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犯罪构成模型论

冯亚东 胡东飞

摘要: 犯罪构成是立法者依据一定的利益需求与价值观念而将生活中的危害行为加以类型化形成的,表现为通过刑法规范所确认的认定犯罪之规格、标准或最低度条件——本文称之为“模型”。它同构成犯罪的事实(原型)是不同层面之范畴。注释刑法学应以刑法条文中静态存在的模型意义上的犯罪与刑罚为研究对象。同两大法系的构成体系相比,在现阶段国情下我国几十年所形成的通说体系具有直观、简单、易操作的特点,并无重新构造之必要。

关键词: 犯罪构成 模型 法系比较

犯罪构成理论历来被认为是刑法学理论体系中的核心内容。几十年来,我国刑法学者对其展开了深入研究,并取得了一些重要成果,在此过程中逐步接受和完善了源自苏联的犯罪构成“四要件说”,并使其最终成为我国刑法学界主导性的通说理论。然而近年来,随着对问题讨论的不断深入,不断有学者对通说提出质疑和挑战,强调应对传统犯罪构成理论加以改造甚至重构。然而,仔细分析各种“改造说”的观点,可以认为其并未能完整理解和准确把握犯罪构成的本质,因此,所谓的改造自然是难以获得响应并贯彻实施,进而注定只能成为一座座孤芳自赏的“象牙塔”。当然,对“改造说”的否定并不意味着传统学说的完美无缺,相反,在我们看来,传统理论对犯罪构成的属性、要件的分解原理及注释刑法学的研究对象等诸多问题并无清晰的认识,甚至还存在较严重的混乱。鉴于此,本文在承认传统学说大体合理的基础上,拟对犯罪构成属性及其相关问题作一些深入分析,以期对刑法理论和司法实践有所裨益。

一 关于犯罪构成的属性之观点概览

关于犯罪构成的属性,亦即犯罪构成究竟是刑法学理论上的概括,还是刑事法律的条文规定,抑或两种属性兼而有之,概括而言,目前刑法学界大致有如下三种代表性观点。

一是法定说。此乃目前学界通说,这种观点认为:“所谓犯罪构成,是指我国刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。” 从定义中不难看出,犯罪构成应当属于法律规定,是该观点的核心。

二是理论说。此观点认为犯罪构成是属于理论上的一种学说。“犯罪构成就是在理论与实践相结合的原则指导下,对我国刑法规定的构成犯罪的各种条件(因素)的概括与说明”,“这不是刑法条文中规定的概念,而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念”。 很显然,此观点认为犯罪构成完全属于理论学说范畴,它与法律规定是两种不同的事物。

三是理论与法定兼有说(亦称折中说)。持这种观点的学者认为,犯罪构成既是理论学说,也是法律规定。如有学者指出:“犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和,是刑法理论的重要组成部分,是定罪量刑的基本理论依据。”

如何评价上述三种观点,亦即犯罪构成的属性究竟为何?我们认为,犯罪构成并不是一个孤立的范畴,它同刑法的基本原则、机能乃至基础理念相联系。因此,欲对犯罪构成的属性作出准确、科学的界定,有必要先对其源流及相关范畴作一番分析。

二 犯罪构成的源流

从历史沿革观之,“构成要件”观念(类似于后期形成的“犯罪构成”提法)来源于中世纪意大利纠问程序中的“Corpus delicti”(罪体)概念。这种纠问诉讼制度须经过一般纠问和特别纠问两道程序,即首先在一般纠问中须确证有某种犯罪事实的存在,在此基础上才能对特定的行为人进行特别纠问。后来这一概念传到德国,由德国刑法学者克莱因翻译成“Tatbestand”一语——在当时这一语词仍然只具有诉讼法上的意义。为刑事诉讼法意义上的“Tatbestand”赋予实体法意义的是德国刑法学者费尔巴哈和施鸠贝尔。但在整个19世纪,构成要件始终缺乏明确的刑事实体法上的“标准”意义。20世纪初,在德国刑法学者贝林格、迈耶等的努力下,才将构成要件从个罪的概念中抽象出来,发展为刑法学总论体系的基干。

构成要件的观念及雏形肇端于刑事诉讼制度的构造,而今天欧陆之刑事诉讼制度中却再无对“构成要件”的直接规定,这一奇特的现象本身就值得深思。可以推论:在早期法制环境中程序法与实体法并无明确界限,后来与欧洲社会人权观念的勃兴相伴随,在刑事诉讼过程中对被告人定罪需要证明些什么——哪些关键的事实或情节对行为成立犯罪是必不可少的、需要加以证明的,逐渐成为一个“问题”。于是,率先在刑事诉讼定罪的“证明”过程中形成“构成要件”的观念及运作要求便为情理之事。随着欧洲18和19世纪资本主义“法治”秩序的确立与强化,在刑事领域高扬起罪刑法定、罪刑相适应和人道主义旗帜,刑事实体法从公法体系中完全独立而自成一体,以一种国家法律事先明文规定的定罪量刑概念系统限制司法活动的随意发动和恣意妄为,并为公民提供一种事先可以预见的行为规则就实有必要。“构成要件”这一司法定罪必须遵循的“规格”、“标准”或“最低度条件”,也就自然而然由诉讼过程中的一种“证明”要求而前移至刑法,成为发动司法程序为起诉方所设定的限制性条件——起诉方至少须认为具体行为符合法律明文规定的“构成要件”才能提起诉讼,而裁判方也只有在“构成要件”符合性审查的基础上才可定罪量刑。“构成要件”的这一地位变化,很显然是为了严格限制国家刑罚权的恣意妄为而从理论上乃至法律上寻找根据。 这是因为,社会的发展使人们逐渐认识到,“针对国民的所有国家的行为,均必须有法律依据。刑法尤其如此。在刑法中,法治国家的形式保障得到最强有力的规定,因为个人的自由受到不会再比国家借助于刑罚权对个人自由的限制更为严厉的限制”。 这便与罪刑法定原则的精神意蕴不谋而合——成立“犯罪”的必要条件应当事先由法律加以拟定和明文规定,而这种法定的必要条件也就是刑法解释学上所概括的“构成要件”或“犯罪构成”(如何称呼只是一个约定俗成的术语问题,立法上并无必要出现“构成”或“要件”一类的字眼);反过来说,犯罪构成的基本意义就是指成立犯罪的必要条件(要件),而这种“必要条件”毫无疑问应该见诸法律的规定——从罪刑法定的角度审视当然首先只能是一种刑法的规定。可以认为,构成要件的学说及司法要求在很大程度上就是罪刑法定原则的必然产物。

“法治表现在刑法领域,就是由‘没有法律就没有犯罪’‘没有法律就没有刑罚’的格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治,就必须信仰罪刑法定原则。” 尽管自罪刑法定原则产生以来,其内容已由当初单纯的形式侧面转向现今的形式侧面与实质侧面并重的格局, 但可以肯定的是,“罪刑法定原则,无论是在产生之初,还是在19世纪末20世纪初,其价值都是限制刑罚权的滥用、保障人权,而没有发生变化”。 这不仅是基于实行法治的一般原理所要求的,更重要的是由刑法本身的特性所决定的。刑法主要是以刑罚为其刑事责任的实现方式,通常情况下犯罪人为其行为所付出的代价将是自由甚至生命;在日益重视人权的今天,刑罚的发动及其处罚范围必将受到越来越多的规范性限制。于是,一方面惩罚犯罪应以刑法有明文规定为限,另一方面规定本身也应当具有正当性和人道性。因为,刑法不仅是善良人的大宪章,同时也是犯罪人的大宪章。为此,必须强调刑法裁判规范机能的发挥,即司法者必须严格按照既定条款行事,防止逾越法律界限而滥施刑罚。“尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家,在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家,倡导刑法规范的裁判规范性,更具有历史责任感和紧迫感。”

三 犯罪构成属性之己见——模型论

罪刑法定原则已成为当代各国刑法普遍具有的基本原则。尽管这一原则具有僵化教条、难以随时适应制裁“犯罪”需要的缺陷,但与先前的罪刑擅断相比,在当今中国制度转型、建构市场经济规则、张扬法治的国情下,仍不失为一剂保障人权的良方。法治时代我们信仰规则胜于崇尚贤明,至少在当下我们还不能找到否定它的充分根据和理由。而要发挥罪刑法定原则保障人权的功能,就必须大力强调将刑法规范本身作为唯一的裁判依据,作为识别犯罪、科处刑罚的标准、规格或最起码的必备条件(构成要件)。为此,必须为司法者设定和提供一种具体裁判模式,于是必然要求立法者事先将其欲科处刑罚的危害行为按照一定标准以法律的形式加以明确规定,昭示于一国之内。这是因为,“在任何社会中,法律的主要目的都是事先设定一种能据以解决、裁断将来发生的冲突的普适性法律准则”。

由于刑法是规定何为犯罪以及处以何种刑罚的法律,所以刑法之裁判模式当然地包含“罪之模型”和“刑之模型”两部分内容——这便是罪刑法定原则(罪之法定与刑之法定)的最基本要求。对于前一部分(罪之模型)来说,一般包括以下要素:对犯罪概念的规定、对犯罪的种与类的规定、对成立每一具体犯罪之最低度条件(构成要件)的规定。当立法者对生活中的诸多危害行为加以评价、归类之后,就以刑事违法性的形式开列出一个犯罪清单。即立法者通过抽象思维,把握住生活中千姿百态的危害行为“类型化”的共同特征,以符号化的概念系统进行表述,作出此类与彼类的差别性规定。而在对生活“原型”行为抽象归纳的基础上得来的类罪和个罪的“共同特征”,在法条的规定中就具体体现为成立犯罪的最基本的、起码的条件性表述(即要件——必要条件,不符合该条件则不成立犯罪),由此构建起一种类型化的“犯罪构成”或“构成要件”的标准或规格。而在司法的过程中又当然要求司法者循此思路反方向进行操作——类型化的标准即犯罪构成成为司法裁判的大前提,具体事案成为小前提,由此逻辑性地演绎出定罪量刑的裁判结论。

在立法技术上,具体个罪犯罪构成的建构并非单独由刑法分则完成,而是出于简化文字、方便引用的考虑,分散规定在刑法总则和分则的条文之中——每一具体个罪所具有的共同性特征要件由总则统一加以规定,个罪自身的特殊性条件才由分则作具体规定,有的甚至还委诸其他法律法规(如分则中的空白罪状)。于是可以肯定,表现在刑法条文中的“行为”规定,都是除却了具体案件的个性而在“规范”意义上余下共性的犯罪模型。立法者为约束司法裁判而预先以明文规范的形式建构了诸多具体个罪的法定模型,要求司法者以此比照个案进行定罪量刑。按此思路,如果生活中的各种实然危害行为都能在法律预设的模型系统中分别对号入座,那罪刑法定原则也就得以最完美地实现。然而,“法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则,因而,法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将来永远是含混的和有变化的”。 “即使在一个以法律实证主义为指导方针的法制下,仍然应该承认,立法者的创造力并不能把每一个案件里可能发生的事情包括无余。” 加之法律文本语言本身不可避免地具有一定程度的模糊性和抽象性,从而在司法过程中往往使执法者一筹莫展。于是,各种解释法律条文的理论学说便应运而生(甚至在条件成熟时,由司法机关或立法机关分别作出司法解释和立法解释,以对先前设定的犯罪模型所指称的内容作出调整)。由此,以注释刑法学为基础的近现代刑法学因研究对象的明确(刑法条文中静态存在的犯罪模型和刑罚模型)和研究方法的特定化(“注释”在宏观上也可视为一种方法)而得以形成。

由上述分析可以看出,就刑法条文对犯罪所谓的“明文规定”而言,其实只是建构一种与生活中具体行为相比较的模型。由于刑法条文在字面上、技术上对犯罪特征表述的局限性,“模型”往往显得粗糙和过于简单,造成条文在运用中缺乏可操作性和难得要领,于是注释刑法学在刑法罪状的基础上建立起犯罪构成及其要件的学说体系,以便为司法提供可供操作的具体分析思路及方法。刑法理论家们凭着自己的专业知识、生活经验以及约定俗成、定型化的犯罪既往处理模式,从理论上对刑法条文的字义进行深入浅出、字斟句酌的分析,化原则为具体、化模糊为清晰、补疏漏促完整,并将这种刑法中关于犯罪规定的概念体系冠名为“犯罪构成”,将聚合犯罪构成的诸要素称为“要件”(必要条件)。这就是犯罪构成及其要件的由来。但必须强调的是,在罪刑法定原则的前提下,犯罪构成的基本框架和内容都是由法律明文规定的,刑法理论的解说不得超过法律条文所可能包含的最大意域。

由此可以推出结论:犯罪构成是由立法者和刑法理论家在各自的工作领域而分别就同一事物所建构的模型说明。模型的粗疏轮廓由立法者完成,而对模型作精细补充和完善,使之能够清晰辨认的工作则是相应时期注释刑法理论的历史重任。既然犯罪构成是从诸多危害行为的原型中归纳抽象出的衡量具体行为是否构成犯罪的标准或模型,那么它就具有相对的恒定性和反复适用性;它同现实中每日每时发生的千姿百态的危害行为原型,即构成犯罪的事实,就分属不同的范畴,不能混为一谈。况且,注释刑法学是一门关于既定规范的学问(此为学界公认),于此也要求严格区分作为模型的规范条件和作为原型的案件事实,从而使注释刑法学的研究对象进一步明晰,即以规范性的“模型”为学科研究对象。尽管在研究过程中对静态模型的阐释时时离不开动态变迁发展的原型材料,这是理论或学说得以发展、生生不息的源泉,但二者毕竟不能等同。在运用犯罪构成理论分析疑难事案时,一方面必须按照模型既定的基本规定性去注解原型,而另一方面原型中所透析的新的生活信息又对模型随时产生反馈作用;对具体事案的分析解决,反过来又进一步丰富和完善关于模型的理论,推动理论的深入发展。对司法过程细细观察会发现,犯罪构成事实上随时处于一种动态开放的修正或待修正状态(即所谓的“活法”问题)。

故此,司法活动或理论研究在进行犯罪构成的符合性判断时,应自觉区分以下三个不同的概念或范畴:一是犯罪构成本身(法律预先设定的模型、规格、标准或最低度条件,其具体内容由理论补充完整);二是符合犯罪构成要件的具体行为事实(生活中之原型,即案件);三是犯罪构成要件符合性的判断(原型与模型的比对工作)。 明了上述有关犯罪构成的基本原理,便可以展开对前述几种观点的评析。

前文已指出,就产生渊源而言,犯罪构成是罪刑法定主义的产物,对于这一点应当没有疑义。罪刑法定主义的基本理念在于以成文法的形式严格限制和约束法官任意出入人罪,这就必然要求刑法就犯罪成立的基本条件作出明确而严格的规定。就此角度而言,犯罪构成显然是法定的;出于对社区群众作普法宣传或一般场合作法律讲解的效果考虑,我们只须强调这一点足矣(大多数案件按一般性情理认识即可在刑法上准确归类)。

但是,由于法律条文本身的抽象性和模糊性,人们常常无法知道其真实的含义,更遑论了解包孕于其中的犯罪构成!“对这一点不但刑法的具体执行者们不知道,就是有权作司法解释的大法官们也往往摸不着头脑——即使作出解释也未必符合立法的本意,更何况有些罪状确切的含义连立法者们自己都难以说清。立法在有些情况下只是凭着大体的感觉作出大体的规定,其具体的内容尚待于生活自然而然地将它展现,有待于法官和法学家们去努力地挖掘。” 由此可见,犯罪构成又有其“学说性”的一面。就刑事司法实际运作解决疑难事案的角度而言,这一面似乎具有更真实、更全面、更细微、更能解决临界点问题(罪与非罪、此罪与彼罪、该形态与他形态)的意义。

根据唯物辩证法的观点,任何事物都有两面性甚至多面性,站在不同的角度当然只能看到不同的方面。一般认为,人们对事物的认识应当全方位、多角度、立体化,但其实这也是一种“偏见”。就解决同一问题而论,越简单的方法越科学。故此,不同场合、不同角度对“属性”问题当有不同的结论。如此定论,似乎更为恰当,也更方便我们认识和解决问题。

至于所谓的“折中说”,说白了相当于什么也没有说。如果说犯罪构成是刑法规范与刑法理论的结合,那这里的“刑法理论”是指什么呢?当然只能是指刑法的基本理念和基础性理论;运用理念或理论去说明刑法规范,所产生的东西说到底还不过是一种自编自述的理论。“规范”同对规范的解说是分属于不同领域、不同层面的问题——规范是静态的、唯一的、恒定不变的,而对规范的种种解说(包括立法和司法解释)却是动态的、多元的、随时翻新的,二者在存在论上不可能结合为同一形态(只能结合为超越规范本体的另一个解释“规范”的东西)。刑法解释学本身就是五花八门流派性的学问,各个学者就犯罪构成所形成的解释性学说各不相同,而按不同学说处理疑难事案则结论自有不同。即使立法或司法对规范作出一种有效性的解说——尽管我们在具体执法中也将这种“解说”视同为规范本身,但两者各自独立存在的意义仍然是明晰可分的——所有的法律解释都是法律规范与法律观念相结合的产物,不管其有效还是仅供参考,都同规范本身绝不等同。司法的实际运作事实上是根据各种各样的“解释”处理疑难案件,而只不过需要贴上一个依照“某某规范”的标签。

四 犯罪构成“四要件”体系之辩说

前文已反复强调,对刑事司法来说,犯罪构成是由立法者和理论工作者所分别建构的认定犯罪之模型。作为模型运作意义就在于,需要将其同实在的行为相比较——行为符合总体的犯罪构成模型,就可以得出行为构成犯罪的结论;该行为又符合某一具体的犯罪构成模型,就可以知道对该行为具体应该定什么罪名(不同的罪名有不同的具体犯罪构成)。对司法者来说,头脑中有了犯罪构成的模型,执法中就获得了将刑法付诸具体行为的操作程式;将刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理论,其唯一的实在之处就在于具有运用刑法去识别具体犯罪的方法论意义。

但是,如果仅停留在对犯罪构成整体模型的认识上是远远不够的,其方法论的意义并不能充分展现;将一个完整的犯罪构成模型直接同具体行为相比较显然是难以进行的,模型与原型各自的复杂组合使得“比较”的工作往往无从入手。于是传统理论对犯罪构成作了化整为零的分解——将一个完整的构成模型拆开,分割为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件。这样,便将一种十分复杂的模型整体分解成一些相对简单且易掌握的模型部分,以分别进行案件具体事实和情节是否符合的考察;其中任何一个要件的不符合都意味着整体模型符合性的缺损,都可得出不构成犯罪的结论。这种操作方法可称为“块块分割,逐块分析,综合评价”。几十年来我国的刑事司法过程基本上是按此思路进行并形成定式,它简单易行,具有高度的可操作性。然而,近年来不少学者对“四要件说”表示不满,继而提出“三要件说”、“二要件说”、“五要件说”等主张。

其实,对犯罪构成如何进行分解、应当分解为几大要件,这一方面取决于如何使原型与模型的比较工作能够顺利进行,另一方面也同犯罪构成模型建构的基础信息密切相关。在民主与权利观念深入人心、高扬法治旗帜的时代,对任何既往事物存在的合理性都有追问的必要——法律及关于法律的理论当无例外。犯罪构成模型本身是以什么为基础而建构?犯罪构成及其要件自身的合理性及合法性依据何在?这的确值得追问。

近代以降,随着人类对自身存在的深刻反省及对刑法作为诸法当中最严厉之法属性的认识逐步加深,各国在刑事立法的基础理念方面表现出惊人的一致。概而言之,大致有以下三方面:一是肯定只有人(主要是自然人)才能成为犯罪主体,从而废除早期对动植物甚至自然现象进行定罪的举措;二是近代刑法基本上脱离了早先的“客观归罪”或“主观归罪”的做法,而坚持认定犯罪的主客观统一;三是刑法表现出前所未有的宽容度,世界范围内关于“非犯罪化”和“轻刑化”的呼吁不绝于耳,不少国家也正朝此方向努力。这些符合人性的、进步的观念无疑制约着近现代的刑事立法与司法活动。

显而易见,被犯罪化的对象欲满足上述要求,就只能是社会生活中完整意义之危害行为,即首先必须有行为本体(身体的动或静)的存在,犯罪是行为——任何人不因思想受处罚,这是近代以来确定不疑的法治观念。“法律不禁止思想,思想不是法律规制的对象,只有行为才是法律的规制对象,法律是行为规范而不是思想规范,这些观念已经成为现代法治国的共识。行为是客观的,对行为进行规范才是可能和有效的。” 因为只有行为才能对社会造成实际的危害。其次,发出或实施该行为的主体必须是人(主要是自然人)而不能是其他,否则刑法的发动和指向将失去意义。再次,该行为必须是在主观罪过支配之下实施,对行为人主观上无法抗拒或者单纯的意外事件不予处罚。这是因为就对犯罪人利益的剥夺而言,刑罚并不是目的,而只是迫不得已的手段;须知,刑事责任的实现,其目的无非是要让犯罪人弃恶从善、复归社会(生命刑除外)。最后,行为人的行为必须是对法律所保护的某种权益(法益)造成实害,或者有造成实害的现实可能性,否则刑法的干预就是暴虐的(如现代各国刑法几乎都不处罚不可能造成实害的迷信犯)。

以上分析表明,就对完整的“犯罪”行为进行“规范”而言,至少应包含如下要素:一是行为的发出者,即行为主体;二是支配行为的主观心理态度,即罪过;三是行为本体与伴随状况,即身体的动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等;四是行为在社会意义上的具体指向与承受体,即行为本身侵犯了何种权益(法益)。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象,而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及“四要件说”,自有其道理和实用价值。因此我们认为,将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征,在现阶段中国制度转型及推行笼统、模糊、大包容思维方式的国情和背景下,基本上是能够解决绝大多数问题的,并无重新构造之必要。

只是须特别指出的是,传统学说由于没有自觉意识到犯罪构成只是一种模型这一属性,从而对犯罪构成中每一要件所下定义均存在不少问题——单一要件的表述多多少少穿插着其他要件的内容,而对要件的解析又往往同具体案件的事实混为一谈。须知,既然犯罪构成是用以认定生活中危害行为是否构成犯罪的模型和规格,那么对模型整体进行分解所切出的“部分”(要件)仍然只具有模型的意义,而要件与要件之间在内容上是不能交叉重叠的。

五 不同法系犯罪构成之方法论意义

无论是在我国、大陆法系还是在英美法系的犯罪构成体系中,都是以完整意义上的危害行为为规制对象,只是不同的国家因民族思维方式及价值观念的差异而对同一事物采取的分析判断方法有所不同。一般认为,我国的犯罪构成体系采取的是一种平面直观的视角,大陆法系采取的是一种立体多层的视角,而英美法系则采取的是实体与程序相结合的认识方式。但不管采哪一视角、条块怎样分设、语词如何表述,所评价的对象都离不了主体、客体、罪过和行为本体四个基本方面。否则,刑法便一定是暴虐的,其合法性就值得怀疑。

若对大陆法系的犯罪成立体系从方法论上考察,会发现一些值得重新反思的问题。大陆法系的构成体系一般被认为是一种纵向层次递进式的体系,分为三个层面:构成要件该当性、违法性和有责性。司法运作中要求司法者由最低层面的该当性开始,逐层递进,分别进行符合性的审查,直至最终在三个层面均符合的基础上得出行为构成犯罪的结论(任一层面不符合,行为均不为罪)。但问题在于:按照大陆法系所标榜的规范主义基本立场,不管属于哪一层面的评价,都只能是在同一刑法规范所限定的意域之内进行,即不允许超越规范对行为作出评价(这也是罪刑法定原则的义理所在);而对三个层面所分别进行的规范性评价,却显然又只能出自同一的刑法规范。于是在规范评价的意义上,大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系,其实并不能产生不同“规范”的递进问题,即仍然是在同一规范内进行评价。故事实上,大陆法系构成体系的“三层次”和苏式构成体系的“四要件”在规范注释论(如何理解和运用规范的学说)上并无任何实质性的差异(有异曲同工之妙),而仅仅只是在如何运用技术和方法对规范所设定的成立犯罪的总体条件进行分解上有所不同。由此可以认为,苏联构成体系的“四要件说”是在同一规范的平面内所进行的分割,而大陆法系的“三层次说”则是将同一规范的平面人为地折叠为三个阶梯:规范犹如一张“平面”的纸,苏联体系将其直接裁为四片,而欧陆体系则将其折叠为阶梯;而由同一规范所构造的所谓“阶梯”,若不能在规范外获得其他因素的支撑,就只能轰然倒地,成为一块平铺的“搓衣板”。如果仅就规范注释和规范运用的简易性而言,苏联体系自然是更为直观、更具可操作性;在一个平面内活动显然比翻越“搓衣板”方便自如得多。

按照严格的规范主义立场,我们只能推导出以上结论。但是,对大陆法系构成体系中所包孕的方方面面的意义,绝非简单地依靠上述逻辑推理就能理解——必须将其置于欧陆国家的民族思维方式、哲学背景和司法运作基本模式的大环境下,才有可能真正揭示其事实性或底蕴性的东西。可以认为,自18世纪以来盛行于欧洲的“事实-价值”二元论方法和实证主义哲学思潮必然会潜移默化地进入立法者、法学家和司法者的头脑,从而成为刑事立法、刑法学说乃至个案处断自觉或不自觉的宏大参照系。按照“事实-价值”二元论的方法,司法过程中关于构成要件该当性的判断,实际上只是一种对个案与该当性条件是否符合的事实性审查,它至少被要求不得包含司法者的任何主观价值因素(生活中的诸价值因素已通过立法转换为规范中作事实性描述的该当性要件);对具体事案的审查若符合该当性,多数情况下就已经成立犯罪。但在一些特殊、疑难或处于“两可”临界点的案件中,在该当性符合的前提下,需要进入第二个层面即违法性的判断。对“违法性”含义的理解,在大陆法系中十分混乱(尤以日本刑法界为甚)。按字面的意思推导,“该当性”的判断也就意味着对“违法性”是否符合的审查——只有在违法(触犯刑律)的前提下才产生“该当”问题,不违法何谈“该当”?故对违法性的理解便出现纯规范主义的“形式违法性”和超规范的“实质违法性”两种观点。从规范主义视角,“形式违法性”的提法当然在理——对于诸如正当防卫一类的“阻却事由”应当见诸法律的形式性规定,无明文规定便不能“阻却”行为的违法性;但就刑法运作真实的“活法”意义而言,“实质违法性”(危害法共同体的利益)才真正揭示了大陆法系的构成体系及其司法活动的奥妙。

由于大陆法系在司法过程中并不存在对法律的权威性解释,对所有法律条文义理的理解、对所有案件的适法性审查,均有待法官们独立完成。既然存在对法律规范的理解,就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题;而作为被理解的对象即规范本身,便当然不可能作为解释自体的依据,必须引入规范之外的因素才可能对规范进行“理解”。并且,按照哲学解释学的观点——“只要有理解,理解就不同”,不同主体对同一文本的解读当然会合理地存在差异。于是,在“理解”和“审查”的过程中,法官们很自然地会将自己的司法体验、价值准则甚至情感情绪贯穿其中,即对事案进行一种“不知不觉”超规范的价值评价,即对一种行为是否损害法益(类似于我国犯罪构成体系中的犯罪客体)、损害何种法益以及在多大程度上损害法益的取舍判断——各种案件在法官们超规范的价值感悟中被贴上了“犯罪”的标签或被阻却了“犯罪”的成立。如此司法操作的定式,在一个高度树立了法律权威性和建立起一种高素质的法官独任审判制的国度里,法官们在实体意义上所求取的任何处断结论,都会具有相当程度的公正性和社区可接受性,都最接近于法律的本真(一种当下的民族精神和价值观念)。这既是理性符号制约的悲哀,又昭显出人性创造力的伟大!

当该当性的事实判断和违法性的价值判断完成后,对行为基本性质的考察本来即可告结束(对主体资格和主观要件的考察,本来都是可以置于该当性的层面解决的),但肇始于18世纪后期的刑法新派学说显然对19世纪前期定型的构成体系产生了重大影响——新派学说的核心在于将旧派对刑法制度的设计以“行为”为中心扭转到以“行为人”为中心上来——于是,在构成体系中出现突出和强调实施行为的“人”及其恶性,将主体资格和罪过内容上升为独立于前两个层面的又一层面的理论模型预设,便自在情理之中。在有责性层面的评价中实际上已经发生了一种重心转换——对行为进行事实评价和价值评价,合取结论后向“行为人”转换。事实评价和价值评价都是对行为本身的评价——行为的事实状态是什么,是否符合构成要件;行为的事实状态在社区中的意义是什么,是否具有“违法性”。在此基础上将视角焦点由“行为”再切换到“行为人”——对行为之主体的年龄、责任能力、心态、期待可能性及多方面的个人状况进行考察和评价,在对具体的人的评价中权衡“责任”的有无及大小(毕竟刑事责任是由“人”来承担而不是由“行为”来承担,行为只是引发责任的核心依据)。在有责性的评价中,显然也包含着多种超规范的个人情境因素。

只有在“超规范”的意义上,违法性和有责性才分别在异质层面(行为的价值层面和行为人的情境层面)真正找到了自己的立足之地,否则便又回到同一规范所设定的同一平面之内——剩下的问题就只是对“平面”如何折叠或者在平面内各基本要件如何划分地盘的纠葛和争议(如我国刑法界关于构成要件如何设置的讨论)。在抽象笼统的对外宣扬中大肆强调规范,而在具体运用中却又以教科书中学说性的体系化构造诱使法官们逾越规范、自创规范。这便是大陆法系构成体系务实性设置的精妙之处。

由于不同法系解决人际冲突问题所采的技术性方法不同, 英美法系的犯罪识别体系就缺乏大陆法系那种十分精密的概念化、逻辑性强的构成体系。就司法者对刑事实体法的运用而言,主要强调的是构成要件的“该当性”,即对具体事案只须按制定法的基本要求作形式条件符合性的审查;而所谓的“违法性”和“有责性”问题,在疑难事案或事关社区重大利益的案件中则更多留给控辩双方在庭审过程中去尽情发挥。发挥的直接目的或具体效果无非是要最大限度地影响陪审团及法官的情绪和看法,而在所阐述的种种理由中显然规范外的柔情天理(自然权利之类)较之于规范内的硬性规定更能打动人心。

综上,犯罪构成体系的建构问题既是一个文化问题、哲学问题,也是一个时代问题、国情问题。脱离不同法系的文化背景而追求所谓的“创新”注定是无大意义的,而简单照搬的方法当然也不足取。 就我国当下张扬法治的国情和直观解决问题的民情而言,大家约定俗成的能够解决绝大多数问题的方法,当然最科学! 45r2MI+uferLDG70NtwPdVdhJ2mCPT6dKEHnSgJUfiR1R/6LAt4RPogLexr6K2vX

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