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抑制市场势力的扩张:21世纪反垄断法的更迭

19世纪后期,美国面临着与今天类似的情况,市场势力不断增强,而不平等程度则日益加剧。作为回应,国会颁布了一系列法律限制市场势力的扩张,并打击企业和机构对市场势力的滥用行为。1890年,美国通过了《谢尔曼法》(Sherman Antitrust Act)。在接下来的25年里,又颁布了其他的立法试图确保市场的竞争性。重要的是,这些法律基于这样一种信念:即经济权力的集中将不可避免地导致政治权力的集中。反垄断政策并非建立在精细的经济分析基础上,它实际上是对社会和民主要求的响应。

有那么一段时间,反垄断法确实在美国发挥了作用。大型垄断企业遭受了冲击,以垄断市场为目的的兼并行为受到了限制。但在随后的几十年里,反垄断事业被交到了一群律师和保守派经济学家手中,他们缩小了反垄断权力的行使范围。这些人不关心市场势力对美国经济以及民主社会带来的严重负面影响,他们只想放任企业和商业利益自由发展。

一些学院派经济学家试图为这种纯粹的夺权行为提供理论支持。在芝加哥大学,米尔顿·弗里德曼召集了一群经济学家,他们认为人们不必担心垄断,因为经济本来就具有竞争属性。 在一个创新经济体制下,垄断权力只会暂时存在,人们会为了能成为垄断者而进行创新,这也能为消费者带来了福利。 这些经济学家的中心理念是“政府是反面角色,而私人部门是正面角色”。政府试图干预市场的任何正当手段(甚至是限制垄断行为)都没有必要,甚至可能会适得其反。于是,反垄断法的执法者反而更担心会导致竞争性下降和经济下行的干预行为的风险(即暂时存在的垄断实际上反映了有效市场的复杂性),而不是允许这种非竞争性行为存在的风险。

芝加哥学派对美国的政治体系和法律体系产生了难以估量的影响。它削弱了反垄断权,因为美国的法院简单地假设市场是充满竞争且有效的,任何看似反竞争的行为实际上只不过是对市场复杂性的有效反应。任何声称某企业从事反竞争行为的个人都要承担巨大的举证责任。一位前美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,一个旨在确保市场维持竞争属性的政府机构)的员工曾这样说:“我们必须投入所有精力来证明水是‘湿的’,因此我们没有任何余力来解决竞争中真正存在的问题。”

以一种常见的反竞争行为——掠夺性定价为例。一家大型的主导型企业会采取压低商品价格等行为来驱逐竞争对手。在短期内这家企业会亏损,但在长期内它的损失却能得到弥补。例如,当一家新航空企业进入市场时,美国航空企业将增加产能,降低某些航线的价格,以期在这些航线上继续占据主导地位。通常过不了多久,这个新竞争者就会夹着尾巴灰溜溜地离开,而一旦竞争者消失,企业就将减少产能,航线的价格就会涨回先前水平。这种应对方式非常聪明,而我们通常将这种行为称为“掠夺”。

在“芝加哥系”理论中,任何试图将价格提高到成本之上的企图都会立即受到新进入者的猛烈冲击(他们是如此声称的)。因此,大型企业永远不会为掠夺性定价行为买单,因为在它们的逻辑里,企业永远无法通过将价格定在一个更高的竞争水平来弥补它最初降价造成的损失。法院接受了芝加哥学派的理论,对那些声称某企业从事掠夺性定价行为的人加重了举证的负担,这种负担对个人来说实在难以承受。因此,针对大型企业的掠夺性定价行为的诉讼几乎是不可能成功的。

美国现在需要做的是改变基于“市场原则上具备竞争性”这种假设前提的推定,同时减轻举证负担。这些以抑制市场竞争为目的的反竞争行为应该被认定是非法的,除非有一系列证据可以表明反竞争的正当性,如:①具备显著的效益,而且这些效益中的相当大一部分是由该企业以外的主体获得的;②这些效益只能以垄断的方式获得。 我们将在之后的部分讨论市场的假设推定需要做出的其他改变。

政府还必须更积极地采取更多的手段,而不仅仅只是限制合并以及禁止企业的某些反竞争行为。距离美国政府拆解标准石油等占主导地位的企业已经过去了很长一段时间,或许是时候该考虑一下是否应该让Facebook放弃Instagram和WhatsApp了。会引起重大利益冲突的企业并购应该被禁止(如一家互联网供应商试图收购一家娱乐企业),如果这种收购已经被允许,就应该再次进行资产剥离。同样,政府应该禁止具有市场势力的企业从事与其现有客户有利益冲突的商业活动。 这些新政策有时也被称为结构性改革。

正如我们上面所提到的,市场势力的影响一旦确立就会长期存在,因此在竞争市场恢复之前,政府可能需要对市场加以监管,以确保市场势力不被滥用。例如,《多德-弗兰克法案》的修正案授权美联储对客户的借记卡费用加以监管,但并未要求其对信用卡所收取的更高昂的费用进行监管。

令市场势力无处遁形

综上所述,政府需要重新做出承诺,无论市场势力存在于何处,无论它是如何产生的,政府都必须限制市场势力的过度蔓延,努力恢复市场的竞争性。一家企业如果滥用市场势力,不管这种权力从何而来,其行为都应该是违反反垄断法的。反竞争行为(无论起源于买方垄断还是市场势力)应该被坚决取缔。

在美国,如果一家企业在不从事反竞争行为的情况下通过合法途径获得了市场主导地位,这家企业在使用市场势力的方面就仍有很高的自由度,它不仅可以抬高价格,还能强迫其他人接受反竞争合约。相比之下,在欧洲,像这样的企业会被指责滥用市场势力。

威朗制药(Valeant)是唯一一家获得美国FDA批准认证生产非专利药物盐酸曲思汀(一种针对肝豆状核变性开发的救命药物,这种病又被称作威尔逊病,十分罕见)的大型制药企业。2015年,威朗制药利用其市场势力人为抬高了酸曲思汀的价格。这种药物在其他国家的售价为1美元/盒,因此1年的供应成本仅为30万美元。 而操纵药物价格只是这家制药企业滥用权力的其中一个小例子。

随着标准化反垄断理论的发展,学者发现“芝加哥系”通常以一种短期的视角研究消费者的行为。而且,正如我们曾经指出的一样,“芝加哥系”理论坚定地假设市场是自然竞争的。因此,即使掠夺性行为的本质是企业通过压低价格将竞争对手排除出市场从而建立自己的主导地位,然后再提高商品价格,但是当法官看待这种行为时,他们通常着眼于消费者在短期内支付的较低的价格(即短期利益),而很少考虑掠夺性定价带来的长期损害。

当涉及买方垄断时,这种集中于消费者短期利益的视角也会遇到问题。沃尔玛的巨大规模使其拥有巨大的影响力,以至于它可以压低支付给供应商的价格。而且在美国那些失业率较高、雇主较少的地方,沃尔玛有能力将员工的工资和工作条件设定在应有的平均水平以下。即使沃尔玛和它的客户分享了其从市场(垄断)势力中所获得的利益,但这对美国经济来说毫无疑问是不利的。因此,仅从对消费者的影响来看待市场势力的合理性是错误的。沃尔玛对利润的强烈追逐已经扭曲了经济体制,而它最终所获得的(包括它与客户分享的部分)要少于整个社会所失去的。

企业兼并

美国的经济发展给标准化反垄断实践带来了新的挑战。传统上,反垄断法的重点应该放在那些通过恶意兼并和收购来创造市场势力的企业上。但在许多行业中,即使市场集中度已经达到十分危险的水平(航空企业和电信企业就是很好的例证),恶意兼并却仍被允许发生,这表明政府需要在这方面加强限制。

当然,许多企业主张它们的兼并行为形成了规模经济和范围经济,由于规模较大的企业生产效率更高(它们如此宣称),扩大规模会使经济社会整体受益。事实上,无论是以横向(相互竞争的企业之间的合并)还是纵向(企业与其服务的供应商或客户进行合并)的方式进行兼并,许多企业兼并的真正目的都是扩张市场势力。 政府应该要求企业提出更多有说服力的证据,说明兼并确实能够提高效率。如果兼并后商品价格上涨,就说明兼并的动力其实来自对扩张市场势力的渴求,需要警惕。

我们也需要更加谨慎地看待企业兼并产生的利益冲突。例如,当一家互联网企业与一家在线娱乐企业兼并后,即使这家互联网企业承诺其处于“中立”立场,人们依然会认为这家被兼并的在线娱乐企业在与其他在线娱乐企业进行竞争时将获得额外优势,因为它可以利用自己在互联网上的市场势力。如果政府能禁止这种会引发内在利益冲突的兼并行为,人们将拥有一个更加具有活力和竞争力的经济环境,所谓的静态效应带来的社会效益与长期的反竞争效应所造成的后果相比是微不足道的。

此外,政府对企业兼并行为的监管必须要考虑到市场未来可能发展的形态。今天,只有当市场竞争程度出现显著下降的时候,兼并才会被叫停。而在一个动态的行业环境中,兼并行为本身也在发展演变,因此我们真正应该注意的是兼并行为给市场环境带来的影响。科技龙头企业非常了解市场规则,它们将这个系统“玩弄于股掌之间”。我们之前曾提到,大型企业会抢先发起兼并行为,在它们的潜在竞争对手体量还很小时进行收购,以此通过反垄断审查,并将未来的威胁扼杀在襁褓之中。例如,Facebook在2012年以10亿美元的价格收购了Instagram,又在2015年以190亿美元的价格收购了WhatsApp。可是Facebook本身就拥有建造类似平台的技术,即使缺乏这种经验,它也可以聘请有经验的工程师帮助它搭建社交系统。因此,Facebook愿意出这么多钱进行企业并凤的真正原因只有一个——阻止竞争的产生。

政府必须制止类似这样的抢先并购行为,但仅仅如此也并不足以解决所有问题。我们应该禁止任何在可预见的未来以看似合理的手段试图削弱市场竞争程度的并购行为。

新技术与新挑战

即使反垄断法在20世纪下半叶的发展过程中没有出现任何问题,但很明显的是,它未能跟上美国不断发展的经济、技术、合同形式以及市场势力前进的步伐。

我们现在对垄断企业使用合同条款等其他一系列措施破坏竞争的操作方法有了更深入的认识。例如,占主导地位的大型企业宣称,它们的竞争对手向合作商提出的价格它们也同样可以满足。这无疑将会给刚刚进入市场的新竞争者带来巨大的打击,因为这些新企业知道它们不可能在“价格战”中胜过大型企业。在上文中,我们曾讨论过企业利用劳务合同中的条款破坏劳动市场的竞争体系。 仲裁条款使员工和客户在被企业剥削后无法获得足够的补偿。商家与信用卡企业之间的商业合同,以及航空企业与电子预定系统之间的商业合同都破坏了正常的市场竞争秩序,最终导致这些行业的利润水平过高。类似这样的合同都应该被视为反竞争行为,并坚决予以取缔。

这些科技巨头知道如何在不同领域发挥自己的影响力。 亚马逊以数以千计的工作岗位做饵,宣布要在其他城市建立第二个总部,让全国各地的城市“竞相投标”(如通过降低税收的方式吸引亚马逊“落户”,后果当然由其他人承受)。体量较小的企业对此无能为力,因此与当地零售商相比,亚马逊拥有巨大的优势。美国政府需要制定法律框架阻止这种不公平竞争出现。

知识产权与竞争

只有一个领域的垄断是被政府认可的。即当一项专利权被授予时,专利的创造者将获得暂时的垄断权。随着美国的经济结构向知识经济体制转变,知识产权(IPR)将会发挥越来越重要的作用。

垄断的存在意味着知识成果并未得到有效利用,而且商品的价格也高于正常水平。合理的知识产权制度维持了垄断所造成的高昂成本与创新激励所产生的动态收益之间的平衡。但近年来,这种平衡被打破了,因为企业的游说团成功改变了知识产权制度,将其化为增加企业市场势力的工具。以至于到了现在,我们甚至难以判断美国的知识产权制度究竟是在鼓励还是扼杀创新。 这其中一个典型的例子就是版权寿命的延长。没有证据能证明将版权的有效期延长至作者死亡后70年能带来任何正面的创新效应。1998年通过的《版权期限延长法案》(Copyright Term Extension Act)又被称为“米老鼠条款”,因为它得到了迪士尼的大力支持。迪士尼依靠这项条款控制了米老鼠的版权。但除此之外,这一条款没有为社会带来任何效益,反而限制了知识的自由流动。

事实上,有证据证明美国现行的知识产权制度不仅导致商品的价格居高不下,甚至也抑制了创新本身。当最高法院裁定个人不能为自然界产生的基因申请专利时,戏剧性的一幕发生了:一项针对乳腺癌的关键基因检测技术(这项检测在此之前曾经申请了专利保护)很快变得更加便宜,检测效果也越来越好。

历史上,反垄断当局对专利权创造、扩大市场势力及延长其作用时限的能力非常敏感。1956年,反垄断机构迫使AT&T将旗下的专利分享给其他企业使用。后来为了限制微软的垄断势力,当局曾提出限制其专利使用期限的提议。 这些限制知识产权的方法具有正面意义,它们不仅可以促进市场进行公平竞争,也可以激励创新行为。

扩大反垄断的打击范围:超越产品市场的市场势力——思想市场

在考虑市场集中度时,媒体是一个值得人们特别关注的行业。 传统上,人们会通过衡量狭义上的“广告市场”中的媒体机构的市场势力来衡量媒体集中度造成的影响。由于相关的“广告市场”存在竞争,美国的经济体制允许媒体机构为了减少竞争而选择兼并(如电视台和报刊企业之间的兼并),而媒体的兼并显著地减少了人们获取不同观点和信息的机会。这种倾向毫无疑问是错误的,因为在思想的市场上,没有什么比竞争更加重要。一个健全的民主制度需要民主国家的人们能随时随地获取他们想要的信息。 如果媒体被少数垄断企业和富人阶级所控制,那么这些企业和富豪将主导整个国家的思潮。

不幸的是,美国的大部分选民都是通过数量稀少的新闻渠道(一般是电视和网络平台)来获取政治信息的。如今,一种极端而保守的观点正在美国大多数社区的媒体机构中流行。

媒体之间的竞争可以确实地改善这种情况。如果一个城市存在其他报社机构,它就会对市议会和主要报刊机构产生牵制作用,让它们不至于失控。更重要的是,兼并后的媒体机构很容易被富有的资本家控制和利用。因此,媒体机构的兼并行为和对市场势力的滥用行为需要更高的限制标准。

此外,关于思想市场上的市场势力,还有一个格外惹人反感的例子——学术出版业的寡头垄断。在本书的第1章,我们曾强调过知识是创造财富的核心动力,而知识的进步也需要思想的传播。然而在美国的“市场经济”体系中,知识在很大程度上被委托给了市场,这种市场以一种高度集中和高利润的寡头垄断形式存在。美国一半以上的论文由5家主要的出版社发表,而对社会科学学术界来说,发表在这5家出版社的论文比重高达70%。具有讽刺意味的是,出版商获得这些论文是免费的(在某些情况下,它们甚至能拿到报酬),而学术研究的资金通常由政府提供,出版商让学者无偿地进行大部分文字编辑的工作(如要求学者对文章进行反复核查),然后教育机构和图书馆(大部分是由政府资助的)向出版商支付出版费用。显而易见的是,出版业高昂的价格和丰厚的超额利润意味着真正被用于研究的资金减少了。 4rXBODFT6G3AWOGTfsK4ueG3ZtMjAAurEk5fKDkxIxXFQqTaY2+w1GQ1dKWrCC5d

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