强制还是促进自由”，
则不能一概而论。形式考察与实际效果考察在分析方法上的不同以及可能的结果上的差异，有助于公司法结构分析的准确性和有效性。
当然，对公司法规范的强制性或者任意性进行界定或者判断仅是公司法规范结构分析的第一步，更重要的一步在于，强制性规范应当配备违反强制性规范的后果，或者是法律责任，或者是法律行为无效后的返还、赔偿等，尽管这可能超出公司法特定条文或者公司法的范围，却是公司法适用时不可回避的问题。而任意性规范也要进行效力判断，因为公司自治意义上的任意性是有限制的任意性，这种限制可以表现为包括公司法在内的法律法规的强制性规定，也可表现为民法、公司法等的基本原则或者法理等。因此，公司法的规范结构问题贯穿公司法的始终，而其研究也应处于不断更新之中。
公司章程是公司自治的重要载体。1993年公司法仅在为数不多的事项上赋予公司章程细化或者补充公司法规定的空间，公司章程排除公司法适用的情况并不存在。实践中，公司常常使用登记注册机关预备的公司章程样本，或者照抄公司法。公司章程的自治法功能在立法和实践中都被极大地削弱了。2005年公司法无论在公司章程自治的规范数量上还是规范类型上都实现了突破，尤其是在6个条文处引入了公司章程“另有规定”的规范，为公司章程排除公司法的适用提供了明确的法律依据。公司章程“另有规定，从其规定”这一立法用语，揭示了立法者将公司章程从倡导性规范，即向社会诱导性地提倡一种其认为较佳的行为模式的法律规范，转变为可以作为法官判案依据的裁判性规范，从而具有“法的确信”或“法的承认”的效力。
公司章程成为公司法的补充性或者替代性规则，在公司法的规范体系中发挥着越来越重要的作用。
公司章程自治有不同的表现形式，可以是公司法不作具体限制的完全授权型自治，也可以是补充、选择或者细化公司法规定的限制型自治，还可以是替代公司法规定的排除型自治。然而，公司章程自治并不意味着公司章程不受任何限制地予以适用，公司章程自治是相对于公司法规范而言的相对的自治。公司法规定的应由公司章程记载的事项须满足不违反强制性法律规范、不违反社会公共利益、不缺项记载等要求。只有这样的章程才能优先适用于法律、行政法规。
甚至可以扩大解释为“应当获得法律上或一般社会观念上的肯定性评价”。
因此，公司章程自治性规范的具体适用建立在对自治事项的合法性考察的基础上。
公司章程自治不仅是规范意义上的自治，更是裁判意义上的自治。2005年公司法仅在原则上规定了公司章程的不同层次的自治性，并未对其效力判断提供明确的规则，尤其是公司章程“另有规定”条款，这也成为与公司章程有关的纠纷裁判的争点。有学者主张将公司章程的内容类型化为合同与自治规范，并通过类型化的分析，使公司章程每一条款所蕴含的法理基础能够十分清晰地呈现出来，为司法实践中对公司章程条款效力的认定提供思考的方向。
也有观点认为，不应该以股东之合意充分与否作为判断，更不应将初始章程与后续章程之合意区分视作引以裁判的标准。判定公司章程“排除”公司法“另有规定”条款之效力问题，从最根本层面上来说应取决于该“排除”性规定是否以增进公司之整体福利为目的、是否公正地对待了少数股东与异议股东。因此，应在尽可能尊重公司之正当决议的基础之上，以利益受损股东之起诉为前提性条件，通过“目的标准”和“公正度标准”来认定“另有规定”之效力。
公司章程自治性规范的效力判断应当建立在一定规则的基础上，这不仅是公司自治性规范的体系化的关键环节，也是司法裁判中的现实需要。此外，公司章程自治本质上是股东自治，但股东自治又建立在资本多数决定的一般规则的基础上。因此，公司章程自治的效力判断问题又与禁止表决权滥用的规则、股东权利行使的义务性规则等纠缠在一起，这既增加了效力判断的难度，也凸显着其重要性。如何在公司章程具体事项的效力判断规则的基础上，总结出一套法理上殷实、体系内自洽、逻辑上严谨的规则体系，应当是未来公司法研究的主要议题。
作为公司自治载体的公司章程是股东意思经由团体法规则汇聚而成的，因此，公司自治在本质上仍是股东意思自治。在公司法管制色彩日渐淡化、任意性规范日渐增多的趋势下，另一种更直接体现股东意思的制度——股东协议制度开始进入研究者的视野。这不仅因为2005年公司法在第35条和第42条关于分取红利、优先认缴出资以及股东会会议通知期限的问题上，设定了“全体股东约定……除外”或者“全体股东另有约定的除外”的条款，从而为股东协议制度的存在预留了空间，而且因为实践中大量的股东协议纠纷不断凸显公司法的漏洞并动摇公司章程的地位。“当前，‘协议替代治理’现象甚至达到了惊人的地步。特别是对于非公开公司，这种行为模式甚至完全忽略了公司的组织性和程式，在某种程度上已经起到了架空公司法的作用。在一些案件中出现的股东间协议，不仅取代了通过正式的公司法程序而形成的决议，而且为了回避章程的约束，甚至直接约定协议为公司章程的一部分，从而使章程变成了可有可无的摆设。”
股东协议一般以股东之间关于公司治理、股东权益安排、公司解散等事项的约定为主要内容，但其影响不限于股东，还包括公司、董事、监事、债权人以及其他利益相关者等。甚至在某种意义上，公司永远都是股东协议的利害关系人。“股东协议在性质上既为合同，则当属交易法之规范范畴；但是，股东协议又因其在有限责任公司治理中的重要作用，可以变更公司的法定治理方式，从而与组织法密不可分，因此自然也应属于公司法的规范范畴。”
因此，是否应固守于合同相对性的原理而将股东协议的效力限定在签订协议的股东之间，或者突破合同相对性而确定其组织法上的效力，尤其在公司法任意性规范的调整事项上，如果同时存在公司章程的规定与股东协议的约定，或者股东大会的决议与股东协议，应确定何者具有优先适用的效力，则是一个非常复杂的课题。
关于股东协议效力的判断，如果能够确定一般性的原则或者规则，则无疑利于司法裁判的明确性和一致性。有学者认为，“对股东间协议的司法裁量应当考虑不同情形的公司治理和股权性质”，但“股东基于不同的身份，就不同的交易目的而约定将来的交易安排，可能涉及股权，或公司治理，而股权和公司治理本身又是多方面、多层次的，难以提炼和抽象一般性的原则”。
也有学者在考察股东协议的目的与签署协议的股东人数的基础上，果断地提出，应认定股东协议“具有组织法上的效果，可直接对公司发生拘束力。在一些情况下，即使法律不作规定，亦可有此种效果。而在说理层面，可以像处理合伙人与合伙的关系一样，在一定程度上将股东与公司等同；也可以将这些约定解释为对章程的限制或修改；还可以将这些约定直接解释为公司的决定，如股东全体一致地以协议就股东会职权范围内的事项作出了决定，在通知公司后，即应与股东会决议具有相同的效力”。
尽管后者并未明确否定股东协议的一般性效力判断规则的可行性，但多种解释路径的存在本身即说明其复杂性。
股东协议的效力判断问题不是单纯的合同效力认定问题，还涉及公司法规范的适用、公司章程的自治性安排、公司利益与股东权益的保护、公司治理秩序的构建等诸多组织法上的特殊问题，因此不应局限于合同的相对性原理与合同无效、可撤销等效力判断规则来简单地限定其效力，但也不应过分扩展其组织法上的效力，从而在公司法明确规定的“全体股东另有约定除外”的事项之外，均赋予其等同于或者超越公司章程自治的效力。鉴于股东协议的隐秘性、非公开性以及组织法语境下的非程式性、非正规性，在判定其效力时，除了对照不得违反法律行政法规的强制性规定、不得违反社会公序良俗等民法基本原则之外，还应特别关注公司法的基本原则、精神甚至公司法理，如公司独立人格、股东平等保护等。这当然也是对司法者的考验。