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罗施福
（集美大学法学院，厦门361021）
摘 要 ：人工智能生成物是基于海量作品、信息、素材的提取与分析而生成，具有侵害他人版权的可能性与现实性。在当前法律语境下，人工智能不是法律主体，不能成为侵害版权的责任主体。对于人工智能生成物的版权侵害之责任主体，需要综合人工智能及其生成物的“生成过程”来判断。研发关系、买卖关系、租赁关系等等都会影响人工智能生成物的侵权责任之承担。原则上，对于人工智能生成物的侵权责任主体，应当秉持过错责任与无过错责任相结合之建制。即若版权侵权责任是源于有关主体（如销售者、购买者、承租人等）的过错造成，则应当由有关主体来承担侵权责任；若对于侵权之发生，相关主体均无过错，则宜考虑由人工智能的生产者来承担无过错责任。
关键词 ：人工智能；创作物；侵权责任；责任主体
近年来，人工智能在文学艺术领域屡有惊艳表现，如2014年美联社与Automated Insights（AI）公司合作，利用人工智能Wordsmith来生产“新闻报道”。2015年腾讯财经推出人工智能Dreamwriter“创作”的“新闻稿”。
2017年微软公司机器人“小冰”出版其“创作”的“诗集”《阳光失了玻璃窗》；索尼公司人工智能Flow Machines“创作”了歌曲Daddy's car。
有学者认为：人工智能的这一发展意味着人工智能已在文学艺术领域具备类人类的智慧，并将人类的“创作神话”拉下神坛，使得文学艺术领域的“作品创作”不再为人类所垄断。由此，引发了人们对人工智能生成物是否具有可版权性以及具有可版权性的情况下其权利的归属如何等问题的讨论。
其实，人工智能生成物是否具有可版权性及其权利归属如何，是人工智能引发的众多法律问题之一。从人工智能生成物的生成原理来看，人工智能生成物还有一个法律问题值得研究，即人工智能生成物侵害版权的责任承担主体问题。人工智能之所以能够进行所谓的“创作”，并生成具有“独创性”表达属性的“创作物”，是基于其对海量作品、信息、素材的提取与分析基础上。比如前文提及的Flow Machines“创作”的Daddy＇s car就是基于对13000首来自全世界不同类型乐曲的分析与整合。这也就是说，没有海量的作品、信息与素材作为人工智能“深度学习”的“源泉”，人工智能“自主创作”就是无根之朽木。这就意味着人工智能“创作物”可能是“抄袭、剽窃”的产物。换言之，人工智能基于对海量作品、信息与素材的分析、抓取、整合与编成的“创作过程”，意味着人工智能生成物具有高度的“抄袭、剽窃”之可能性。尽管版权法奉“保护表达不保护思想”为圭臬，然在现行法律框架下“抄袭、剽窃”被视为是当然性的版权侵害行为。若人工智能生成物是“抄袭、剽窃”，且该生成物被公开，被广泛传播，那么，这种“抄袭、剽窃”的侵害责任应由谁来承担呢？人工智能“自身”能否成为版权侵权的责任主体？
人工智能是否以及能否成为其生成物侵害他人版权的责任主体，核心的问题是：人工智能是法律主体吗？如果不是，那么，这个问题就是伪命题。
对于人工智能能否以及如何构建其法律主体资格问题，国内外许多学者进行了多维度的讨论。有学者认为：人工智能已经越来越接近人类，甚至超越人类。如人工智能拥有智能及思考能力，具有自我意识，能够理解并解决问题、做出决断等等。所以，应当赋予人工智能以法律主体资格。
若诚如学者的建议，人工智能被我们的立法确认为法律主体，那么，人工智能就具备承担侵权责任的逻辑性基础。笔者以为，人工智能能否成为法律主体，作为未来法学的一项重要议题而进行深度的学理讨论，是具有积极价值的。但至少，在我国当前的法律体系下，人工智能只能是法律上的客体，而非法律主体。所以，在当前语境下，我们需要讨论的问题是：对于人工智能生成物的版权侵害责任，应当由何种主体来承担？这需要综合人工智能及其生成物的“生成过程”来判断。
人工智能涉及众多高新技术领域，如机器学习，计算机视觉、神经生理学等。这就意味着人工智能往往不是单一单位能够独立研发成功的。所以，依托研发关系而进行人工智能的生产应是常态。人工智能的技术研发至少有两种形态，即委托研发与合作研发。
委托研发是一方委托另一方就特定的人工智能进行研发，并将研发成功的人工智能用于其特定的“创作”用途。
如，甲公司委托乙公司研发一人工智能，专门用于“创作新闻稿”。在委托研发中，委托人的主要义务是提供研发经费以及提供人工智能研发所需要的特定的技术资料与数据。受托人的主要义务是制定研发计划，按期完成研发工作，交付研发成果。对于委托研发的成果——用于特定“创作”用途的人工智能的权属，应依双方的约定；如没有约定或约定不明，人工智能的所有权应归属于委托人。
若委托人利用该委托研发完成的人工智能进行“创作”，并生成特定的“作品”，则参照物权法之孳息归属原则，该生成物的权利也应属于委托人。依照风险收益均衡之法理，若该人工智能生成物侵害他人版权，则委托人应当是第一责任主体，即应当向被侵害人在法律规定的范围承担版权侵权责任。然而，若委托人是严格遵守人工智能的技术操作规程，善意且无过失，则由委托人来承担相应的版权侵权责任，至少从委托人与受托人之间的权利义务关系匹配来看，是不公平的。所以，笔者以为，在委托人善意且无过失的情况下发生版权侵权，则应当由受托人就该人工智能生产物的版权侵权责任承担最终的责任，也即若委托人因人工智能生成物构成侵权而向版权人承担侵权责任之后，就赔偿损失部分可以向受托人进行追偿；就赔礼道歉、停止侵害等其他侵权责任承担形式，由受托人承担最终责任。当然，若委托人在受托人研发过程中实施了诸多影响，如，由委托人提供技术研发方案，或者由委托人提供据以供人工智能进行深度学习的海量作品或者素材等，则应根据委托人在人工智能生产过程中的影响程度进行侵权责任的分担。考虑到诉讼资源的节约以及案件有关事实的查明，在版权人起诉委托人的过程中，应当允许委托人申请追加受托人为共同被告或者向版权人披露受托人的情况，并由版权人决定是否追究受托人的相关法律责任。
合作研发是双方共同进行特定的人工智能研发。在共同研发过程中，作为研发成果的人工智能可以归于双方共有或共同使用，也可以归属于其中某一方所有或者由单方使用。因共同研发中，研发各方均共同参与人工智能的研发过程，并对研发结果均有重要影响，所以，对于因研发成果（特定用途的人工智能）而产生的版权侵权责任，除非能够证明是使用者非法使用或者具有其他免责事由，则应当由共同研发的主体来共同承担侵权责任。若共同研发而成的人工智能的权属或使用，因约定而归属于某一方时，则相关的版权侵权责任可参照委托研发规则进行处理。值得注意的是，共同研发必须要求各方均承担实质性的研发工作，而不能是仅仅提供资金或者其他辅助性工作。若一方仅提供资金，不承担实质性的技术性工作，则视为委托研发，而非合作研发。
在市场经济中，买卖是最典型、适用最为广泛的一种商品流通方式。人工智能是人类创造物及其商品属性，意味着购买者基于其特定的“创作”需求而通过市场购买人工智能以满足其“创作”需求的现象将愈发普遍。人工智能的高科技属性决定了绝大多数的人工智能购买者不可能深度了解或者知悉人工智能的工作原理、质量及可能存在的瑕疵，而只能按照使用说明以及销售者的指导进行操作与使用。这就需要销售者根据诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。参照《合同法》第150条及155条关于“销售者瑕疵担保责任”的规定，如果因人工智能的瑕疵而导致其生成物侵害他人版权，那么，人工智能的销售者需承担因瑕疵而给购买者带来的损失。
然而，若适用《合同法》的这一规定，由人工智能销售者的“瑕疵担保责任”，实际上仅解决购买者与销售者之间的责任分担问题，并没有解决版权人权利被侵害，应当由哪些主体来承担侵权责任的问题。
若我们将人工智能视为一种产品，那么，人工智能生成物的版权侵害责任，则可适用《产品质量法》与《侵权责任法》的相关规定来进行责任主体的确认。根据《产品质量法》第41~43条以及《侵权责任法》第41~43条的规定：若因人工智能存在缺陷，而导致其生成物侵害他人版权的，原则上应当是由人工智能的生产者承担侵权责任；若是销售者的过错而导致侵害他人版权的，则应当由销售者承担侵权责任。根据这些规定，购买者原则上无须就人工智能生成物侵害他人版权而承担侵权责任。
显然，《产品质量法》与《侵权责任法》的规定部分地解决了人工智能生成物侵害他人版权的责任承担问题。但不无疑问的是：人工智能的这种缺陷应当如何认定？若人工智能并不存在法定的缺陷或者生产者存在法定的免责事由，比如将人工智能投入流通时的科学技术水平尚不能发现该缺陷的存在，则应当由哪种主体来承担侵权责任？
笔者以为，对于人工智能的缺陷认定，在立法技术上，我们至少有三种方案选择。
第一，由被侵权人进行举证，比如，申请司法鉴定或者由人工智能领域的相关专家出具意见。这种方案是符合我国当前主流的侵权诉讼机制建构，也有利于降低人工智能生产者承担侵权的风险。
第二，实行缺陷推定原则，即除非人工智能的生产者或者销售者能够证明人工智能在销售时不存在法定之缺陷，否则视为其生产与销售的人工智能具有缺陷，必须因此向购买者或者被侵权人承担侵权责任。
第三，不论是否有缺陷，均规定由人工智能生产者承担最终的侵权责任。这种方案的优点就是可以节约很多的证明责任，但不足在于使得人工智能生产者承担着过度的侵权风险，进而使得生产者在人工智能技术的研发等方面“畏首畏尾”，阻滞技术的进步。
这三种方案都有其优越性，也有其不足。这三种方案应如何选择，可与后一问题进行综合考量，即若人工智能并不存在法定的缺陷或者生产者存在法定的免责事由，则应当由哪种主体来承担侵权责任。
对于人工智能不存在缺陷或者存在法定免责情形下的侵权责任承担，我们也至少有三种思路。
第一种是统一规定由生产者来承担侵权责任。这是因为生产者在侵权风险成本的配置方面具有更多的主动权，也更具承担责任的财产优势，更有利于被侵权人的权利保护。
第二是由购买者来承担侵权责任。根据原物与孳息的权利配置规则，人工智能生成物的利益应当归购买者享有，那么其相应的侵权风险也应当由购买者承担。
第三种思路是认定“侵权责任”不成立，但由购买者基于公平原则而给予适当的补偿。如前文所述，绝大多数的人工智能购买者不可能深度了解或者知悉人工智能的工作原理，而且，人工智能购买者众多，且存在多次转让的情形，版权之权利主体往往难以获悉最终的购买者是谁，若由购买者承担侵权责任将增加权利人的维权成本。
因此，更应当被优先考虑的方案是第一种，即不论人工智能是否具有缺陷，均由人工智能生产者承担侵权责任。若采这一处理方案，则前文所述之缺陷的认定或界定将不再是一种法律问题。因为不论是否有缺陷，对于人工智能生成物的版权侵权问题，均由人工智能生产者承担责任。当然，为了避免生产者承担过重的侵权责任，可以考虑对人工智能实行第三者责任强制险或者商业险。
在这一方案下，还有一个问题值得考虑，即如何确认人工智能的生产者与销售者？笔者以为，可以考虑标注制，即法律要求所有的人工智能生成物在对外传播过程中必须准确地标示生产者与销售者，进而以清楚地识别其是人工智能生成物。若没有标注，则由人工智能生成物或者“作品”的署名者承担侵权责任，且不得主张免责或者减轻责任之抗辩。
从技术角度考虑，人工智能是由人类设计与生产出来的，它们实施各类操作之目的取决于人类事先输入的程序或指令。
尽管未来的人工智能可能具有“自主意志”，可能可以“思考”，但无论如何，人工智能都会受到人类，如其所有权人或者生产者的控制，因此不排除这样的情况，即人工智能所有权人非法使用而导致人工智能生成物侵害他人版权。从侵权归责的角度看，侵权责任所针对的否定性评价是行为人的行为，而非人工智能这一工具或技术。所以，如果人工智能的所有权人或使用人利用人工智能实施版权侵权行为，则相应的非法使用之行为主体需承担相应侵权责任。在制度效应上，可以考虑将人工智能生成物的侵权归类于“直接侵权”，其现实意义在于：“直接侵权”之归责原则，在现行《著作权法》框架下实行“无过错归责”。这有利于减轻被侵权人的举证责任，使其被侵害的版权人利益能及时得到有效救济。
从产业化来看，人工智能使用主体将会更加广泛，即不止人工智能所有权人可以使用人工智能进行“作品创作”，而且承租人也可以通过租赁方式取得人工智能的使用权，并进行“作品创作”。因此，除了所有权人非法使用需对人工智能生成物的版权侵权责任负责外，承租人同样也可以因其非法使用而承担相应的侵权责任。值得考量的问题是：若承租人非法使用而导致出现人工智能“生成物”侵害他人版权，则出租人是否应承担相应责任？笔者认为：在租赁关系下，出租人在预防作为租赁标的物的人工智能被滥用方面应负有一定管理义务，也对人工智能负有维修义务。所以，若承租人违法使用人工智能而导致侵权，则对于此种情形下的责任承担主体，可以参照我国《侵权责任法》第六章第49条对于机动车租借造成侵权的规定，即“因租赁、借用等情形”而导致所有人与使用人不是同一人时，发生侵权行为后，由保险公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分由使用人承担赔偿责任；所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。这也就是说，立法应要求人工智能出租人在出租前需对人工智能以及承租人的资质进行审慎审查，同时在出租后要对人工智能承租人的使用行为进行相应监管。如果出租人将有瑕疵的人工智能出租，或是没有对出租后的人工智能尽到适当的监管责任，而导致人工智能生成物构成版权侵权的，出租人应承担相应的侵权责任。
人工智能的使用往往离不开互联网。只要有网络，就意味着第三人可基于黑客技术而侵入人工智能，并进而致使其侵权。例如，网络病毒等人为因素侵入、控制人工智能系统，使人工智能无法按设定程序进行工作，出现错误，并由此导致侵权。黑客攻击智能机器人的智能系统，造成他人损害，黑客就是责任人。对这种情况，我国《侵权责任法》有明确规定，如对于产品责任，若因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的开发者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。黑客等非法侵入者就是这里的第三人，应该按照上述规则确定其侵权责任。
在实践中，我们也不能排除是人工智能的所有者、开发者或销售者的过错或未尽其管理义务而导致被非法侵入的情况。从公平角度来看，人工智能的所有者、生产者或销售者都应相应地尽到自己的谨慎与管理义务。
这种谨慎与管理义务的确认可以参考美国关于自动驾驶汽车的立法。美国众议院于2017年9月通过的《自动驾驶法》第12条对生产者、销售者提出了系列隐私保护的技术标准，以防止人工智能系统的隐私信息遭受恶意窃取、篡改、删除或滥用。
借鉴于此，为保护被侵权之版权人的利益，在人工智能的所有者、生产者或销售者未尽其注意与管理义务而导致被非法侵入的情况下，人工智能的所有者、生产者或销售者应当在其过错的范围内向被侵权人承担相应的法律责任。若人工智能的所有者、生产者或销售者在发现第三方非法侵入人工智能后，积极采取及时、合理的措施，避免损害的扩大或者将侵权损害程度控制在合理的范围内，则可以减轻或者免除其侵权责任。
对于人工智能所有者、生产者或销售者的责任分配，宜考虑采按份责任，即由这三者在其过错程度范围内承担相应的份额责任。对于这三者与非法侵入者之间的责任配置，则宜考虑为补充关系，即若能确认非法侵入者之身份，则由侵入者承担全部责任；若无法获知侵入者或者侵入者无法承担侵权责任的情况下，则人工智能所有者、生产者或销售者在其过错范围内承担补充责任。
人工智能生成物构成版权侵权的情况下，应由哪些主体来承担侵权责任，是科技进步而给法律带来的重大课题。笔者以为，在当前语境下人工智能不具有成为法律主体进而承担侵权责任的现实基础与法理依据；对于人工智能生成物的版权侵害责任，应当遵循无过错责任与过错责任相结合的原则。即若对于版权侵权责任是源于有关主体（如销售者、购买者、承租人等）的过错造成，则应当由有关主体来承担侵权责任；若对于侵权之发生，相关主体均无过错，则宜考虑由人工智能的生产者来承担无过错之侵权责任。换言之，不论人工智能是否是基于其“自主意思”或者“自由意志”而“实施版权侵权”，则均由生产者承担侵权责任。由生产者承担无过错之侵权责任，主要基于人工智能生产者具有配置侵权风险成本的专业优势与防控优势，也是基于被侵权人权利救济之便捷性与效率性考虑。
为了避免生产者承担过重的侵权责任，第三者责任强制险或者商业险应当被考虑引入人工智能的生产与销售中。销售者与生产者必须就人工智能生成物的侵权责任，承担不真正连带责任。
如果我们乐观地看待人工智能的各种假说以及技术发展，且人工智能在未来的某一天真的被确认为法律之主体，则对于其生成物之版权侵害，乃至其他侵权行为的责任承担规则，必须重新被考量与评估，并全面深刻地改变我们的法律规则。或许，那样的一天不一定会到来，或许那样的一天很快就到来。无论如何，人类的智慧都始终是值得憧憬与崇敬的。