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二 公司合同理论及公司合同的基本属性
早在20世纪30年代，科斯就曾提出一项被后人称为是公司合同理论的奠基性见解。在1937年《企业的性质》（Nature of the Firm）这篇文章中，他指出，企业和市场是合约的两种形式，企业内部科层制的组织形式，起到了很好地协调合约各方、减少交易成本的作用。时隔近40年，这一见解得到了广泛的关注。20世纪70年代，阿尔钦（Alchian）、德姆塞茨（Demsetz）、詹森（Jensen）和麦克林（Meckling）等通过公司合同理论，将公司的内部行为，导入了新古典经济学的研究视角，正式开创了“公司合同理论”。
公司合同理论主张，公司“乃一系列合约的联结”。这一系列合约关系，根据詹森和麦克林的见解，包括法律拟制物（企业）与原材料或服务的卖方签订的供应合同，同向企业提供劳动力个人签订的雇佣合同，同债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同以及同企业产品的买方签订的销售合同。包括文字的和口头的、显性的和隐性的、明示的和默示的各种合约。 [2] 1972年，阿尔钦和德姆塞茨在美国《经济学评论》上发表了《生产、信息费用和经济组织》（Production，Information Costs，and Economic Organization） [3] 一文，同时，詹森和麦克林在《公司理论：管理行为、代理成本和所有权结构》（Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure）一文中关于公司理论的阐析，也堪称分水岭之作。 [4] 这两篇论文后来分别被认为是公司合同理论的两个分支——交易费用理论和委托代理理论的代表之作。
根据公司合同理论，公司作为一种合同机制，之所以能够取代市场，是因为公司内部的科层序列很好地降低了合同各方的交易成本。这一理论中公司合同的基本分析单位是个人，即各个合同方，而股权只是公司这一合同联结体的诸多投入要素之一，其他还包括资本、经理才能、劳动力和原材料等。公司合同理论认为，市场竞争的结果将达成最优的合同安排，而不需要国家法律的介入，正如威廉姆森所言，政府没有任何特别的权力来取代公司组织结构的创新。
将公司合同理论放到合同自由的思想长河中，不难看出该理论与自由主义大师哈耶克所提倡的“自发秩序” [5] 观一脉相承。根据哈耶克的政治哲学，个人追求自己的利益将自发地形成社会秩序，更高层级的权力组织无须向他们发号施令。与外部秩序相对应的外部规则，尽管是人类社会秩序所不可或缺的治理工具，但是它绝不能因此侵扰或者替代内部秩序得以生成并维续的内部规则，否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人行动自由，就会蒙受侵犯并遭到扼杀。哈耶克得出这个结论的一个关键理由是，现代社会结构的复杂性，远远超过了刻意安排的组织所能达致的任何程度，它并不是依赖于组织，而是如同自生自发秩序那般生成发展。 [6]
新古典主义经济学将自生自发社会秩序观导入公司理论中，认为合约化了的公司，其秩序来源于市场经济人的合约安排，而不是更高层级权力机构的计划和命令，包括法律的制度安排。在某些方面，他们甚至比哈耶克走得更远。例如，哈耶克还把公司视作“组织”（Organization），而他们却只把公司视为合约联结的虚体，由公司合同方通过断断续续的合约安排来实现自己的利益，而公司正形成于这些数量众多的、呈原子状态的公司合同之中， [7] 因此不应当存在更高层级的机构凌驾于这些个体之上。
将公司合同理论置于自由经济理论的长河中，其思想脉络清晰可循。但在这种自由化倾向下，公司法辖制公司的正当性基础何在？公司合同的基本属性，对此提供了比较合理的解说。
根据公司合同理论，公司只是各项合约的一个联结点。 [8] 既然如此，从理论上说，只要有旨在保护合约各方预期的合同法就已足够了，为什么在合同法之外，还必须另设公司法？这必须从公司合同的特殊性中寻求解释。
1.公司合同是长期契约
与大多数即时清结的民商事合同迥然相异的是，公司合同是长期契约，除非发生特殊情形，公司将永远存续。公司合同的长期性，使得在完全的合约自由下，合同的订立和履行机制都存在种种问题。
其一，在立约机制方面，对于闭锁公司（在我国的公司法中指有限责任公司）而言，尽管因为股东人数较少而合意相对充分，但他们事实上无法完全预见公司长期合同的种种细节，并作出相应的规定。而且在企业运行之初，股东各方通常沉浸在一种轻率的乐观主义和共同的良好意愿气氛中，彼此都不愿提及可能面对的争议事项，因为这可能带来导致合作夭折的悲观气氛。同样，立约合意的缺陷，对于公众公司（在我国的公司法中指股份有限公司）而言，更是有过之而无不及。股东人数众多，而且大都另有正业，理性的冷漠、信息的不利偏在，都使绝大多数股东宁作壁上观。此外，即便体现为公司章程的公司合同设有明文，但由于各方理解不一，也会存在种种问题。凡此种种，均表明公司合同与当事人合意自由之间存在矛盾和冲突。如果只是依靠公司成立时的一纸合约来处理公司发展过程中潜在的种种机会主义行为，则表面上是在执行公司合同，保护股东预期，而事实上却恰恰违背了股东各方的合理预期。
公司合同的长期性使得其合约机制存在天生的缺陷。即便是力主自由放任思想的约翰·密尔也承认长期契约中自由意志的局限：“个人是自身利益的最好法官，但这一原则的例外情形是：个人试图在当前作出一项不容更改的判断，即在某一未来甚或长远的未来中，什么是他的最佳利益的判断……当约束人们的契约规定的不只是简单地做某事，而是在一个相当长的期间内持续地做某事，并且本人没有任何权力撤销这一约定时，我们就不能假定这一契约是他们自愿达成的，否则将十分荒唐。” [9] 密尔的这一论述获得了经验的支持。基于经验证据的调查，肯尼思·阿罗（Kenneth Arrow）得出结论：“对于未来将会出现的无数意外，个人无法完全认知，这是一个值得赞赏的假定；简而言之，大量的证据倾向于认为，的确存在低估不确定性的倾向”。 [10] 换句话说，当把现在的效益和成本的价值衡量与未来的效益和成本的价值衡量进行比较时，就容易犯系统性错误，特别容易低估风险。
由于长期契约所固有的这种系统性错误，尽管闭锁公司中股东合意相对充分，也不可以将公平价值之维护完全系于股东各方的意思自治，而必须保留一些强制性规则，如大股东对小股东的信义义务等，这正解释了公司法部分规则的强制性。
其二，在履约机制方面，即使在公司合同初始阶段各方合意是相对充分的，但事实上相当部分的合约随后都会被改变。如改变公司注册成立地、增加或减少注册资本、聘任或者解聘董事等。而这些公司合同的后续修改机制存在重大的合意问题。
这些改变合约的建议，一般是由现任管理层提出，然后由股东投票通过。但股东通过投票控制公司合同的不当变更这一做法虽然在一定范围内有效，却远非尽善尽美。因为从理论上说，只有合同方获取全部收益，同时承担全部成本，这样的合同变更才能充分体现合同方的意志，但公司合同的履行机制显然无法满足这一条件，最大的障碍是代理成本（产生第三方效应）和集体行动问题。代理成本问题存在于两个层面。第一，股东无法获取其投票所产生的全部收益，也无须独自承担投票所产生的全部不利，所以理性的冷漠、不负责任的投票甚至股东诉讼敲诈等情形都存在于公司合同之中。第二，董事等管理层没有获得作为代理人的全部回报，这使得其存在怠惰、以权谋私等种种有损股东利益的行为。故而，即使是由股东投票批准改变公司合同，也可能并不反映其真实的意志，因为公众公司中的散股股东完全没有足够的时间、信息和激励来审议所有的动议。
总体而言，由于公司合同的长期性，合同任一方都无法预见合同各方将为公司所作贡献之大小，因而也就无法事先分配各方应得的收益。事实上，在公司合约履行过程中，有些参与方兢兢业业、善始善终，另有些则中途谋变，提前结束合约，这种团队生产带来的贡献非均衡性，更使得事先分配各方收益变得极不现实。而且，如果事先就收益作一体划分，则无论公司合约方努力与否，其合同收益都将保持不变，这反而会鼓励搭便车行为。
以上分析表明，在解释公司合同的成立、履行、修改等方面的问题时，传统的合同机理已经显得捉襟见肘。所以许多经济学家也往往把公司看作一项不完备的契约。在经济学上，完备的契约是指准确地描述了与交易有关的所有未来可能出现的状况以及每种状况下契约各方权利和责任的契约。在韦伯的眼里，这只是一种理想型的合约，在现实世界中并不存在。格罗斯曼和哈特则认为，契约的不完备主要归因于以下三点：第一，由于个人的有限理性，契约不可能预见一切；第二，由于外在环境的复杂性、不确定性，契约条款不可能无所不包；第三，由于信息的不对称与不完全，契约的当事人或契约的仲裁者不可能证实一切，这就造成了契约激励约束机制的失灵。
在这里，引述布鲁德尼（Brudney）和克拉克（Clark）的一句话无疑是极为贴切的：公司法包含着立法者的一项假定，即公司法有自身的特性和路径，而不主要是蕴藏着公司合同方的明示或默示的同意。 [11] 所谓公司法在本质上具有合同属性，这只不过是一项隐喻，就如同哲学中关于社会的契约理论一样。 [12]
2.公司合同是关系契约
传统的合同观念都奠基于这样一个前提：合同是不连续的交易行为，存续时间较短，人际接触极为有限，交易标的容易测度。 [13] 其典型的情形是简单的即时清结合同，各方当事人在这种合同中能够将未来的各种因素都提前纳入缔约时的考虑范围，并据此明定交易规则，以求拘束各方。美国社会法学家麦克尼尔（Macneil）最早将这种情形称为“提示法”（presentiation）。而不管是以威利斯通（Williston）为代表的古典主义合同法学者，还是以卡宾（Corbin）为代表的新古典主义合同法学者，都主张合同各方在缔约之时，必须细为考量将来的各种情形，并以合意为基础，将其一体纳入合约范围。如果事后生变，也必须重新协商，修改合同，否则原来的合同将一体适用，甚至可达数年之久。 [14]
正因为如此，不论是在欧陆法系还是英美法系，契约都构建于承诺——过去的意思表示行为之上。
然而，建构于约因、合意（要约加上承诺）等核心要素基础之上的正统契约法，在解释公司合同这一长期契约时，却暴露出了许多致命的缺点：许多合同长期存续、合同各方接触频繁、其利益需求因外界情形变化而随时调整，而且这种契约的存续也并不以明确的承诺为前提。这种传统合同法无法解释的合同，被麦克尼尔教授称为关系合同，包括婚姻、雇佣、特许权、合伙等合同。
[15]
麦克尼尔教授把契约现象分成两种理想的形态：个别契约和关系契约。个别契约意味着“除了物品的单纯交换外当事人之间不存在关系”。
这种范式在新古典主义微观经济学理论的交易行为中可以找到，但这种一次为限的个别契约，其实在现代社会中并不普遍，契约行为应当理解为从个别交易到关系性交易的有阶段的连锁，即一切契约都必须在社会关系中才有实质的意义。麦克尼尔指出，研究契约必须从源头着手，而源头就是社会，但这却常常为经济学和法学所遗忘。“在这两门学科中我们的记忆力之所以经常有偏差，都是因为我们像吸食海洛因上瘾一样地只注意到个别性的交易。”
事实上，在社会经济实践中，处于继续性伙伴关系中的当事人一般都将许多契约条款悬而不决，留待今后根据商业需要再随机应变。正如威斯康星大学教授怀特佛德（William C.Whitford）在评论麦克尼尔对于契约法学的贡献时指出的那样，“与其将一切进行一次性处理，不如把重要的条款委诸交涉、同时容许以多种方式进行履行并依次达成合意，这样更有利于当事人”。
在关系合同中，合同各方在任何一个时间点上并没有，也不能被期望能够预料到将来会发生的种种情形，而只可能将这种关系，视为在很大程度上尚属未知领域的整体行为的一部分。
[16]
只要缔结这种关系，就不能期待一次缔约，终身受用，而必须应时而变。所以，与传统合同论者主张合约各方受合约的初始条款拘束不同，关系合同论主张合同各方的权利和义务，处于一种开放式的修正状态当中。
特别应引起注意的是，麦克尼尔把企业组织也视为关系性契约的典型。根据他的主张，公司不仅是契约主体，这种组织本身就是契约关系体，而介于市场和企业之间的关系性活动是关系合同生长和发展最肥沃的土壤。公司，特别是闭锁公司中股东之间形成了紧密的合作关系，他们之间的预期随着合作的深入、公司的发展变化而随时进行着调整。这种预期的变化和调整，无须，事实上也无法以书面合同的方式加以固定。而且，由于关系合同的当事人众多，他们形成了网络状的关系。随着合作的深入，这种关系越趋复杂，它们常常涉及一系列的或者是多系列的、以复杂的方式同时发生并且不能够被区分为个别阶段的交换。在一定的情形下，为实现共同的利益，合约方必须作出牺牲，学会放弃眼前的利益。比如，涉及公司重组的时候，股东个体必须本着合作的精神，而不能存有机会主义心理，否则就无法达致多赢的格局。
正是由于个别交易契约与关系契约存在以上诸多不同之处，完全依赖传统的合同法并不足以保障公司参与各方的合理预期。