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三 合同路径下公司法之价值分析
以上分析表明，将公司视为合约联结点的公司合同理论，无法对公司中绝对的合同自由提供圆满的解说。在传统的合同法规则下任由公司参与各方自由协商、拟定公司合同条款的做法，存在许多缺陷。在此情形下，目前法学界很流行的一种观点是：国家基于社会利益的考虑，为克服市场缺陷和痼疾而实行的宏观调控……使公司法中存在体现国家干预的强制性规范……
这种以市场缺陷要求国家干预、社会利益本位等宏大的解说为公司法强制性提供的理论基础曾一度被广为接受，公司法也曾因此而被归入以国家干预为本质特征的经济法部门。笔者在此无意涉入部门法论争，而只愿意指出，我们应当着意避免一种“纳维纳错误”，即不能仅仅指出与A政策有关的问题后就主张B政策优于A政策，而对B政策存在的弊端却视而不见。
公司参与方即便存在合约缺陷，但立法机关以公司法取代公司参与方的自发秩序的正当性何在？立法机关的制度安排为什么就优于公司参与方自己的合约安排？如果将其解释为专家的智识和经验能够弥补市场机制的不足，认为专家立法的程序足以使得法律获得正当性，问题就又转化为，挑选和评判专家的程序是否足以保障所谓专家是名副其实的？
这似乎已经陷入了一个笔者自己构造的论说僵局。本文无意评说公司的立法程序，而试图就公司法权威性的渊源作一解析。法律权威的渊源是什么？这是个看似简单、其实非常复杂的问题。根据庞德的解释，这一问题至少包含两个层面，直接的渊源可以在一个政治组织社会的立法和执法体制中去找寻，这也是一种最通常的法学解说，有着社会强力支撑的立法机关颁布公司法，这本身就赋予了其权威性。而最终的渊源则属于政治科学的问题，古典政治理论给我们的教义是，自由人们的同意，这是法律最根本的渊源。如奥斯汀和梅因认为，除了对相当少数的争端和对相当少数人的行为外，就没有必要适用强力。
笔者也认为，立法机关颁布公司法，只是使其获得了形式上的合法性，公司法的实质合法性还必须从市场中去找寻。前述关于公司合同基本属性的阐释，特别是公司长期合同以及公司关系合同固有的缺陷和漏洞，为公司法的存在提供了正当性基础。也就是说，公司法是作为公司合同的模本、公司合同的漏洞补充机制而存在的，虽然在特定的历史情况下基于对非效率目标的追求，公司法可能会稍许偏离市场轨道，获得了一些公的属性，但这不应成为公司法的主导价值取向。
在经济生活中，存在大量的交易合同模本。无论是购房、贷款，还是购买保险、接受邮政服务，我们都必须面对标准合同。这些标准合同的设计，都由相关政府部门来完成。如在我国，由建设部设计房屋销售合同的标准条款、由中国人民银行主持完成贷款合同的标准条款、由保监会完成保险合同的必备条款等。这种制度的建立奠基于以下理论预设。其一，标准合同有利于节约交易成本。如果成千上万的重复交易，都需要交易各方细为谈判，将产生昂贵的交易成本。标准合同范本浓缩着人们不间断地试错和纠错的过程，考虑到了绝大多数参与主体都将面临的问题，并将最优的解决方案条款化，这样就大大降低了交易成本。其二，由政府部门而不是由合同的一方负责标准合同的设计，有利于平衡各方利益，使合同本身获得正当性。
当然，对于第二方面，即国家提供公司法标准条款的问题，一个难以逃避的诘问是，为什么律师事务所、投资银行或其他中介服务机构等，尽管因为不是合同的一方而同样具有“公正”的外观，却不能，事实上也没有提供公司合同的范本？
从理论上说，尽管投资银行、律师事务所和其他市场中介服务机构，也可能事先事无巨细地考虑一切情形，详细设计一切解决方案，并通过对合同条款的反复试错而最终取得最优方案，但由于公司运营形态各异，要设计这些能够适应绝大多数公司的标准范本，将产生大量的成本。更根本的原因是，标准合同范本作为一种公共产品，极易为市场免费复制，具有明显的“第三方效应”，没有哪个提供方能够获取提供该产品服务的全部收益，而且，对这些产品进行市场估价也相当不易。这种种情形都使得权利外溢，其结果是没有哪一方愿意为此付出努力，而在这方面，国家和政府具有绝对的优势。它能够通过法院系统对成千上万案件的审理，将公司合同中碰到的问题及其解决途径转化成公共产品，向公司参与各方提供。这样，公司法中提供的一整套规则，如投票规则、派生诉讼持股数量最低限度规则、会议议事规则等，由于是成千上万次试错总结的成果，能够满足绝大多数参与方的要求，从而有效地降低了协商成本，使他们能够将协商的焦点集中于特定的事项中。此外还有很重要的一点是，政府提供公共产品，可以国家强制力为后盾一体推行。这使得遵循相同规则的公司及其产品，如公司发行的股票、债券等具有了极大的可比性，有利于市场的形成，而这是私人机构无法比拟的。
其一，就特定的事项而言，公司参与各方尽管会在事先尽可能地考虑周详，但由于长期合同所固有的信息难以周全等原因，难免挂一漏万。举例而言，涉及投票委托书的种种细节问题，如委托他人投票后，股东后来又愿意自行投票，前述委托是否自动撤销等情形，在立约时可能并未进入股东的视野。而委托他人投票面临的种种道德风险问题实际上也无法全部依靠合同法规则来解决。在此，各国公司法一般禁止设定不可撤销的投票委托，从而给予了股东反悔的机会，有效地解决了这一问题。
其二，公司参与方为促成合同，对一些遥远的、可能引发争议的偶然事件往往避而不谈，以免破坏交易达成的良好前景，这就产生了长期合同的缝隙。如关于股东提案权、股东和董事会的职权分工方面，因为事涉大小股东间的利益分配，细谈下来将使公司的成立面临流产。为避免这种结果，股东就宁可临事再议。而公司法的信义义务规则要求无论在何种情况下，董事都必须本着公司和股东的最佳利益行事。这种概括性的规定就赋予了法院极其灵活的临事裁判机制，可以考虑在各个具体情形下，当事各方将会选择何种合同条款以符合公司和股东的最佳利益。这样就较好地发挥了拾遗补阙功能，填补了公司参与方的合意空白。
其三，长期合同固有的不确定性，将使公司参与方陷于认识错误。由于相当多的意外情况在公司运作过程中才会产生，股东无法意识到或者无法确切地评估公司合同的每一条款可能使自身面临的风险。举例而言，股东可能无法想象通过章程将一定比例的董事选举权配置给在任董事，将会留下巨大的监控空白；更无法预料到在一定情况下免除董事的信义义务，最终反而成为董事不忠实的催化剂。在这种情况下，公司法通过对章程条款的合法性作出价值判断以及强制性的信义义务的规定，也能缓解公司参与方预见不足的重重弊病。
另外，股东参与各方经常面临的认识错误是忽视了债权人、雇员的利益。故而，任由其自由协商而造就的公司合同，还可能存在大量的债权人、雇员利益保护方面的疏漏，最终使公司合同难以为继。公司法的存在，同样能够有效地弥补这些漏洞。
总而言之，公司法补充了而不是替代了当事方的协商。也正是在这个意义上说，公司法构成了一项对开放性合约的补充机制。因此，应当反复强调的是，公司法应当提供的是那些一旦被统一适用，将在总体上增进公司参与各方利益的规则，而不应当提供一些替代当事方自由协商但却对其总体福利无所增进的条款。
政府试图获得市场效率以外的目标，这构成了公司法存在的第三部分价值。在笔者看来，以纯粹的市场眼光来看待公司法其实是忽视了公司法的政治属性。如有学者认为，“公司法事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题，因为他们本质上倾向于非政治性，并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关”。
然而事实上，法律与政治从来就没有彻底分开过，即便是英美国家，党派之争也经常以法律大战的形式表现出来。公司法也不例外。关于公司法政治性一个极好的注脚是最近的美国萨班斯-奥克斯利法案（
Sarbanes-Oxley Act of
2002），接连出现的重大市场欺诈激怒了美国社会，美国政府为了赢得民众的支持率，仓促之间就推出了这一旨在肃清资本市场的严酷法令，而立法者甚至没被赋予足够的时间去思考问题的成因和症结之所在。
应当承认，公司法中的市场和效率取向无疑居于主导地位，但在特定的时期，它可能还被要求负载效率之外的目标，甚至是政治目标。如许多国家公司法中规定了员工参与计划；由法律而不是由章程来规定公司财富的分配办法，如规定法定公积金、公益金的提取比例等；我国公司法还规定了国有公司中必须有职工董事和职工监事。如前所述，为了保证国有企业向公司制转轨的成功，我国公司法还规定了极高的、在当时基本上只有国有企业才能满足的上市门槛，如资本金要求、开业时间要求、盈利记录要求等，以确保民间资本向国有企业的排他性注入；对一些规模庞大、员工众多、无法整体上市的国有企业则采取了优质资产剥离上市的办法，而这些上市了的国有公司又要对原来的母体企业承担相当部分的隐性关联债务。凡此种种，政府和法院都保持着相当程度的容忍，因为原国有企业的员工就业问题事关社会稳定的大局，这是典型的公司法非效率目标的体现。但无论如何，公司法对这种非效率目标的追求，在绝大多数情况下都只能是过渡性安排，而绝不应成为公司法的主导价值取向。