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四 合同路径下公司法之品格分析
在解说一部法律的性格时，法学界通常的做法是将其贴上公法（强行法）或私法（任意法）的标签。关于公司法的私法属性，大体上在法学界取得了共识。但对于公司法中存在的强制性条款，如前所述，通常的解说仍然是“国家宏观调控、社会利益考虑”等。
但应当注意的是，法院在审理公司案件时，运用得最为频繁的却是合同的解析方法。在考察公司合同的种种缺漏或模糊之处时，法院会着重考虑当事人在充分协商的前提下将会选择怎样的条款。甚至可以这样解释，公司合同的“沉默”或者不明确本身也包含着合意的因素，只不过是因为达成此项合意的成本过于高昂而已。因此，笔者认为，公司法中以强制性规范面目出现的条款，如股东一股一票规则、信义义务规则等，都深深地打上了合同的烙印，因为它们可以分别被认为是公司合同的标准条款和公司合同的漏洞补充条款。一股一票规则之标准合同条款属性，奠基于表决权须与剩余索取权相对称，否则将引发道德风险这一经济原理；而信义义务规则之所以成为合同漏洞补充条款，则是出于弥补公司长期合同种种缺漏之目的。所以公司法条款，应当是公司参与各方在协商成本足够低的情况下，必定会采纳的制度安排；公司法条款，应当体现并最终维护公司参与各方的合理预期。
从合同的角度来解释公司法，笔者认为，必须考虑公司法的适应性品格。公司法的适应性，体现为其对技术和市场变化方面的灵活应变性。
传统的观点认为，股东会必须在一个有形的场所进行，以便于股东集中听取、表达意见，这似乎是一项默认的条款，以至于世界各国的公司法几乎都是本着股东实际到场的考虑来设定相应的股东会规则。然而，英国1990年发生的一起公司法案例却对此提出了挑战。某公司召开股东会，但由于预定的会场太小，安排的视听联系发生了故障，主席不顾反对意见将会议休会，但反对者对休会决议的有效性提出了质疑。英国上诉院的判决认为，既然许多股东不能进入原定的会议场所，会议不能开始，当然也根本不可能作出休会的决定；布朗·威尔金森爵士则认为，如果视听恢复正常，会议可以正常召开：“1985年公司法对会议规定的原理在于股东能够亲自与会，以便对足以影响公司的事务进行辩论和表决。那时只能通过每个人在同一间屋子里面对面才能实现。但随着现代科技的发展，不需要所有股东面对面就可以达到相同效果，通过电子设备，就可以听见看见他人，也可以被听见、被看见。在法律第一次规定时，还可能没有预见到这种变化，但这并不要求我们认为这种会议不是1985年公司法所称的‘会议’。”
现在已经进入后工业时代的信息社会，网络等新型通信方式的广泛运用必将对公司法的适应性提出更高的要求。但由于法律总是落后于现实，如果公司采用了公司法规则之外的通信联络甚至是会议表决方式，如进行网上投票，法律应如何面对？笔者认为，一个总体的思路是，不能仅仅因为这些做法不在法律规定之内，就认为其无效，而应当本着公司法适应性的考虑，结合股东合理预期是否因此遭受挫折进行分析。其实，正如威廉姆斯所称，公司的产生在很大程度上应归功于通信和交通技术的发展，它使得公司内部的合作比市场合约更为有效。 [17] 而作为标准合约的公司法规则，无疑必须对技术的革新保持足够的敏感，否则将遭受被遗弃的命运。
在理解公司法时，不能忽视市场对规则的检验和评估机制。如果忽视公司法的适应性品质，而试图强行导入一种公司参与各方都不愿接受的治理模式，可能恰恰事与愿违。例如，如果公司法无条件地禁止经理层盗用公司机会，则他们可能会通过提高工资、增加在职消费或者减少工作时间以开辟“自留地”等种种办法，来达到同样的目的。
事实上，绝大多数公司法规则的生发契机都在于市场的变化。以闭锁公司的法律规则为例，在闭锁公司诞生之前，对于小型的营运事业，人们习惯于采取合伙的形式，而对于大型营运事业，则采取公众公司对外募股的形式。但由于有些小型事业的投资方不愿承担合伙人的无限责任，而规模的限制又使其无法采取公众公司的形式，就应运而生了介于两者之间的闭锁公司形态：投资者绝大多数参与公司经营管理，无须承担无限责任，但公司不得对外公开募集股份。美国最初将闭锁公司与公众公司在同样的商业公司法案下注册，甚至一度适用公众公司的公司法规则来处理闭锁公司中股东的争端。然而这种做法却遭到了市场的极大排斥，其原因在于公众公司与闭锁公司的治理结构存在巨大的差别。一般而言，适用于公众公司的治理范式为股东通过资本多数决选举产生董事并组成董事会，由董事会聘任经理负责公司的日常营运，股东则退居幕后，领取股息和红利，而绝少过问公司事务。但在闭锁公司中，股东人数较少且彼此熟识，资本和劳动关系结合紧密，对于选聘管理人员、出售公司资产等公司具体事务，都希望能够拥有相当程度的表决权，并且倾向于通过排除外来人员的进入来维护股东团队的相对稳定。这样，他们就更倾向于以具体合同来形成相应的公司治理范式。如有些闭锁公司在章程中规定，股东转让股份，必须得到持股达一定比例的其他股东同意，而且其他股东有优先受让权；另有些公司为了维持既有的权利平衡架构（持股比例），在章程中规定，股东转让其股份时，必须回售给公司。再如，股东合作日久，可能心生嫌隙，积怨渐深以至于关系无以为继，但由于缺乏像公众公司一样通畅的退出通道，股东出售股份时极可能遭受其他股东的压榨，他们就希望能够像解散合伙一样方便地解散公司，通过清算维护自己的权益。这些都表明由于闭锁公司与公众公司的股东预期以及实现预期的方式多有差异，闭锁公司争端的解决，必须更多地考虑具体案件事实、尊重当事方的意思表达和不断变化的心理预期，故而相应的公司法规则也应体现这些区别。正是由于市场机制作出了反应，美国又出现了专门适用于闭锁公司的公司法规则。美国律师协会公司法委员会在1982年制定了闭锁公司补充示范法，专门适用于闭锁公司。1984年又制定了闭锁公司模范补充法案。它在注册许可程序、公司章程、董事选举、股东保护、公司自愿解散和清算等公司治理规则方面，都与公众公司的法律规则大有差别，这才适应了现实的需要。
总之，公司法起草者必须确信，公司法规则能够经得起市场的检验和评估，否则该规则将走向“边缘化”。而目前我国立法范式存在的问题之一就是，不够注重市场的内生要求与民意表达，因此受到了市场的排斥。如公司法第152条规定了包括股本总额、股权分散等公司上市的条件，第157条规定了退市的条件。这种刚性的法律规定与富于弹性的市场需求间存在内在的冲突，不利于交易所根据市场变化进行相应的调整，为达此条件，不少上市公司就铤而走险，制造假账，与标准相博弈。
又如，公司法第177条强制性地规定，股份公司按股份比例分配利润，有限公司按出资比例分配利润，这又使得有限公司的股东按贡献大小而不按出资比例分配利润的约定，面临合法性危机。