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第二节
工伤认定的概念和原则

一、工伤认定的概念

工伤认定是指社会保险行政部门根据国家法律、法规的规定,确定职工受到事故伤害或患职业病的事实性质的确认。工伤认定也称为认定工伤。

《工伤保险条例》规定了应当认定为工伤、视同工伤和不得认定为工伤或视同工伤三类情形,这些规定只是一个类别的划分。现实生活中的情况十分复杂,有些情形需要认定机构工作人员根据国家法律、法规和《工伤保险条例》的立法精神作出判断。因此,社会保险行政部门在认定工伤的过程中如何理解和把握国家法律法规的规定十分重要。

二、工伤认定的原则

现行认定工伤的依据是《劳动保险条例》《劳动保险条例实施细则》《社会保险法》《工伤保险条例》《工伤认定办法》等规定,其中对企事业单位职工工伤性质认定作出具体规定的只有《社会保险法》和《工伤保险条例》,法源相当不足。与现代国家行政管理具有的专业性、技术性、适应性和多变性等因素相比,法律条文的有限性、列举式立法认定的局限性使得我国的立法现在无法跟上社会发展的需要,立法中的空白地带大量存在。目前工伤的表现形式多种多样,法条不可能包罗万象、无一遗漏地进行列举,在这种情况下,我们就不能因为规范性文件,即《工伤保险条例》的具体条文没有对某种情况加以列举,就以“于法无据”而将其“拒之门外”,而是应当结合有关工伤保护的法律原则、法律目的或法条背后所隐含的法律精神、法律价值来进行认定。所以在对“行政的法定性”的理解上,不能机械地认为必须要以具体法律规则为依据,实质上“依法行政之‘法’不仅应包括法律规范,还应包括法律的一般原则以及法律目的和法律精神”

学界和实务界均认为,工伤认定应遵循以下原则:

一是应以承担社会责任作为工伤认定的出发点,只要没有证据否定是工伤,在排除其他非工伤的情形下,就应当认定为工伤。工伤保险民事责任发展到雇主责任甚至目前的社会责任,工伤保险作为一种强制的社会保险之所以能够存在,其承担起社会责任是一个重要原因。

二是准确把握《工伤保险条例》的规定,把“因工作原因”作为工伤认定的核心。人们的职业活动复杂多样,立法不可能穷尽一切对象。在工伤认定中,具体个案可能千差万别,时间、空间、因果关系标准的运用必定存在一定的模糊性或不确定性。工作时间、工作场所、工作原因无论从法律条文字面上还是从立法宗旨上理解都是有机的整体,缺一不可,其中工作时间、工作场所是认定的前提条件,工作原因是核心。工伤认定的要件是时间范围、空间范围及所形成的伤害与工作是否存在因果联系。其中,时间要件和空间要件是判定伤害性质的必要条件,而因果关系要件则是充分必要条件。不同的职业伤害事件与时间、空间要素的关联程度不尽相同,但它们必定与职业活动有着内在的或直接或间接的联系。因此,因果关系、“因工作原因”是工伤认定的核心要件。在工伤认定中,因果关系要件或与时间、空间要件并用,或与其中某一个要件并用,尤其在时间界限和空间界限较为模糊的条件下,因果关系的判定对于工伤认定具有关键的意义。

三是认定为工伤的情形在把握时应主要考虑是否因工作原因,视同工伤的情形在把握时应严格掌握法律的规定,在作出不得认定为工伤的决定时应有充分的证据。对于职工在工作时间和工作场所内受到的伤害是否属于履行工作职责所致,应由社会保险行政部门根据具体情况作出判断。在工伤认定工作中,应对各方面情况进行综合分析,没有证据否定职工受到的伤害与履行工作职责有必然联系的,在排除其他非履行工作职责的因素后,应认定为履行工作职责。

三、工伤认定的程序规则

(一)工伤认定申请

1.提出工伤认定申请的主体

根据《工伤保险条例》的规定,申请工伤认定的法定主体包括用人单位、工伤职工或者其近亲属、工会组织。

工伤保险实行的是雇主责任原则,用人单位是工伤保险义务的承担者。因此,职工因工作受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病后,其所在单位应首先履行工伤认定申请义务。

申请工伤认定是职工的基本权利。但由于种种原因,工伤职工本人可能无力申请工伤认定,为了更充分地保障工伤职工行使权利,《工伤保险条例》规定了其近亲属也有权申请工伤认定。按照行政诉讼法规定的近亲属的范围,近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

工会作为维护职工权益的专门性群众组织,当职工遭受事故伤害或者罹患职业病时,如果职工的权益没有或者不能得到保障,工会组织应承担起为职工申报工伤的职责。

《工伤保险条例》对申请工伤认定主体的规定,充分体现了工伤保险保障受伤害职工工伤保险权益的目的,从多方面保障职工实现其权益,这也是工伤保险充分承担社会责任的宗旨的具体体现。

2.工伤认定的申请时限

不同申请主体,工伤认定的申请时限不同:

(1)对用人单位而言,申请时限为自事故发生之日或者由省级人民政府卫生行政部门确定的职业病诊断机构诊断、鉴定为职业病之日起30日内;有特殊情况的,经社会保险行政部门批准,可以适当延长。一般认为,提出工伤认定申请时限延长申请的,应当在事故发生之日或职业病诊断之日起30日内提出,社会保险行政部门批准延长的时间也应控制在30日之内。

为了督促用人单位及时向社会保险行政部门提出工伤认定的申请,对用人单位逾期未提出工伤认定申请的,在此期间发生的工伤保险待遇等有关费用由该用人单位负担。对“在此期间”,国家并没有明确规定。实践中存在三种不同的观点(由图示说明):

如果某工伤事故发生于2019年3月15日(A),由于2019年3月共31天,那么30日期满的时间就是2019年4月14日(B)。我们现在讨论的是无论是工伤职工本人、近亲属、工会组织,还是用人单位都没有在30日内提出工伤认定申请的情况。设C为单位或个人提出工伤认定申请日期时间点,D为社会保险行政部门工伤认定申请受理时间点。第一种观点认为,“在此期间”应为A、B之间,因为《工伤保险条例》只是规定了用人单位在工伤事故发生后的30日内没有提出工伤认定申请的责任期间,该期间就应该为30日而不应该有超过30日的可能。第二种观点认为,“在此期间”应为A、C之间,因为C时间点为单位或个人申请日期,无论是个人还是用人单位,只要在此时提出工伤认定申请,就履行了工伤认定申请的义务,责任期间应为包括30日后迟滞的期间。第三种观点认为,“在此期间”应为A、D之间,因为D为社会保险行政部门的受理时间点,提出工伤认定申请的C时间点只是“提出申请”,还有一个受理的过程。笔者同意第三种观点。在工伤认定申请过程中,申请人提出申请的材料如果不完整或社会保险行政部门在书面告知补正材料的情况下,社会保险行政部门有一个最长15日的材料审核期限,C、D之间可能是1—15日,只有在社会保险行政部门对工伤认定申请材料审核合格的情况下,才能视为用人单位提出了工伤认定申请,用人单位的责任期间应该为发生事故之日至受理日的A、D期间。需要说明的是,C、D时间点可能在E之前,也可能在E之后。

(2)对职工个人、近亲属、工会而言,工伤认定的申请时限为事故伤害发生之日起或者是被诊断、鉴定为职业病之日起的1年内。

对用人单位的申请时限要求较短,主要是为了加强对用人单位安全生产工作的监管,便于有关证据的搜集与分析,尽快查明事情的真相,及时保护职工的合法权益。而对个人的申请时限作较长的规定,主要是为了充分保证工伤职工申请工伤的权利。

3.工伤认定申请的受理机关

《工伤保险条例》规定,工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹,其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。第十七条规定,职工发生工伤事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请;应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

根据上述规定,工伤认定应由统筹地区的社会保险行政部门作出。直辖市实行工伤保险基金全市统筹,但工伤认定应由区级(相当于地级市)社会保险部门作出。省级社会保险部门不直接承担工伤认定的具体工作。

《工伤保险条例》规定工伤认定应当由统筹地区的社会保险行政部门作出,主要有以下考虑:一是工伤认定是一种具体行政行为,需要有关的行政部门负责。在我国,负责社会保障工作的行政部门是社会保险行政部门,从事工伤保险的具体管理的单位是社会保险经办机构。为了建立相互监督制约的机制,《工伤保险条例》将工伤认定的权力授予了社会保险行政部门而不是经办机构。二是工伤认定部门的层次与工伤保险基金的统筹层次相一致。“以支定收、收支平衡”是工伤保险基金的一项独特基本原则,工伤保险管理的各个环节是一个有机整体,工伤认定是工伤保险待遇支付的前提条件。为了便于工作的衔接和管理,《工伤保险条例》规定工伤认定工作由统筹地区的社会保险行政部门作出。

4.提出工伤认定申请需要提交的材料

工伤认定主要实行书面审查,因此工伤职工所在单位、职工个人及其近亲属、工会组织申请工伤认定时,应该提交全面、真实的材料,以便社会保险行政部门准确、及时地作出工伤认定。根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的规定,申请工伤认定应当提交下列材料:

(1)工伤认定申请表。工伤认定申请表是工伤认定的基本材料,包括事故发生的时间、地点、原因和职工伤害程度等基本情况。通过申请表,认定机构能够对所在单位、职工本人、工伤事故或者职业病的现状、原因等基本事项有一个简明、清楚的了解。工伤认定申请表统一样式由人力资源和社会保障部制定。

按照规定,工伤认定申请表应当包含以下项目:单位名称、法定代表人、单位地址、职工情况(姓名、性别、年龄、出生年月、身份证号码、联系方式、家庭地址、工种或岗位、事故发生时间、事故类别、伤害部位、诊断时间、接触有毒有害物质的时间、职业病名称、伤害程度、伤害简要经过)、事故单位意见、工伤职工或者其家属的意见、工伤认定机构的意见等。

属于下列情况应提供相关的证明材料:

职工死亡的,提交死亡证明;

在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,提交公安部门的证明或者其他相关证明;

因工作外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,提交公安部门的证明或者相关部门的证明;

上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,提交公安机关交通管理部门或者其他相关部门的证明;

在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,提交医疗机构的抢救证明;

在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,提交民政部门或者其他相关部门的证明;

属于因战、因公负伤致残的转业、复员军人,旧伤复发的,提交《革命伤残军人证》及劳动能力鉴定机构对旧伤复发的确认;

发生事故下落不明的,认定因工死亡应提交人民法院宣告死亡的结论;

对因特殊情况,无法提供相关证明材料的,应书面说明情况。

(2)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料。劳动关系证明材料是社会保险行政部门确定工伤认定对象资格的凭证。我们认为,劳动合同是最规范的劳动关系证明,是用人单位与职工之间存在劳动关系的法定凭证。从20世纪80年代中期开始,我国对各个企业实行劳动合同制度,《劳动法》《劳动合同法》对劳动合同的订立、履行或变更、解除和终止作了具体的规定。目前,各类企业已经普遍实行劳动合同制度,但在部分私营企业、个体工商户中,还比较多地存在不签订劳动合同的现象。在没有劳动合同的情况下,有关单位或者个人可以提供能够证明事实劳动关系的材料,但须经社会保险行政部门认可(领取劳动报酬的证明、工作证、服务证、工友同事的书面证明等)证明该事实劳动关系的存在。否则,只能根据《劳动争议调解仲裁法》等法律法规的规定由劳动人事争议仲裁机构、人民法院来确认劳动关系。

实践中也有观点认为,在工伤认定程序中,社会保险行政部门具有认定受到伤害的职工与用人单位之间是否存在劳动关系的职权。

(3)医疗机构出具的受伤后的诊断证明书,或者职业病诊断机构(或者鉴定机构)出具的职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。对于医疗诊断证明需要把握两点:一是出具诊断证明的医疗机构。一般情况下应是与社会保险经办机构签订工伤保险服务协议的医疗机构,特殊情况下,也可以是对事故伤害的职工实施急救的非协议医疗机构。二是出具职业病诊断证明的医疗机构,应当是用人单位所在地或者本人居住地的、经省级以上人民政府卫生行政部门批准的承担职业病诊断义务的医疗机构。

工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当当场或者在15个工作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补充材料后,社会保险行政部门应当受理。社会保险行政部门受理或者不予受理的,应当书面告知申请人并说明理由。

5.工伤认定申请中举证责任的分配

在工伤认定中,不可避免地存在单位与职工之间的争议,职工认为是工伤,用人单位可能不认为是工伤。在这种情况下,谁来承担举证责任呢?一般的诉讼中,实行的是“谁主张,谁举证”的原则。这一原则对一般的诉讼主张是合适的。但是,工伤认定不适用这一原则。这是因为在用人单位与职工之间,单位处于管理者的位置,职工对单位具有依附性和从属性,与职工有关的许多文书、文件是由用人单位拟订并由其保管的,如职工花名册、工资支付凭证等,而工伤认定中的纠纷,往往涉及这些材料的举证。如果按照“谁主张,谁举证”的原则,那么职工个人的许多主张,都不可能得到充分的证明,这样会导致职工权益受损。因此,为了保护职工作为弱者的合法权益,在发生工伤认定方面的争议时,实行举证责任倒置,即由用人单位承担举证责任。《工伤保险条例》第十九条第二款规定:“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”

(二)工伤认定中的调查核实

社会保险行政部门受理工伤认定申请后,应首先对申请人提供的申请材料进行书面审核。在书面审核过程中,可以通过对当事人提供的材料进行分析,电话询问有关人员、与当事人面谈等方式,对申请材料所提供信息的真实性、全面性作出判断。如果申请人提供的材料真实、准确,并且能够说明自己的主张,社会保险行政部门可以据此作出工伤认定决定。经书面审核后,如果发现申请人提供的材料及相关证据不能支持或不能在一定程度上支持自己的主张,社会保险行政部门就需要对申请所涉及的单位和个人进行调查核实,以确定哪些证据可以采信,哪些证据不能采信,被调查的用人单位、工会组织、医疗机构、有关人员等应当协助,如实反映情况并提供相应的证据。如果经认定机构实地调查后,用人单位与职工有不同的主张,并且各自提供的材料和证据都不足以支持自己的主张,此时应由用人单位承担举证责任。如果用人单位提供的证据不足以推翻职工所提供的证据的,社会保险行政部门可以根据职工提供的材料及证据作出工伤认定决定。

社会保险行政部门在进行调查核实时,应注意以下几点。

一是所进行的调查应当是必需的。实际工作中确实需要对某些证据进行核实的,才进行调查。对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不再进行调查,诊断证明书或诊断鉴定书不符合要求的(关于职业病的诊断证明书或诊断鉴定书的格式,卫生行政部门有规定和要求),社会保险行政部门可以要求出具证据部门重新提供。

二是调查核实应当合法。社会保险行政部门工作人员进行调查核实,不能干扰被调查单位的正常生产、工作秩序,而且应由两名以上人员共同进行,并出示执行公务的证件。对在调查过程中知悉的有关单位商业秘密及个人隐私予以保密,并为提供情况的有关人员保密。

三是依法行使职权。社会保险行政部门进行调查核实时,可以行使下列职权:根据工作需要,进入有关单位和事故现场;依法查阅与工伤认定有关的资料,询问有关人员;记录、复制与工伤认定有关的资料。对拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的,由社会保险行政部门责令改正,处2000元以上2万元以下的罚款。

四是必要时可以委托调查核实。社会保险行政部门经书面审核后,认为需要进行调查核实,而自己去调查核实又很困难的,如对职工因工外出期间受到的伤害进行调查,可以委托其他统筹地区的社会保险行政部门或相关部门进行调查核实。需要指出的是,社会保险行政部门依据被委托部门调查核实的证据作出的工伤认定决定,由该社会保险行政部门负责。

(三)工伤认定决定的作出时限

《社会保险法》《工伤保险条例》《工伤认定办法》都对工伤决定的作出时限进行了规范。按照《工伤保险条例》的规定,社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或其近亲属及该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请,应当在15日内作出工伤认定的决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的,在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间,作出工伤认定决定的时限中止。对工伤认定的时限作出规定,既可以及时有效地保护职工的合法权益,有利于保证社会的稳定,又能够提高社会保险行政部门的工作效率,避免工伤认定工作久拖不决。与原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》 规定的7日审核期和不得超过30日的延长期相比,《工伤保险条例》关于工伤认定时限的规定更切合实际,有利于认定机关审慎、周密地开展审核工作,提高工伤认定工作的质量。要指出的是,工伤认定时限的起算时间为受理工伤认定申请之日,即申请人按规定完整提交申请材料之日,工伤认定申请人提交材料不完整的,应从提交完整之日起开始计算。

(四)认定工伤决定书或不予认定工伤决定书的格式要求

1.认定工伤决定书应当载明下列事项:

(1)用人单位全称;

(2)职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码;

(3)受伤部位、事故时间和诊治时间或职业病名称、伤害经过和核实情况、医疗救治的基本情况和诊断结论;

(4)认定工伤或者视同工伤的依据;

(5)不服认定决定申请行政复议或者行政诉讼的部门和期限;

(6)作出认定工伤或者视同工伤决定的时间。

2.不予认定工伤决定书应当载明下列事项:

(1)用人单位全称;

(2)职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码;

(3)不予认定工伤或者不视同工伤的依据;

(4)不服认定决定申请行政复议或者行政诉讼的部门和期限;

(5)作出不予认定工伤或者不视同工伤决定的时间。

无论是认定工伤决定书还是不予认定工伤决定书均应加盖社会保险行政部门工伤认定专用印章。

(五)送达

《工伤保险条例》和《工伤认定办法》对作出工伤认定的时限和认定决定的送达作了规定,即社会保险行政部门应当自作出具体行政行为之日起20个工作日内以书面方式送达;送达对象包括工伤认定申请人、工伤职工(或其近亲属)和该职工所在单位,并抄送社会保险经办机构。工伤认定决定是工伤职工是否享受工伤保险待遇的依据,也是当事人对认定结论申请行政复议的依据。当事人能否收到该决定,事关各方面利益及相关方面的责任。因此,工伤认定决定应当以书面方式送达,即工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。

《民事诉讼法》就法律文书的送达方式作了如下规定。

1.直接送达

直接送达,是执行送达任务的工作人员将应当送达的诉讼文书,直接交付给受送达人签收的送达方式。送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。法律文书以直接送达为原则,直接送达是最基本的送达方式。以下情况都属于直接送达:

受送达人是公民的,应当由本人签收;本人不在的,交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

2.留置送达

留置送达,是指受送达人拒收诉讼文书时,送达人把诉讼文书留在受送达人住处的送达方式。留置送达与直接送达具有同等的效力。

根据《民事诉讼法》的规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书时,送达人应当邀请有关基层组织或者其所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。适用留置送达应当注意以下问题:一是向法人或者其他组织送达诉讼文书,应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签名或者盖章,拒绝签名或者盖章的,适用留置送达。二是受送达人有诉讼代理人的,人民法院既可以向受送达人送达,也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定的诉讼代理人为代收人,法院向诉讼代理人送达时,适用留置送达。三是调解书应当直接送达当事人本人,当事人本人因故不能签收的,可以由其指定的代收人签收。受送达人拒绝签收的,不适用留置送达。当事人拒绝签收调解书,说明调解书送达前当事人反悔,调解书不发生法律效力。

3.邮寄送达

邮寄送达,是指人民法院或其他国家机关直接送达有困难时,将诉讼文书附送达回证交邮局用挂号信寄给受送达人的送达方法。挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上收件日期不一致的,或者送达回证没有寄回的,以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。

邮寄送达方式简便易行,但是,这种送达方式应当是在上述送达方式不能实施的情况下,才能采用的。最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(法释〔2004〕13号)第九条规定,有下列情形之一的,即为送达:

受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的;

受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人,其法定代理人签收的;

受送达人是法人或者其他组织,其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的;

受送达人的诉讼代理人签收的;

受送达人指定的代收人签收的;

受送达人的同住成年家属签收的。

4.公告送达

公告送达,是指人民法院或其他国家机关以公告的方式,将需要送达的法律文书的有关内容告知受送达人的送达方式。无论受送达人是否知悉公告内容,经过法定的公告期限,即视为已经送达。公告送达有如下要求:一是公告送达是在受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达的情况下,适用的一种送达方式。二是公告的法定期限是60日。自公告之日起,经过60日,即视为送达。三是公告的方式。可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告。四是公告的内容。公告送达起诉状或者上诉状副本的,应当说明起诉或者上诉要点、受送达人答辩期限以及逾期不答辩的法律后果;公告送达传票,应当说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的后果;公告送达判决书、裁定书的,应当说明裁判的主要内容,属于一审判决的,还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。

采用公告送达的,应当在案卷中记明公告送达的原因和经过,并将情况附卷备查。

除以上四种送达方式外,还有委托送达、转交送达。委托送达,是指受诉人民法院直接送达诉讼文书有困难时,委托受送达人所在地人民法院代为送达的方式。转交送达,是指在特定情况下,不宜或者不便直接送达时,法院将诉讼文书通过受送达人所在单位转交的送达方式。

四、认定为工伤的情形

依据《工伤保险条例》第十四条规定,应当认定为工伤的法定情形有七种。

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的

制定工伤保险法规的目的是保障因工作遭受事故或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,因此,工伤认定应把工作时间、工作场所、工作原因(俗称“三工”)放在首位。“三工”中最核心的“工作原因”因素是构成工伤的充分条件,“工作场所”和“工作时间”更多的是证明工作原因的辅助因素,同时也对工作原因起补强的作用。在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的,则推定为工作原因,亦可认定为工伤。工作时间、工作场所、工作原因三者要综合一起考虑,缺一不可。如果不在工作时间内,谁也不能证明职工是在工作场所发生的事故,也不能说明发生事故是工作原因引起的还是个人行为所致的。如果某职工在工作时间,脱离自己的工作场所干与自己本职工作无关的事情,期间发生的事故就不能认定为工伤。例如,某职工在工作时间、工作场所或工作岗位上,为自己或为朋友干活(俗称“干私活”),由此造成的事故伤害就不能被认定为工伤。

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的

所谓“预备性工作”,是指在工作前的一段合理时间内,从事与工作有关的准备工作,如运输、备料、准备工具等。所谓“收尾性工作”,是指在工作后的一段合理时间内,从事与工作有关的收尾性工作,如清理、贮存、收拾工具和衣物等。对于“预备性或者收尾性工作”情形的时间应当有一个宽泛的理解,至少还应当包含那些从事接触粉尘、放射性物质、污染物以及其他有毒、有害物质或有害物理环境等特殊职业的职工(例如,传染病隔离病房的医护人员、核设施工作人员、有毒化学物或放射性物质的储运工人、高温环境作业工人、垃圾回收站工人、潜水员、矿工等)于工作时间前后在单位设置的洗浴间、更衣间、休息室等卫生设施内的逗留期间。例如,职工在浴室洗澡时受到意外伤害,那就要具体分析该洗澡行为是劳动保护还是职工的福利,用人单位必须为从事高温、粉尘、油污等工作的劳动者提供符合国家规定的劳动卫生条件,职工在此种情况下受到伤害属于工作的后续性事务或收尾性工作,因为洗澡行为是工作结束后一个必不可少的程序,是工作的有机组成部分,职工在此过程中受伤应当定性为工伤。如果职工仅是单位中非特殊岗位的一般人员,其下班后去单位洗澡,我们可将之视为单位提供的一种福利,职工在此过程中受伤不应认定为工伤,否则会不利于企业职工福利制度的贯彻实施。

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的

这里的“工作时间”是指法律规定的或者单位依法要求职工应当工作的时间,以及在工作时间前后所做的预备性或收尾性工作所占据的时间。这里的“工作场所”既包括本单位内的工作场所,也包括因工作需要或者领导指派到本单位以外去工作的工作场所。这里的“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”有两层含义:一是指在工作时间和工作场所内,职工因履行工作职责受到意外伤害。这是考虑到职工在工作时间和工作场所内,因履行工作职责可能受到意外伤害,如因地震受到伤害、因施工工地上的建筑物掉落受到伤害等,对于这些情况,无论从法律的明确规定还是工伤保险的基本精神来看,都应当纳入工伤的范围。二是指职工在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力伤害。这样规定,主要是考虑到从工伤保险的基本原则出发,工伤应该是指那些因工作造成的事故伤害或职业病,但是,考虑到实践中确实存在这样一些情况,即某工作岗位的职工,由于认真履行工作职责,使一些人的不合理要求得不到满足,这些人因此怀恨在心,对该职工用暴力手段进行报复,导致该职工的人身受到伤害。如果不将这种情况认定为工伤,势必挫伤职工的工作积极性。因此,工伤保险法规规定职工在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,应当认定为工伤。

“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”,按照目前通行的解释,一般是指职工因履行工作职责,使某些人的不合理的或违法的目的没有达到,这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。在工伤认定实务中,“履行工作职责受到暴力等意外伤害”强调因果关系,并且“履行工作职责”与“工作”含义并不一样,不管是内涵还是外延,“履行工作职责”的范围显然都小于“工作”的范围。《工伤保险条例》第十四条第(一)项、第(三)项规定内容近似,同样是“在工作时间和工作场所内”遭受的伤害,但受伤害的原因不同,条例将其分列在不同项中,可见其存在显著区别。第(一)项侧重的是因“工作原因”受到事故伤害,范围大很多,第(三)项侧重的是因“履行工作职责”受到暴力伤害,范围显然比“工作原因”小得多。原劳动和社会保障部办公厅在《关于对〈工伤保险条例〉有关条款释义的函》(劳社厅函〔2006〕497号)中对此进行了解释,“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。这里的“因果关系”应理解为暴力伤害与履行工作职责具有直接因果关系,而不是间接因果关系。因为员工的工作职责是从事相应的生产活动,员工因琐事与工友发生争执的情况许多用人单位都会遇到,但不能说发生争执就可以使用暴力来解决问题,这种行为违反劳动纪律,员工因此受到的伤害都应认定为工伤。所以,对于工伤认定情形,员工受到暴力伤害仅仅与工作具有关联性还不够,履行工作职责必须是伤害发生的原因。

(四)患职业病的

构成职业病有四个要件:一是患病主体必须是企业、事业单位或者个体经济组织中的劳动者。二是必须是在从事职业活动过程中产生的。三是必须是因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。其中,放射性物质是指放射性同位素或射线装置发出的,如α射线、β射线、γ射线、中子射线等电离射线。四是必须是国家公布的职业病分类目录所列的职业病种之一。四个要件必须同时具备,缺一不可。如果某职工患有职业病目录规定的职业病,但不是在职业活动中接触粉尘、放射性物质或其他有毒有害物质等因素,而是由于其居住环境中有生产有毒物质的单位,那么,这就不是《工伤保险条例》和《职业病防治法》所指的职业病,因此受到的伤害应通过司法途径加以解决。鉴于构成职业病条件的复杂性,有必要对职业病的特点、范围、诊断因素及诊断遵循的原则作以下介绍:

1.职业病及其特点

职业病是指职工因受职业性有害因素的影响引起的,由国家以法规形式规定并经国家指定的医疗机构确诊的疾病。按照《职业病防治法》的定义,职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。职业病危害因素是指职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。职业病有急性、慢性之分,一般为慢性,很少有痊愈的可能。职业病包括的病种很多,病因也比较复杂,其共同特征是在有毒、有害的环境下工作所患。

职业病与其他疾病比较具有以下特点:

第一,有明确的原因。一般是由接触职业性有害因素引起的。

第二,发病与劳动条件密切相关。接触职业性有害因素的时间、数量往往决定发病与否及发病时间的早与迟。劳动强度大、作业场所环境恶劣是导致职业病的根本原因。

第三,具有群体性发病的特征。在同一作业环境中,很少出现仅有个别人发病的情况,多是同时或先后出现一批症状相同的职业病患者。

第四,具有临床特征。同一种职业病在发病时间、临床表现、病程进展上往往具有特定的表现。

第五,职业病的范围不断扩大。随着科技的发展和国家经济实力的提高,更多的职业病将被发现。

第六,已被发现的职业病可以预防或减少。这主要取决于国家和企业对预防、减少职业病的预防(治疗)措施的实施和相关设施的投入。

2.职业病的范围

职业病危害因素的种类很多,导致职业病范围很广,现实中不可能把所有的职业病都纳入工伤保险范围。根据我国目前的经济发展水平并参考国际通行做法,当务之急是严格控制对劳动者身体危害大的几类职业病,按照《职业病危害因素分类目录》(国卫疾控发〔2015〕92号),现阶段我国职业病共分6大类459种,其中粉尘因素52种、化学元素375种、物理因素15种、放射性因素8种、生物因素6种、其他因素3种。

3.职业病的诊断因素及遵循的原则

按照《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》(卫生部令第91号)的规定,职业病诊断应当综合分析下列因素:

一是病人的职业史,即从事职业的种类和从事每种职业的时间。

二是职业病危害接触史和现场危害调查与评价。职业病危害接触史包括接触毒物的种类、浓度和接触时间。现场危害调查与评价包括职业病防护设施运转状态、个人防护用品佩戴情况、同一作业场所其他作业人员是否受到伤害或有类似表现,以及工作场所毒物检测与分析结果。

三是临床表现及辅助检查结果等。临床表现包括患者的症状与体征,根据其临床表现、职业接触史及现场调查情况,有针对性地进行实验室检查并作出相应的分析,如职业病危害因素的危害作用与病人的临床表现是否相符,接触危害因素的浓度(强度)与疾病严重程度是否一致,接触危害因素的时间、方式与职业病发病规律是否相符,病人的发病过程、病情进展或出现的临床表现与拟诊疾病的规律是否相符,等等。

上述所列是职业病诊断的基本要素,任何职业病诊断都不得排除上述因素。基于职业危害因素种类的多样性、职业危害因素对每个个体造成的损害程度的差异性,以及职业病临床表现的复杂性等,职业病诊断必须遵循以下原则:一是职业病诊断必须由取得省级以上人民政府卫生行政部门资质认定的医疗卫生机构承担。二是职业病诊断机构必须遵守批准的职业病项目范围,如尘肺诊断、职业中毒诊断、职业性物理因素损伤疾病的诊断、职业性皮肤病的诊断、职业性耳鼻喉口腔疾病的诊断以及职业性放射病的诊断等,不得超出规定的项目范围进行诊断。三是职业病诊断机构对上述所列依法进行综合分析后,没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的,在排除其他疾病因素后应当诊断为职业病。

4.职业病诊断机构

职业病诊断是由依法取得职业病诊断资质的医疗卫生机构依据《职业病防治法》和有关职业病诊断法规、规章、标准,对劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒有害物质等因素而引起的疾病所进行的诊断活动。根据《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》的有关规定,职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担,包括经省级以上人民政府卫生行政部门批准的具有开展职业病诊断资格的职业病防治机构、疾病预防控制机构和县级以上医疗机构等。其他一切未取得省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构不得从事职业病诊断工作。职工可以选择在用人单位所在地或者本人居住地的、经省级以上人民政府卫生行政部门批准的具有职业病诊断资格的医疗卫生机构进行职业病诊断。

5.职业病的诊断鉴定程序与处理

根据《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》的有关规定,当事人对职业病诊断机构的职业病诊断有异议的,可以在接到职业病诊断证明书之日起30日内,向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断鉴定按照以下程序进行:(1)申请。当事人向作出诊断的医疗机构所在地的政府卫生行政部门提出鉴定申请,提供的材料包括鉴定申请书,职业病诊断病历记录、诊断证明书,鉴定委员会要求提供的其他材料。(2)审查。职业病诊断鉴定办事机构收到当事人的申请后,要对其提供的与鉴定有关的资料进行审核,看有关材料是否齐全、有效。职业病诊断鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起10日内完成材料审核,对材料齐全的发给受理通知书;材料不全的,通知当事人补充。必要时由第三方对患者进行体检或提取相关的现场证据。当事人应当按照鉴定委员会的要求,予以配合。(3)组织鉴定。参加职业病诊断鉴定的专家,由申请鉴定的当事人在职业病诊断鉴定办事机构的主持下,从专家库中随机抽取确定,当事人也可以委托职业病诊断鉴定办事机构抽取专家,组成职业病鉴定委员会,鉴定委员会通过审阅鉴定资料,综合分析,作出鉴定结论。鉴定意见不一致时,应当予以注明。(4)出具鉴定书。鉴定书的内容应当包括被鉴定人的职业接触史、作业场所监测数据和有关检查资料等、当事人对职业病诊断的主要争议,以及鉴定结论和鉴定时间。鉴定书必须由所有参加鉴定的成员共同签署,并经承担职业病诊断的医疗卫生机构审核盖章。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会所作出的鉴定结论不服的,在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内,可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定,省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的

考虑到实际工作中,职工除了在本单位内工作,有时还必须到本单位以外去工作,如果这时职工由于工作原因受到事故伤害,按照工伤保险的基本精神,也应该认定为工伤。同时,考虑到职工因工外出期间,如果发生事故造成职工下落不明,很难确定职工是在事故中受伤、死亡,还是在事故中发生了其他情形,本着保护职工合法权益的基本精神,《工伤保险条例》规定只要是在因工外出期间发生事故造成职工下落不明的,就应该认定为工伤。

这里的“因工外出期间”,是指职工不在本单位的工作范围内,由于工作需要被领导指派到本单位以外或者为了更好地完成工作,自己到本单位以外从事与本职工作有关的工作。这里的“外出”包括两层含义:一是指到本单位以外,但是还在本地范围内;二是指不仅离开了本单位,并且到外地去了。第一种情况可以包括领导指派的情形,也可以包括为了更好地完成工作,自己到本单位以外的情形;第二种情况则必须是领导指派的情形。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)中,把下列情形视为“因工外出期间”:一是职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;二是职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;三是职工因工作需要的其他外出活动期间。

这里的“由于工作原因受到伤害”,是指由于工作原因直接或间接造成的伤害。“伤害”包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。“发生事故下落不明的”的“事故”包括安全事故、意外事故及自然灾害等各种形式的事故。职工因工外出期间,在上述各种形式的事故中下落不明的,应当认定为工伤。值得注意的是,《工伤保险条例》中所称工伤包括因工受伤和因工死亡。

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的

对在上下班途中受到机动车事故伤害的情形,应把握“上下班途中”和“非本人主要责任”两个关键。

1.对“在上下班途中”应作广义的理解。一方面包括职工按正常工作时间上下班的途中,另一方面也应包括职工加班加点后上下班的途中。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中,把下列情形视为“上下班途中”:一是在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;二是在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;三是从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;四是在合理时间内其他合理路线的上下班途中。对于“上下班途中”的认定,应当从保障工伤事故受害者利益的角度出发,结合时间、路线、目的等三大因素来理解,三者缺一不可。

(1)时间因素。“上下班途中”应该是在一个合理的时间范围内,根据职工上下班路程的远近,使用交通工具的不同,综合考虑交通状况、天气情况、行使安全等因素,合理裁量的一段理性人的上下班时间范畴。在理解时间因素时,要正确把握上下班时间和行程时间两个要素,上下班时间是指正常工作或加班加点的开始和结束时间,行程时间是指按照职工选择的行程路线和交通工具,从单位到日常住处所需要的合理时间。具体情况应具体分析。例如,职工上班的时间为凌晨,该职工经常在下午六点左右到达公司,然后到职工宿舍休息以不耽误凌晨的上班。那么,该职工经常在下午六点左右时到达公司的时间就应当认定为合理的上班时间。又如,职工休假后提前一天从老家出发回到工作地点的城市,在途中发生的交通事故,该时间就不应该认定为上班时间,也不应认定为上班途中,这实际上是在为第二天的上班做准备,而并非上下班路程中,如仍以“上下班途中”论,未免将上班途中的时间跨度设置得过宽。而且,在宽泛的时间范围内,劳动者发生事故的概率会有所增加,用人单位的用工风险亦会变大,这也不利于平衡劳动者与用人单位之间的利益关系。

(2)路线因素。这里所说的路线应该是上下班的合理路线,而不是必经路线,合理路线可以是地面路线、地下路线(地铁、过江隧道等)和高空路线(高架桥等),因不同的劳动者考虑的主要因素不同,只要劳动者选择的路线符合行进便捷、费用较低、安全性好等其中一项标准,就可以认为是合理路线;劳动者的住所地或者上班场所可以有两处以上,也可以有两个不同的方向,无论选择哪处或者哪个方向,只要是以上下班为目的都可以认为是合理路线,但认定“合理方向”的标准应予以限制。

(3)目的因素。职工选择的路线是以上下班或者从事上下班所必需的工作为直接目的,当然其中包括了对劳动者行使目的合理性的司法审查。如果职工在上下班途中从事了其他活动,该活动是职工日常生活必需的、合理的要求,且在合理时间内未改变以“上下班”为目的,也应当认定为“上下班途中”,相反,如果职工改变了这个目的,即使符合合理的时间、合理的路线,也不能认定其为“上下班途中”。

2.对“受到交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”应从两方面进行理解:一方面,职工在上下班途中,无论是驾驶机动车发生事故造成自身伤害的,还是在上下班途中没有驾驶机动车而受到机动车事故伤害的,只要在事故中非本人主要责任都应该按照本条的规定认定为工伤;另一方面,只要职工是在上下班途中受到交通事故伤害,不管这种交通事故发生在城市街道还是其他道路,若非本人主要责任就应该认定为工伤。按照《道路交通安全法》的规定,交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任、无责任,只要不是负全部责任、主要责任,那么即使负同等责任或次要责任,也应该认定为工伤。

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形

这里指的是除《工伤保险条例》以外符合国家法律、行政法规有关因工伤亡事故规定的情况下发生的伤亡事故。作出这一兜底性规定,主要是考虑到随着社会的发展,会出现新的应该认定为工伤的情形,未来会出现的情形不可能在现有条例中穷尽。

五、视同工伤的情形

根据《工伤保险条例》第十五条的规定,视同工伤的情形有以下三种:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的

职工突发疾病死亡,能否享受工伤保险待遇,可以分为下面两种情况:一是职工在工作时间和工作岗位突发疾病在工作岗位上死亡的,以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后当时没有死亡,经过抢救后在48小时之内死亡的,应当视同工伤。对于视同工伤的情形,职工应当按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。二是职工虽然在工作时间、在工作岗位上突发疾病,但是经过48小时抢救之后才死亡的,就不属于视同工伤的情形,不能按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。这里的“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间,问题的关键是对于“48小时之内经抢救无效死亡”的界定,工伤认定申请人、社会保险行政部门、司法机关均存在认识上的差异。

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的

该项规定应与《工伤保险条例》第十四条第(五)项的内容一起理解。

职工因工外出期间发生事故下落不明的,应该认定为工伤;职工在抢险救灾中下落不明的,属于视同工伤的情形。民法上的确定失踪需要较长的时间和法律过程,而下落不明则只要正常联系不上、找寻不到即可认定。因此,使用“下落不明”更符合法律的规定,也更符合公平的法理精神,毕竟,当事人是因为执行单位指派的任务而下落不明的,不能将这种因进行工作导致的不利结果转嫁给当事人的家属承担。应注意如下几点:

一是职工出现上述情形之一,其近亲属、所在单位或者工会组织提出工伤认定申请的,只要符合受理条件,即可进入认定工伤或视同工伤的程序。

二是要有证据证明职工确实是在因工外出期间发生事故下落不明。这里的“因工外出期间”应有其所在单位相关领导出具的证明和相关部门出具的发生事故的证明材料。如果经书面审核对事实难以认定的,社会保险部门可以到事故现场进行调查核实。

三是要有证据证明职工确实是在抢险救灾等维护国家利益、公共利益事件中下落不明的。在抢险救灾中,除依据人民法院的宣告失踪或者宣告死亡外,还必须证明该职工的失踪或者死亡是发生在抢险救灾中。这里的证明材料可以是有关部门(如民政部门)出具的,也可以是其他的有效证明材料。

四是按照我国《民法总则》第四十条的规定,职工因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年,利害关系人才可以向人民法院申请宣告其死亡。如果经该职工的利害关系人(如配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,其他有民事权利义务关系的人)申请,法院宣告该职工死亡的,从该职工被宣告死亡之日起,可进行视同为因工死亡的认定。

(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的

根据这一规定视同工伤,应该同时具备三个条件:一是职工原在军队服役,因战、因公负伤致残;二是职工已取得革命伤残军人证;三是职工到用人单位后旧伤复发。三个条件缺一不可。职工在军队服役期间负伤致残,到用人单位后旧伤复发的,首先应进行工伤认定,“旧伤复发”应由协议医疗机构出具相应的医疗诊断证明,有争议的,由劳动能力鉴定委员会进行确认。革命伤残军人证的发放主要有三种情况:因战、因公和因病。如果职工在军队服役期间因公负伤致残,并已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发,认定为视同工伤的,能够享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。如果职工在军队服役期间因公负伤致残,但并未取得革命伤残军人证,或者职工在军队服役期间不是因公负伤致残,到用人单位后旧伤复发的,按照条例的规定不属于视同工伤的情形,不能享受工伤保险待遇。对于职工原在部队服役,因病致残且已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的能否视同为工伤,那就要看这种情况是否与前面所述的三个条件相对应。应该说,对于因病致残的这种情况,职工尽管已取得革命伤残军人证又旧伤复发,但根据《军人抚恤优待条例》和《退役士兵安置条例》的相关规定,因病致残不包括在因公致残的范围之内,因此,因病致残的情形不应该与因战、因公致残同等对待。

另外,按照《军人抚恤优待条例》《伤残抚恤管理办法》的规定,伤残证件的发放分人员类别。有以下四类:

1.退役军人在服役期间因战、因公、因病致残的,发给《中华人民共和国残疾军人证》;

2.人民警察因战、因公致残的,发给《中华人民共和国伤残人民警察证》;

3.退出国家综合性消防救援队伍的人员在职期间因战、因公、因病致残的,发给《中华人民共和国残疾消防救援人员证》;

4.因参战、参加军事演习、军事训练和执行军事勤务致残的预备役人员、民兵、民工以及其他人员,发给《中华人民共和国伤残预备役人员、伤残民兵民工证》;

5.其他人员因公致残的,发给《中华人民共和国因公伤残人员证》。

六、不得认定为工伤或者视同工伤的情形

《社会保险法》第三十七条、《工伤保险条例》第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形。

(一)故意犯罪的

关于因犯罪造成伤亡的定性问题。我国《刑法》第十三条规定,一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。犯罪有以下三个特征:一是社会危害性。社会危害必须达到一定程度才能构成犯罪,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。二是刑事违法性。具有社会危害性的行为并不都是犯罪,只有违反了《刑法》规定的危害社会的行为才是犯罪。三是应受刑罚惩罚性。犯罪应受刑罚惩罚性是由犯罪的前两个特征派生出来的法律后果。犯罪分为故意犯罪和过失犯罪,《社会保险法》第三十七条规定了故意犯罪不认定为工伤,也就是说只要不是故意犯罪导致职工事故伤害,且这种事故伤害又符合工伤认定的条件,就应该认定为工伤。我国工伤保险制度确立的补偿原则为无责任补偿,也就是职工发生工伤事故时,无论其在事故中有没有责任,都应依法得到补偿,《社会保险法》和《工伤保险条例》将故意犯罪的情形不认定为工伤,就是这一原则的体现。但这一规定却加大了工伤认定的难度,客观上延长了工伤认定时间。

在工伤认定过程中,如果是因犯罪导致了事故伤害,那么就要区分是故意犯罪还是过失犯罪。按照刑法的相关规定,故意犯罪在行为人的主观方面体现为故意或者放任,心态是希望。也就是说故意犯罪是故意实施犯罪行为,行为人希望的是犯罪结果的发生。过失犯罪在行为人的主观方面则体现为过度自信或者疏忽大意,心态是不希望。也就是说,行为人并不希望犯罪结果的发生,但他的行为却导致了犯罪。应该说,甄别是不是犯罪,是故意犯罪还是过失犯罪,是一个复杂的过程,是人民法院在公安机关或检察机关侦查的基础上,经过开庭审理作出的判决。社会保险行政部门在受理工伤认定申请后,只能等待人民法院的司法判决,而后才能作出是否属于工伤的认定决定,这无形中延长了工伤认定的时间,增大了工伤认定的难度。例如,一职工在下班途中驾车致人一死一伤,按照罪刑法定原则应为交通肇事罪。通常情况是,该肇事职工一般先拨打“120”救人,然后报警接受处理,由公安机关进行刑事侦查,对交通肇事职工进行拘留。公安部门根据侦查结果并经检察机关批准后对肇事职工进行逮捕,而后由检察机关审查后提起公诉,最终由人民法院对交通肇事职工进行判决。这一系列程序耗时少则三五个月,多则一年半载,有的甚至更长。程序走完之后,再申报工伤认定已远远超出工伤认定的时限,甚至超过工伤认定时效。即便肇事职工或用人单位及时提出工伤认定申请,社会保险行政部门也无法判定肇事方是故意犯罪还是过失犯罪,仍需要等待法院的判决结果。这样一来,就大大超过了社会保险行政部门作出工伤认定的60日时限,延长了工伤认定的时间。

(二)醉酒或者吸毒的

这里的因醉酒导致的伤亡,是指职工饮用白酒、啤酒、果酒、汽酒等含酒精的饮料后,在酒精作用期间从事工作受到事故伤害的情形。酒精具有麻痹神经中枢的作用,导致行为人的判断能力和反应能力迟钝,难以辨认或控制自己的行为。国家的一些法律规定禁止醉酒后工作,如禁止酒后驾车等。醉酒是一种个人行为,与工作没有必然联系。因此,当事人因醉酒导致行为失控而对自己造成的伤害,不属于工伤。

酗酒和醉酒的行为在中国的法律中一直都是被惩处的因素,原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定,酗酒的不认定为工伤。但是由于每个人身体素质不同,个体间耐酒力的差异很大,有的人有所谓的海量,可狂饮不醉,有的人则与酒无缘,沾酒就晕,因此以饮酒多少为度量认定是否醉酒和酗酒就显得苍白无力。而且有些工伤的发生与饮酒行为根本就没有关联,因此原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定就显得过分武断。《工伤保险条例》对这一方面进行了一些合理的修改,没有把有“酗酒”行为的一概否认工伤,而把因为“酗酒”导致事故的限制认定为工伤,这是立法工作的一大进步。因为醉酒之后人的身体反应迟钝、乏力,注意下降,对运动物体估计不准,或可能导致人体小脑平衡功能发生故障、站立不稳。这些都是醉酒后可能导致发生事故的表现形式。因此要认定是醉酒导致事故,不能简单地从文学角度和生活角度去理解醉酒,而是根据该员工平时的工作与饮酒后的工作表现进行分析,要从醉酒的表现形式入手进行调查研究,并加以分析判断才能确定。在现实生活中,确实存在一些场合需要职工饮酒,如宴请领导和客户等,如果因此导致损害后果的发生,应当实事求是地去判断。

对于醉酒的标准和检验,2004年5月31日,原国家质量监督检验检疫总局和国家标委会发布了《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》,对醉酒的标准和检验明确了国家标准。该标准规定,车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL、小于80mg/100mL的驾驶行为为饮酒驾车;车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为为醉酒驾车。按照医学专家的估算,20mg/100mL大致相当于一杯啤酒;80mg/100mL则相当于三两低度白酒或者两瓶啤酒;100mg/100mL大致相当于半斤低度白酒或者三瓶啤酒。当然,血液中的酒精含量与人体的多种因素有关,也与饮酒后检测的时间有关,如遗传的因素、体重的大小等。由于遗传因素的不同,每个人对酒精的代谢速度不同,对酒精的耐受力也不同,有的人喝了酒仍感觉很清醒,并没有任何不适,但不管其主观感受如何,酒精对所有人的神经都有麻醉作用,人的判断和快速反应能力肯定会受到影响;不同体重的人所含血液的量不同,对酒精的耐受力也不同,一般来说,越重的人血液容量越大,喝了同样的酒,血液酒精浓度也会略低一些。但不管怎样,标准是唯一的,这个标准对每个人都公平地适用。

对拒绝配合呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验的,以呼出酒精含量探测器被动探测到的呼气酒精定性结果,作为醉酒驾车的依据。检验方法有三种:呼气酒精含量检验方法、人体平衡步行回转实验和人体平衡单腿直立实验方法、血液酒精含量阈值检验。

(三)自残或者自杀的

“自残”是指通过各种手段和方法伤害自己的身体,并造成伤害结果的行为。例如,某职工为了获取较高的工伤保险赔付,在工作过程中,趁其他工友不注意,故意用刀将手指切断,该职工的这种行为,就属于自残。“自杀”是指通过各种手段和方法结束自己生命的行为。例如,某职工因个人私事想不开,从工作场所内20多米高的作业台上纵身跳下,当场死亡。该职工的这种行为就属于自杀。法律规定不将自残或者自杀的情形认定为工伤,主要是考虑到当事人对自己的死伤存在着主观故意,若将其认定为工伤,则有悖工伤保险的立法目的。

应该看到,《工伤保险条例》和《社会保险法》关于阻却认定工伤事由的规定是不一致的。《工伤保险条例》规定的阻却认定工伤事由不讨论与职工伤亡之间是否存在因果关系;而《社会保险法》则强调了“导致本人在工作中伤亡”这一前提条件与职工伤亡之间的因果关系,即阻却认定工伤事由造成行为失控引发职工伤亡事故的,对于职工伤亡不认定为工伤;阻却认定工伤事由与职工伤亡事故之间不存在因果关系的,则不得以《社会保险法》第三十七条规定的阻却认定工伤事由为由不予认定工伤。由于《社会保险法》在效力上高于《工伤保险条例》,因此两规定出现不一致时,应当以前者的规定为认定依据。 RIndyDMznqdUKi8hSRO/CY9Cw3mkfyDJcs3aNzRjuhi/Y4Xi7LswgHpGJQ0GW/Xq

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