二 公司章程“另有规定”：公司法改变了什么

公司法对章程的规范在内容上大致可以分为将章程作为公司置备的文件和向登记机关备案的文件的一般性规定（包括制定或修改的程序性规定），赋予章程自治规范效力、合同效力以及裁判法地位的规定等方面。1993年公司法共有46个条文分别对这些内容作了规定，然而在2005年修改公司法时，除了将章程作为公司置备的文件和向登记机关备案的文件的一般性规定基本上沿袭旧制外，在赋予章程自治规范效力、合同效力以及裁判的法源等方面，在继承旧制的基础上，作了较为深刻的变革，新增24个条文，使公司法上规范章程的条款达到70条。而且，新增或修正的绝大部分内容体现在进一步尊重公司章程的法律地位，彰显公司章程的司法化等方面。与1993年公司法形成鲜明对照的是，2005年公司法引入了公司章程“另有规定”的规范，为公司章程可以排除公司法的适用奠定了基础。

通过对2005年公司法的梳理，涉及公司章程“另有规定”的规范共有6条。第42条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”第43条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第50条：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”第72条第3款：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”第76条：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”第167条第3款：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”除了第76条为新增条款外，其余条款都是在1993年公司法基础上修订而来的。2005年公司法以“但书”的立法技术，将原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范，从而使公司法的这些规范仅具有填补公司章程空白的功能。

在公司法理论中，有一种比较盛行的观点，认为公司法的功能是为股东提供一套“示范条款”，以推动股东之间订立协议的进程，降低交易成本。这些示范条款不具有强制效力，股东可以排除适用这些条款而自由地制定公司章程。这种观点主要源于公司是合同的产物（“一束合同”）的理论。 ^[1] 公司章程“另有规定”的这些规范，符合该观点所述的示范条款的意义。在1993年的公司立法中是没有这类规范的，公司法除了指明章程应记载的事项外，对于章程如何记载这些事项大多有明确的规定，公司自治的范围相当狭窄。换言之，1993年公司法没有为公司自由地制定章程提供多少空间。实践中的公司章程基本上是公司法文本的“抄袭”或“临摹”，最多做几项填空而已。用法学界和法律界共识性的语言，就是公司章程缺乏所谓的个性。立法在处理公司章程与公司法的关系时，采取法律授权的方式，允许公司章程在个别内容上对法律的规定予以细化或者补充。如“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”、“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”等。1993年公司法不允许公司章程排除成文法的适用，从这个意义上说，2005年公司法虽然仅新增了6个条款对公司章程可以排除公司法的适用作出规范，但其价值不能小觑，因为它为股东自由制定公司章程打开了一个缺口。当然，公司章程“另有规定”的范围能否进一步扩张，或者说公司法关于公司章程的示范条款与强制性规范如何分野，无疑成为今后公司法研究中的一项课题。

公司章程“另有规定”之规范，可归结于公司法引入意思自治的“私法”理念。长期以来，对公司章程的性质，学理上一直存在不同的观点。有的认为章程是“公司与其高级职员、董事和股东之间，以及他们相互之间的契约”； ^[2] 而有的则认为章程是公司内部的自治规范。 应当说，遵循既有的契约理论来阐释公司章程的基本法理，有着深厚的法制史背景。追溯公司法制的历史沿革，不难发现，公司法原理最初是从合伙法的规则中脱胎而来的，由于合伙人之间为契约关系，因此，契约法是合伙的规范模式，是公司法的根源。 ^[3] 只不过在公司法的发展过程中，合伙法的规则和契约理论对解释公司法律问题逐渐显现出其局限性，所以在适用民法中有关契约的规定时，“要斟酌民法上关于契约的每一条文所具有的意思之后再决定是否在章程上类推适用”。 正因为如此，反对契约说的论者认为，如果大幅度承认对一般契约的例外，那么章程的性质就很难被视为契约，而且也没有视为契约的实际意义。 但无论如何，公司章程“另有规定”的规范，打破了既有的公共权力创造的法律秩序，通过公司章程这样一种介质，把公权让渡给私权，使章程成为“社团的秩序”或“社团的法律”。 公司章程对公司、股东、董事、监事及其高级管理人员产生约束力，应当归功于一种制度，即“基于章程，对合法性的信仰”， 或者“合理的性质”， 使章程得以成为国家法律秩序中的次级法律秩序，并成为裁判的法源。就某种程度而言，公司法对公司章程的地位，类似于法国民法典对契约赋予规范性质的表达， 是自然理性的一种诉求。公司法在确认公司章程“另有规定”的“特别法”效力时，与其说是一项立法任务，不如说是“重新表述自明的原则”。 公司章程“另有规定，从其规定”这一立法用语，揭示了立法者将公司章程从倡导性规范，即向社会诱导性地提倡一种其认为较佳的行为模式的法律规范，转变为可以作为法官判案依据的裁判性规范，从而具有“法的确信”或“法的承认” 的效力。这是2005年公司法导入公司章程“另有规定”之规范的一个贡献，同时，也说明契约说和自治规范说可以并行不悖。 H4AyQLHqUXh2O8kMMc/jHhoq1QRJyC0kZ3XnwZi3283sPqpbcd5pI9nNgORLH7uv