三 “另有规定”的争点：基于章程制定与修改的不同法理

（一）章程制定与修改的不同法理

章程制定与修改的规则在公司法上属于程序性规则，虽然公司法创设了股东（大）会决议撤销之诉制度来保护这些规则所欲实现的程序正义的价值理念，但无论理论还是司法实践都未能对这些程序性规则背后的实质正义给予足够的重视。公司章程“另有规定”之规范虽然不失为2005年公司法所取得的成果，但问题是，公司法忽略了章程的制定与修改之间的区别，忽略了因为这种区别可能使这些规范的实践产生违反实质正义的后果。因此，探讨章程制定与修改的不同法理，对于正确实施公司章程“另有规定”之规范有一定的指导意义。

公司章程是在公司设立时制定的，但在其后公司存续期间，“由于社团法人具有支配自己的独立的意思，因此可以根据自己的意思变更自己的存在规范，这才是忠实于社团法人本质的说明；而且，公司作为营利团体，只有能够伸缩地适用企业环境的不断变迁，才能提高营利性”， 因此，法律允许修改公司章程。对于“同意的计算”规则而言，依照公司法的规定，章程的制定与章程的修改遵循了不同的法则。在制定章程的场合，公司法第23、25条规定有限责任公司“股东共同制定公司章程”、“股东应当在公司章程上签名、盖章”；第77条规定股份有限公司“发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”。而在章程修改的场合，公司法第44条规定有限责任公司“股东会会议作出修改公司章程……的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”；第104条规定股份有限公司“股东大会作出修改公司章程……的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。比较两者，存在两个主要的区别：一是制定章程的主体是股东或者发起人，而修改章程的主体则是公司（股东会或股东大会是公司机关，其所作的决议本质上是公司的意思）；二是章程的制定须经全体股东或发起人的一致同意， 而章程的修改则采取资本多数决原则。这两个区别揭示了从制定章程到修改章程的过程，实质上就是从股东意思表示到社团意思表示的一种转变，同时暗含了章程制定与章程修改的不同法理。

有的学者把设立公司时制定的章程称为“初始章程”（initial charter），把公司存续期间经修改的章程称为“章程修正案”（charter amendment），并认为在排除适用公司法方面，初始章程与章程修正案之间存在实质性的差别。“初始章程存在合同机制，而章程修正案无须全体股东一致同意，不能视为一种合同，因此，不能直接依赖合同机制的存在作为基础，支持章程修正案排除适用公司法。” ^[4] 将初始章程视为合同的观点，在德国早就有学者提出，并为韩国、日本的学者所追随。 立法上，德国股份法第2条非常明确地将初始章程与契约作为同义语而使用。 由于初始章程由全体股东或发起人制定，并采取全体一致同意的原则，因此，初始章程构成股东之间平行一致的合意，初始章程的制定属于合同行为。而章程修正案则是通过股东大会决议的方式作出的，采取资本多数决原则，既不同于一人一票的“人头”多数决原则，更不同于全体一致同意的表决原则。以决议方式作出的章程修正案与个别股东的意思无关，对反对决议或不参与决议的股东均有约束力，因此，除全体股东一致同意修改章程的情形外， 以合同原理来解释章程修正案对股东的约束力缺乏正当性的基础。比如，当某一条款被写入初始章程时，由于此时的投资者有权决定是否出资，所以投资者的出资行为就可以被推定为默示同意了该条款；相反，通过修改章程而写入某一条款时，投资者已经成为股东，不能因为该股东没有转让股权，就推定他对修改章程表示默示同意。故不能笼统地说公司章程是合同或不是合同。笔者认为，初始章程具有合同机制存在的基础，可以视为合同，因公司存续期间章程可以被修改，不妨称之为“不完全合同”。但是公司法将填补不完全章程的权利赋予了公司（股东会）而非全体股东，这就造成了不完全合同的制定（初始章程）与不完全合同的填补（章程修正案）之间实质性的差别。这一结论提示，考察公司章程“另有规定”时，应充分注意时点，源于初始章程的“另有规定”和源于章程修正案的“另有规定”缺乏共同的法理基础，应对章程修正案“另有规定”的自由予以必要的限制。

（二）“另有规定”的争议问题

正因为初始章程具有合同机制存在的基础，而章程修正案欠缺这样的基础，因此，公司法不加区别地规定“公司章程另有规定的，从其规定”，难免产生争议。其中，对个别股东权予以限制或剥夺的“另有规定”，成为讨论的问题。

2005年公司法关于公司章程“另有规定”之规范分为两方面的内容：一是公司章程对公司内部事务之规范，包括第42条（股东会会议通知）和第50条（经理职权）；二是公司章程对股权之规范，包括第43条（股东表决权）、第72条第3款（股权转让）、第76条（股权继承）和第167条第3款（利润分配权）。前者由于是对公司内部事务的一种制度性安排，不涉及作为私权性质的股权，与股东个别意思无关，因此不能依照合同原理来加以阐释，无论是采一致同意规则的初始章程还是采资本多数决原则的章程修正案，其所作的“另有规定”均符合团体自治法制定与修改的逻辑，具有正当性的基础。但对于后者，由于公司章程“另有规定”涉及作为私权性质的股权，因此，任何对个别股东权的不同安排，本质上属于对股东私权的一种处分，除依法定程序予以限制或剥夺外，应当尊重当事人的意思，才符合私法自治的原则。从这个意义上讲，公司章程对股权的“另有规定”，与股东个别意思紧密相关，民法上意思表示的规则有适用的余地。易言之，初始章程基于合同机制的存在，对个别股权予以限制或剥夺的“另有规定”应“从其规定”；而在资本多数决原则下的章程修正案，对个别股权予以限制或剥夺的“另有规定”是否应“从其规定”，不无疑问。

公司章程对股权的“另有规定”包括了表决权、股权转让权、股权继承和利润分配权等四个方面。其中，关于股权继承，公司法规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。显然，公司章程“另有规定”的范围限于具有人身属性的股东资格，而对股权所包含的财产性权利不在其列。立法的用意在于维护有限责任公司“人合”的本质，而非对股权继承作出优于继承法的特别规定。自然人股东死亡后，是否接纳其合法继承人为股东，取决于其他股东的意思，与死亡股东的意思无关，因此，股东资格的继承同样不具有合同机制存在的基础，在不违反法律强制性规定的情况下，公司章程修正案对股权继承“另有规定”的，也应当“从其规定”。但公司章程如果对个别股东的表决权、股权转让权和利润分配权“另有规定”，由于触及了股东的“固有权”，除非依法予以变动（如司法扣押、强制执行等），否则“未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制”。 诚如有学者所言，“像那些以股东大会的决议或者董事会的决议可以限制股东的表决权以及规定股东之间不同分派率的章程规定，均为无效”。 因此，试图通过修改公司章程，对个别股东的表决权、股权转让权和利润分配权作出不同于公司法的“另有规定”，应该取得这些个别股东的同意，这不仅是治愈章程修正案欠缺合同机制的一种方法，也符合公平正义的法治理念。

遗憾的是，2005年公司法在导入公司章程“另有规定”之规范时，未能充分注意到初始章程与章程修正案的不同意义，立法上没有采取任何防御性的规范，存在法律漏洞，以致在司法实践中对章程修正案所作的“另有规定”颇有争议。如2007年周岩诉大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案， 被告以原告违反公司规章制度为由，与原告解除了劳动合同，之后召开股东会修改公司章程，规定股东辞职、被除名、开除或解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。虽然原告对此修改投了反对票，但被告仍依照章程修正案的规定转让了原告的股权，遂引发纠纷。原告诉至法院请求确认强行转让其股权的股东会决议无效和公司章程部分条款无效。一审法院认为，公司章程是公司行为的根本准则，根据公司法资本多数决的基本原则，被告修改公司章程的程序合法，修改的内容不违反现行法律法规，应为有效，故判决原告败诉。原告不服一审判决提起了上诉。二审法院认为，股东权的自由转让是股东固有的一项权利，股东权一经设立，除非经合法转让，或由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动。因此，股东权的自由转让原则应理解为强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的章程条款应归于无效，故撤销了一审判决，予以改判。值得一提的是，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》注意到了这一问题，对此所作的解释认为，“公司章程规定股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，但未规定具体受让人，且当事人无法协商一致的，股东会确定的股东有权受让该股权”。 若依此规定，上述案件的二审判决似难以成立。事实上，这类案件在司法实践中已具有一定的普遍意义。在2006年滕芝青诉常熟市健发医药有限公司股东权纠纷一案中， 法院也认定公司章程修正案所规定的“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资”的条款无效。显然，各地各级法院对公司章程“另有规定”之规范缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这一现象带来的消极后果就是司法难以统一，公司法难以得到社会的认同。

公司章程“另有规定，从其规定”之规范，在司法实践中所引发的争议焦点，在于资本多数决原则下的章程修正案能否作出限制或剥夺个别股东的表决权、股权转让权和利润分配权的“另有规定”。笔者认为，如果对个别股东的表决权、股权转让权和利润分配权予以限制或剥夺的“另有规定”是由初始章程作出的，因其为全体股东一致的意思表示，权利受影响的股东应受“另有规定”的约束；而如果以公司章程修正案的方式作出该类“另有规定”的，则在未经受此约束的股东同意的情形下，公司章程修正案的“另有规定”欠缺合同存在的基础，这些“另有规定”不能产生排除适用公司法规定的效力。从这个意义上说，不能简单地认定公司章程“另有规定”的效力。不同法院对这一问题在理解上之所以产生分歧，根本的原因还是在于公司法对公司章程“另有规定，从其规定”的作用机理模糊不清。立法上，德国的一些经验似可借鉴。德国股份法第179条规定：“如果将目前多种股票之间的比例关系改变为对一种股票不利，股东大会的决议仅在取得受损害的股东同意后才有效。”同时，第180条规定：“一项让股东承担附随义务的决议只有在得到有关股东的同意后才有效。”这两条虽然不能清晰地解释上述讨论的问题，但法条中所包含的价值理念是值得参酌的。当然，在德国的司法判例中，公司通过修改章程对表决权进行限制，即使受到影响的股东对此表示反对，也不影响修改的效力。根据德国联邦最高法院的判决，这种修改虽然侵犯了股东的表决权，但是，如果多数股东认为这一限制是必要的，那么它就是合法的。 因此，要真正消弭纷争，必须在立法上就公司章程对个别股东权予以限制或剥夺的“另有规定”作出明确的限制。 yEgNNu1PBml2h8aWn8ZH4n64Uo0WBfOF83iAVwgCTq8yHWxliKSx9y5wK0s28iEb