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一 我国公司法修改的背景分析
20世纪90年代初，我国处于计划体制向市场体制转轨的关键时期。作为基本市场主体的大量国有企业要转换经营机制，建立现代企业制度，两项要素就显得极为重要：资本金向国企的排他性注入和保证这一目标实现的法律制度安排。因而，和大多数新兴市场经济国家一样，在这个经济转轨的特定阶段，我国一直强调证券市场是一个融资市场，承担着国企改革脱困的重任。1993年颁布的公司法即承载了这一功能，其规定中的历史痕迹随处可见。如第152条规定，股份有限公司申请其股票上市必须满足的条件包括：公司股本总额不少于人民币五千万元；开业时间在三年以上，最近三年连续盈利等。而由原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。通过这些上市门槛的规定，就基本上把非国有企业挡在了门外。因为受政治意识形态的影响，非国有企业在银行贷款等金融政策上得不到扶持，起步较晚，其发展规模和盈利记录，在90年代初尚达不到上述要求。
另外，长期的计划模式使得政府在推进国企公司化改革方面的知识和经验准备不足，政府担心国有资产流失的深重忧虑
直接促成了管制型的公司立法。如我国公司法中详细规定了股东会、董事会、经理的职权以及股东会、董事会的召开条件，甚至对哪些事项应由持股多少比例的股东通过，公司法也作了一体规定。有学者统计，公司法“股份有限公司的设立和组织结构”一章共设56个条文，条文中出现“应当”43处、“必须”11处、“不得”17处、“严禁”1处，而出现“可以”仅13处；“有限责任公司的设立和组织结构”一章共44个条文中，“应当”为23处、“必须”3处、“不得”16处，“可以”则为12处。
公司法的管制色彩之浓、公司内部合约空间之狭小，由此可见一斑。除此之外，公司法还就公司上市、发行新股、公司退市的标准和条件等市场化极强，在国外通常由交易所上市规则规定，因而便于根据市场变化而调整的事项，作出了刚性的规定。
显而易见，公司法颁布之初，在为国企改革提供制度框架的指引下，政府目标取代了法律原本应有的制度建设目标。而我国政府历来拥有广泛的行政权力，同时肩负着繁重的社会责任，发展地方经济、创造就业机会、维护社会稳定，毫无例外地成了每一届政府的头等大事。在各级政府事实上行使着各级国有企业（公司）产权的情况下，行政安排介入公司的行为可以合乎情理地演化为大股东行使股权的行为，在这个意义上，一味地苛责政企不分，理论上似乎是存在问题的。在这种情况下，在国有企业向公司制转化以及国有公司相当长的存续时期里，为其提供制度安排的主要是中央政府和各级地方政府的行政决定。从公司上市到企业兼并、破产，处处都活跃着政府的影子，公司法只是作为一种制度框架而存在。于是，国有企业的公司法制演进，主要体现为一种政府主导型的行政意志变迁，而远非西方成熟市场经济国家的市场变迁。
与此同时，绝大多数公司的国有性质，使得市场主体本身对于规则的可预期性需求也并不强烈。这部分解释了为什么在10年间，尽管市场发生了巨大的变化，但作为市场主体法的公司法规则却未有大的变动，而仅仅在1999年修改了区区两条。政府对市场的政策微调，已经使得公司法的部分规则“边缘化”。对此有力的解释是转轨经济呼唤软性规则，如学者指出的，“在改革过程中，许多法律制度和程序都尚未定型，如果采用法律的方法，可能会增加改革的成本，特别是时间方面的成本”。
换言之，在经济转轨时期，行政措施远比法律手段富有成效。
政府主导型公司制度供给的范式，的确具有历史合理性，但其弊病也显而易见。
第一，任期制约下的政府所追求的短期效应与制度建设的长期性要求，不可避免地存在矛盾。行政决定所固有的不稳定性，严重破坏了人们对市场规则的预期。而且，中央政府内部各种利益的错综交织（典型如财政部与证监会对上市公司的权力分配问题）以及随着经济形势变动其主导地位的交替更迭，共同构成了中央政府制度供给的利益驱动力，从而形成了我国独特的公司制度供给不连续现象。
第二，在我国中央和地方的行政分权体制下，拥有相对独立利益和一定资产配置权的地方政府，在我国公司制度供给中发挥着特殊的作用。中央政府必须从政治、经济、社会等方面全盘考虑，而地方政府则只对本地区的经济发展负责，不必对其他地区负责，更不必对宏观经济的稳定负责。基于税收利益和地方形象或社会稳定的考虑，地方政府往往对本地公司给予特殊优惠政策。而且，在对上市公司的规范化运作方面，地方政府也往往并不是中央政府政策不折不扣的实施者，上市公司作为本地面向全国的“圈钱窗口”，是本地政府财政的利税大户，地方政府对上市公司的一些不规范行为，如通过会计造假而“圈钱”等采取了纵容、包庇甚至鼓励的态度。
第三，法院解释公司法的作用受限。在英美国家，法院判例本身即构成了公司法的渊源。也许正是由于这个原因，出于创立规则的慎重，司法扩张和司法谨慎贯穿于英美国家公司法的发展历程。在公司法合同自由化倾向愈加明显的同时，司法对公司运作的介入也越发积极，起到了“弥补合同缝隙”、“解读隐含公司合同条款”的作用。在我国，尽管成文法体例不允许法官造法，但丰富的司法实践还是生发出许多规则形成的契机，又通过最高人民法院批复成为具有裁判指导意义的规则。在这个意义上，司法解释也可被视为公司法。而各地方法院对公司法的理解和运用，也发挥着相当多的弥补公司合同缺漏的作用。然而，由于政府主导着公司的制度供给，而法院的裁判行为在相当程度上受制于政府目标，判案时必须考虑社会稳定因素，即所谓追求“社会效益”，因而司法判断不可避免地受到了地方政府的诸多影响。而且地方各级司法机关的财政和人事权都隶属于地方，在实践中，地方党委和地方政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导干部的推荐权或指派权，这种权力结构和权力隶属、依附关系更使得地方司法机关无力抗衡地方政府的权力干预。因而，在某种程度上，地方政府的判断，可能成为地方法院审理具体案件的准则。在司法地方化的情形下，原来“合同漏洞补充”意义上的对公司运营的司法介入，极可能被异化为变相的行政干预。而且，政府对短期效应的追求，在本质上是排斥司法的，因为法院裁判为市场参与主体建立起的长远市场预期，正是处于转轨时期的政府所着力避免的。
但是，制度转型终有结束之日。加入WTO后，国民待遇、透明度等外生性约束规则的导入，大大强化了我国经济的市场化取向改革。企业产权主体明晰、政府的社会管理职能和出资人职能相分离、减少各种隐性和显性的政府补贴，已经成为我国企业改革的必然要求。以此为背景，2003年7月10日，瑞银证券亚洲有限公司投下了QFII对中国A股的第一个买单。2003年10月14日结束的十六届三中全会则再次强调指出，要“大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化”。可以想见，国有股一元垄断格局被打破后，公司参与方对规则的可预期性要求将大为提升，这些都将带来中国公司法从管制型向市场导向型的全面转轨。而就在此经济转轨过程中，有关公司法案件已经层出不穷：爱使公司限制股东的董事提名权、郑百文重组合约剥夺股东半数股份、嘉兴五芳斋公司担保引发董事百万个人责任、司法叫停方正科技股东会等一系列引起广泛争议的事件，无不昭示着我国公司立法准备之不足。公司法应遵循怎样的修改路径，已成为目前不容回避的现实问题。正是在这一意义上，公司合同理论的实践意义得以凸显。