《民法典分则各编(草案)》的编纂和审议工作正在进行,相信在2020年我国的民法典编纂一定会顺利完成。中国第一部民法典是国民政府在20世纪30年代初编纂完成的,经过了90年,中国终于有了第二部民法典。在编纂这部21世纪民法典的过程中,有很多不同的立法的问题在争论,既包括立法思想的博弈,也包括对民法具体规则制定的不同见解。在这两个部分的争论之上,其实还有一个更高、更重要的问题,就是在总体上把握民法典的灵魂,换言之,就是要把握21世纪民法典的核心价值。
40年来,笔者研究民法比较侧重于民法规范的设计和适用,近年来开始对民法的基本法理问题进行思考,提出了一些自己的见解。 其中之一,就是民法典的核心价值在于维护人的尊严,它是编纂民法典以及将来适用民法典的灵魂。
经过两年的编纂过程,在2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》,体现的核心价值就是维护人的尊严。 编纂民法典分则各编,必须在《民法总则》的指导下,全面落实我国民法典维护人的尊严这一核心价值,把这样的立法思想贯彻于民法典的全部内容中,展现21世纪民法典维护人的尊严的主题。
维护人的尊严,是当今世界民法典的核心价值。这一主题思想究竟是怎样形成的,可以在观察、研究大陆法系民法法典化的过程中得出结论。
在欧陆,最初出现的民法典并不是以维护人的尊严为核心价值,而是调整民事主体的财产关系,保护民事主体的财产权益。按照笔者的理解,初始的民法思想,是把市民社会的物质构成要素分成两个,一是人的要素,二是物的要素,形成了最原始也是最基本的人与物两分法的民法格局,至今没有改变。在传统的民法思想上,人当然是市民社会的主体,而财产或者物是客体,人支配物,因而人在市民社会的主导地位是没有问题的。不过,传统民法的基本内容,主要不是调整人格关系而是调整财产关系,说到底,就是在市民社会这么多的人中,怎么去分配好市民社会这么多的财富(物),因而选择了依照权利的方法,把市民社会的财富公平地分给每一个民事主体。 传统民法对于人与人之间的关系更侧重于身份关系,即着重解决亲属之间的身份地位和权利义务关系,其中也包括亲属之间的财产关系。
1804年《法国民法典》尽管首先规定人编(共515条),确定了人的地位,但是更注重的显然不是人的关系,而是规定财产和取得财产的各种方法(共1 768条),其中关于人的条文是关于物的条文的29. 13%,只占全部条文的22. 56%,即不到四分之一。《德国民法典》有关人法的条文是625条,财产法的条文是1 672条,各占全部条文2 385条的26. 2%和70. 1%。可见,《法国民法典》和《德国民法典》并非不关心人的问题,但主要关心人的亲属关系,而其核心部分仍然注重于调整财产关系。所以,徐国栋教授认为《德国民法典》等传统民法典是“物文主义”的民法 ,所言不虚,尽管在通常的概念中并没有一个“物文主义”的概念与“人文主义”相对应。
传统民法典这种“物文主义”的立法状况,直到第二次世界大战结束后,才发生了变化,民法典开始重视调整人的关系,特别突出了对人的尊严和人格权的保护。具有代表性的立法是,《德国基本法》规定了人类尊严条款 ;《日本宪法》也规定了人的尊严和两性平等条款 ,规定了紧急措置法 ,并在其后相应地修订了《日本民法》相关条款。 随后,各国民法典对于人格尊严和人格权的保护改革运动方兴未艾,成为普遍的立法潮流,形成了民法典从注重对财产关系的调整变为注重对人格关系和身份关系的调整的立法趋势,特别注重保护人的尊严。
民法典形成这种转变的根本原因,是缘于二战中法西斯对人的尊严的残酷践踏,使大批的人在残酷的战争中遭受死亡、残害和侮辱,丧失了人的尊严。所以,在二战结束后,在世界范围内,调整立法思想,在法律领域凸显人的尊严和地位,民法的核心价值也随之发生了重大改变,突出了人的尊严的主题。
进入20世纪90年代,加拿大《魁北克民法典》就是践行民法典这一主题的代表,从以调整财产关系为主,转变为以调整人身关系为主,突出了人文主义的理念,成为具有强烈的人文主义思想的新民法典。到了21世纪,民法以维护人的尊严、保护人格权为主调,体现了21世纪民法是凸显人的尊严和人格地位、重点维护人格权的民法。2003年制定的《乌克兰民法典》,则专门规定人格权一编,是新世纪人文主义新民法典的新进展。
1949年在新旧政权更替的时候,我国在法律制度上采取了一个断然的措施,即通过废除国民政府“六法全书”的方法,彻底否定了我国历史上的第一部民法典。这样的做法其实是不对的。民法典不仅要有一个传承关系,而且民法的许多基本制度并不因为社会性质的更替而发生变化,例如交易规则和亲属规则等。1917年,苏俄在十月革命胜利后,并没有废除《沙俄民法典》,只是对其中与新制度相抵触的部分予以废止,直到1922年才制定出第一部《苏俄民法典》,1964年进行了再法典化。可见,《沙俄民法典》在苏俄还实际施行了五年,直至第一部《苏俄民法典》问世之后才予以废除。
我们在对待民法典传承上的断然态度,使我国民法典出现了一个断层,即在1949年之后的很长时间里没有民法(只有一部《婚姻法》),直到1978年改革开放后,才开始进行民法典的类法典化,1985年制定了《继承法》,1986年制定了《民法通则》,继而制定了《合同法》《担保法》《物权法》《侵权责任法》,形成了松散的民法典。在这些松散型民法典的各部民法单行法中,《民法通则》突出了对人格权的维护,专门在“民事权利”一章规定了人身权,实际上规定的是人格权。在具体规定上,存在两个重大的问题:一是虽然使用了人格尊严的概念,但却放在了名誉权的条文中规定 ;二是在规定民法调整对象的条文即第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”将民法调整的法律关系,先规定财产关系,后规定人身关系。这种做法表明,我国民法在基本立场上,还没有转变到人文主义立场上来,对于人的尊严的核心价值还缺乏深刻的认识。
21世纪的民法以维护人的尊严为主题,人的尊严的核心价值必须凸显出来。我国正在编纂民法典,应当是新世纪以来在世界范围内编纂的第二部民法典,尽管这部民法典还没有编纂完成,但是从已经完成的《民法总则》的内容看,我国民法典是把人的尊严作为核心价值,成为最鲜明的主题。《民法总则》第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系。”在规定“民事权利”的第一个条文即第109 条,彻底改变了《民法通则》规定人格尊严的做法,专门规定了“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”,使我国民法的基本立法思想和立场发生了重大变化,突出了人的尊严的核心价值。这个核心价值表现为:一是人的尊严的地位,二是突出了时代特色。前者主要表现在第2条和第109条以及其他相关的条文中,后者主要表现在第127条关于虚拟财产和数据的规定中。 其中对人的尊严的主题定位,是我国民法典核心价值的集中表现。
民法总则和民法分则各编是一个整体,民法总则“在民法典中起统领性作用” 。在《民法总则》的统领下,怎样才能把《民法总则》确定的人格尊严的主题进一步贯彻到民法典分则各编中,是编纂民法典分则各编所面临的最重要问题。只要能够把《民法总则》规定的人的尊严主题在分则各编中贯彻到底,加以细化,整部民法典不论在具体内容中是否存在欠缺或者遗漏,均非重大问题。质言之,民法典规定的具体规则即使不够完善,也不一定就那么重要,还有将来的立法以及司法解释的补充;但是,民法典的人文主义立法思想和维护人的尊严的核心价值只要能够贯彻始终,使民法典的立法大方向正确,就不枉对其付出如此多的心血,让十几亿人民都能够实现自己的价值,获得应有的尊严,能够生活得更美好。
在这个问题上,要特别强调两个问题,它们都是民法分则各编修改所面临的人的尊严问题。
人工智能技术的迅猛发展,是我国民法典必须面对的一个问题,民法分则的物权编、侵权责任编、继承编甚至婚姻家庭编都可能涉及它。这不仅是时代发展的要求,同时也关乎人的尊严、地位问题。
随着人工智能技术的不断发展,具有越来越高“智商”的人工智能机器人不断出现,对此,民法面临的问题就是人工智能机器人究竟是人还是物。在这个问题上,民法如果没有清醒的认识,将会使人类面临严重的灾难。
对于人工智能机器人的民法地位的认识,集中在其是否具有人格的问题上。尽管在不远的将来,交通运输、医疗、看护、工业和服务业等诸多领域的各式各样的智能机器或者智能机器人将成为人类社会中司空见惯的事物 ,甚至机器人索菲亚还在沙特取得了公民的资格 ,因而有人写书,确定“机器人也是人”,说得特别肯定。 依笔者所见,人工智能机器人首先是机器,然后才是“人”,故人工智能机器人的民法地位是人工类人格,其属性是物,而不是人。 在讨论人工智能机器人到底是人还是物的最典型判断标准是电的作用:人在断电以后仍然还活着,尽管其视觉面对黑暗而无法分辨世事;但是,机器人无论是弱智能还是强智能,只要断电就没有了“生命”,成为一个断了电的机器。所以,人工智能机器人是类人的机器,所具有的是类人格而不是人格,不存在人的尊严,性质还是产品、是物。
对此,民法分则各编必须保持清醒,无论是人格权编、物权编、侵权责任编、继承编以及婚姻家庭编,都不能把人工智能机器人的物的属性和人工类人格混同于人的属性和人格,否则,就会混淆人与物的界限,错误地赋予其人格,进而使人的尊严受到危害。人格权编不能认定机器人具有人格并享有人格权,物权编应当确认人工智能机器人的物的属性和所有权的权属,侵权责任编应当规定人工智能机器人造成损害的产品责任规则,继承编应当将被继承人遗留的机器人作为遗产,婚姻家庭编不能因为人与性爱机器人产生了类似配偶的关系下而确认人与机器人之间存在婚姻关系。民法分则各编只有把这些问题解决好,才可以保证既能够促进人工智能技术的发展,又能够限制人工智能技术的非正常发展,以至于影响甚至危害人类生存。
前些年,在民法的基本理论中,还讨论过一个动物人格权的问题,这也关乎维护人的尊严问题。有的学者特别是动物保护和环境保护的激进学者提出了动物人格权的主张,认为动物也是人,应当享有人格权,或者认为动物是人和物之间的第三种存在,应当具有同等的主体资格。有的民法学者也赞同这种意见,主张民法应当规定动物有人格权。 笔者反对这种意见,民法的人与物两分法的基本立场没有变化,动物的物的地位也没有变化,因而主张动物享有人格权没有现实基础和法律依据。 不能因为有的国家民法规定了“动物不是物”的条文 ,就认为动物是人,具有人格,享有人格权。如果将动物作为民法的主体规定,赋予其人格权,必定损害人的尊严。其后果将会是,人有守法的理性,法律规定动物是人,杀害动物就是杀人,人会自觉遵守。而动物没有人的理性,它不懂禁止杀人的法律,其后果,必然是人不杀害动物,而动物却会杀人。那种将动物视为人与物之外的第三种构成市民社会物质要素的观点 ,也会带来民法结构的解体,进而推翻重来。这些问题,都可以通过加强动物保护的方法实现,没有必要赋予动物人格权,甚至使之成为民事主体。编纂民法典分则各编必须坚持人的尊严的核心价值,不能将人的地位混同于动物,损害人的尊严。
编纂民法典分则各编的基本任务,是把《民法总则》已经确立起来的人的尊严这个核心价值,始终如一地贯彻到民法分则各编之中,使我国民法典全面突出人的尊严的核心价值和主题。只要做到了这一点,哪怕我国民法典可能存在不足,也能够面对21世纪的要求,实现人的尊严的核心价值。第一次审议民法典分则各编草案后,我国民众对民法的热情高涨,对民法典充满期待。只要民法典能够坚持人的尊严这个核心价值,就无愧于这个时代,就能够对得起十几亿人民。
在《民法总则》确立维护人的尊严主题的基础上,民法分则有一个部分最能够把这一主题突出地显现出来,这就是人格权编。人格权编不仅要规定人的尊严,规定一般人格权,还要围绕人的尊严,把构成人格的各个部分规定为具体人格权,予以法律保护。把这些内容都做出完善的、完整的规定,民法人格尊严的核心价值就能够体现出来。
民法典分则是否设置人格权编,民法学界对此进行了深入、激烈的讨论。不论在理论上的争论最终是什么结果,但是立法机关已经在民法典分则各编中设置了人格权编,在全国人大常委会第一次审议民法典分则各编草案时获得了一致的肯定,得到了高度的评价。人大常委会要求将人格权编进一步修改好,使之成为我国民法典中的闪光点,保护好人民的人格权。人大常委还提出,人格权编在民法典分则各编中的排列顺序,不能排在物权编、合同编、侵权责任编之后,应当依照《民法总则》第五章规定民事权利的顺序,放在分则第一编,以凸显我国民法典对维护人的尊严和保护人格权的坚定决心。人大常委会的这个审议意见,代表了主张民法典应当设置人格权编的学者的心声。这种争论,并不是为个人学术见解而争,而是为了把人的尊严放在民法的最高地位,让全国人民的人格和尊严能够得到更多的法律保障。民法典人格权编草案将来通过立法,成为民法典分则组成部分以后,能够凸显我国民法典尊重人的尊严的主题,将会在世界上产生重大影响。
目前,学界应当放弃那些不必要的争论,在人格权编草案第一次审议稿和人大常委提出的修改意见的基础上,把它改得更好、更完善,才是最根本、最重要的任务。
人格权编立法的基本任务,就是凸显人的尊严,并把人格权规定为每个人都享有的最重要的民事权利。这不仅是因为民法分则有巨大的立法空间,能够将人格权在更大的空间中规定得更加详尽,规定好对人的尊严的尊重,规定好各种具体人格权及其保护,同时也是因为,一旦把人格权放在民法总则中规定,权利的性质就会发生变化,就不再是具体的民事权利,而是成了附属于民事主体的权利。民法典人格权编的制定,实现了这样的基本任务。
人格权编草案改变了现有法律规范中有关人的尊严和人格权的规定中碎片化的立法模式 ,集中规定人身自由和人格尊严,规定具体人格权,都是在凸显人的尊严和地位,这正是人格权法法典化的优势。充分利用民法法典化的机会,在民法典中形成一部完整的人格权法,是民法典人格权编的任务,彰显了民法典人的尊严的主题。我国民法典在2020年编纂完成后,与传统民法典的最大区别,就在于不遗余力地彰显人的尊严和对人格权的保护。
人格权编草案以突出的地位,特别强调包括人格尊严、自我决定权和公开权这三个抽象人格权。抽象人格权这个概念,是笔者和刘召成第一次提出来的,是意志以发展人格为目的,对各种外在的和内在的人格要素进行支配,予以塑造和使用的自由。有三个基本的抽象人格权 :
一是一般人格权。一般人格权是以人格尊严的基本主题,发挥补充性作用的人格权法一般条款。一般人格权以人格尊严为基本标准,当具体的人格利益没有被具体人格权所保护,法律又没有特别规定为具体人格权甚至没有规定为法益,而又损害了人格尊严,确实需要予以保护时,就可以用人格尊严的一般条款进行保护,以补充具体人格权立法不足。这不仅是说人格尊严是通过一般人格权凸显其民法的核心价值,同时,也利用人格尊严的核心价值,去解决具体人格权立法不足的问题。人格权编最显要的条文即第774条第2款,规定了一般人格权。
二是自我决定权。人格权编草案(室内稿)曾经规定了人格权的自我决定权,后来因为《民法总则》第130条已经规定了所有民事权利的自我决定权 ,因而就不再规定这一抽象人格权。这样处理条文设计,当然是对的。不过,在人格权法中,自我决定权仍然是抽象人格权,是主体依照自己的意愿,行使人格权,支配自己的人格利益,不受他人干涉。人格权的自我决定权源于21世纪初日本的“×教派教徒输血案”,医务人员违反告知义务,未经患者同意就给患者输血,使其违反了教规,患者主张侵权。日本最高裁判所确认,医生没有履行告知义务,构成侵害患者的自我决定权。
三是公开权。公开权也叫作人格利益商品化权、商事人格权,也是重要的抽象人格权,人格权编草案第776条作了很好的规定。民事主体的某些具体人格利益,当在市场经济中予以利用时,会产生经济价值,产生财富。对于这一部分人格利益发生的财产利益,应当归属于权利人自己所有,这就是美国公开权的核心,使权利人在支配自己的人格利益时,能够保护好自己的人格利益产生的经济利益。这正是人格权作为绝对权的支配权的表现。公开权作为抽象人格权,是人格权的一般规则的组成部分。一般人格权、自我决定权和公开权组成完整的抽象人格权体系。
人格权编草案的“一般规定”还特别规定了人格权请求权,并且规定的规则详细,具有可操作性。有人对这些关于人格权请求权规定的性质产生误解,认为规定的是侵权请求权,与侵权责任编的规定相重复,构成叠床架屋。 这种认识是不正确的。请求权作为一种民法方法,包括两种保护权利的请求权,一是民事权利本身包含的固有请求权 ,二是侵权请求权。《物权法》规定的物权请求权是典型的民事权利包含的保护自己的固有请求权,当物权受到侵害后,权利人可以直接行使物权请求权保护自己。《侵权责任法》规定的侵权请求权是新生的请求权,权利人受到侵害后,可以选择侵权请求权保护自己。设置两种请求权来保护民事权利,不仅对物权的保护是这样,而且对人格权的保护也是这样,有人格权请求权和侵权请求权这两种请求权,来保护特定的人格权益。 推而广之,所有的民事权利在保护上都有两个请求权,一个是权利本身包含的固有请求权,一个是侵权的请求权。 物权请求权、人格请求权是权利本身包含的保护自己的请求权,侵权请求权是在权利之外、由侵权责任法设定的保护权利的请求权。人格权编草案规定的人格权请求权不是侵权请求权,没有与侵权请求权相重复,更不是叠床架屋,而是为了保护人的尊严和各种具体人格权所必须设置的保护自己的请求权。立法机关在人格权编草案的上述规定,是完全没有错误的。
人格权编草案还规定了对死者人格利益的保护原则,这也是保护人的尊严所必需的。《民法总则》第16条规定了对胎儿利益的保护,与此相对应,也须对死者的人格利益予以保护,使之构成对人身利益完整的延伸保护体系 ,自然人在没有出生之前对胎儿的人格利益予以保护,在死后对其某些人格利益还要继续进行保护,都是为了更好地维护人的尊严。
从突出维护人的尊严的要求出发,研究人格权编草案第一章的一般规定,就会发现它的内容完整,逻辑结构严密,突出了人的地位和人格权保护,符合维护人的尊严的主题要求,而不是像有人说的那样,是七拼八凑、杂乱无章的法律草案。
人格权编草案第二章至第六章,规定了生命权、身体权、健康权,以及姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息权,实际上还规定了性自主权(第790条)、人身自由权(第791条)和信用权(第808、809条)。从总体上看,人格权编草案对具体人格权的规定比较完整,体现了维护人的尊严的主题。
对于具体人格权,人格权编明确列出的有生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息权,似乎并不完整。例如,对人身自由权、性自主权和信用权没有明确规定。正如上文所说,人格权编草案用特别的方法规定了性自主权、人身自由权和信用权,之所以没有直接列明这些具体人格权的名称,是因为理论上存在争论,采用这样稳妥的变通方法,在身体权中规定了对性自主权和人身自由权的保护,在名誉权中规定了对信用权的保护,也算解决了这样的问题。
人格权编草案对具体人格权内容的规定比较详细,具有可操作性。例如,对于肖像权的规定,第801~803条不仅对肖像许可使用合同作出了详细的具体规定,还明确规定了“其他人格权的许可使用,参照适用本章的有关规定”的准用条款,落实了行使公开权的具体方法,把原则性规定和具体规则规定相互配合,构成一个整体。对于性骚扰行为,第790条规定:“违背他人意愿,以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的,受害人可以依法请求行为人承担民事责任。”“用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施,预防和制止性骚扰行为。”不仅肯定了性自主权这个具体人格权,而且完整地规定了保护性自主权、规制性骚扰行为的权利保护主义和职场保护主义 ,实现了以权利保护主义为主、职场保护主义为辅的法律规制机制 ,规范制定得很巧妙、很精彩。应当说明的是,有人将对性骚扰行为制裁不力的原因归咎于立法问题是不对的,而是证据问题,因为性骚扰行为与强奸行为相似,证据是一对一,而且实施强奸行为还有遗留的痕迹等物证证明,性骚扰行为难以获得充分的证据。
人格权编草案在规定维护人的尊严和保护具体人格权的规范中,是有很高的立法技术的,无论是逻辑结构还是具体内容都写得很好,凸显了我国民法典的人文主义精神,突出了人的尊严、人的地位的主题,并体现在对具体人格权的规范中。当然,其中也存在应当修改的问题,例如第774条第2款规定的“人身自由”,实际上应当是人格自由,只有人格自由才可以有这样的尊崇地位,而人身自由则是一个具体人格权而已。
婚姻家庭编草案规范的是亲属关系问题,通过维护亲属关系的稳定,实现维护人的尊严的民法典主题。
婚姻家庭法维护亲属身份,确认特定亲属之间的权利义务关系,就是要确定特定亲属之间的身份地位,保证亲属对内和对外关系上维护人的尊严。
1950年以来,我国民法一直在错误地使用“婚姻法”而不使用“亲属法”的概念,其根源在于苏联民法思想对我国民法的影响,这是应当彻底肃清的。即使是在苏联,对于这一部分法律也叫作“婚姻家庭法”而不是婚姻法。在借鉴苏联立法的基础上,我国走得更远,甚至将“家庭”二字删除,直接叫作“婚姻法”。民法典分则草案使用“婚姻家庭编”的编名,尽管与其亲属法的本质接近了一步,然而使用的仍然是苏联民法的“婚姻家庭法”概念,可见其对我国民法的影响之深。
作为亲属法的我国民法典婚姻家庭编,调整的基本问题是亲属关系,确定特定亲属之间的身份地位和权利义务关系,这是维护人的尊严之必须。可是,已经适用了60多年的婚姻法并没有这样做,起码没有规定基本的亲属制度,没有规定亲等和亲系,而是用世代亲的方法计算亲属远近,使用一个怪异的概念即“近亲属”,且将其限制得十分狭窄。婚姻家庭编草案尽管在第822条规定了“亲属包括配偶、血亲和姻亲”的亲属基本种类,但是写得太简单了,不符合在亲属法中维护人的尊严的要求。
在婚姻家庭法领域,亲属的根本价值就在于固定亲属相互之间的身份、地位,在亲属法律关系中体现人的尊严。尽管亲属法使用尊亲属、卑亲属的概念,但是它并不是亲属人格不平等的表现,表达的是亲属之间地位的差异,即辈分的差异。为了回避亲属的尊卑地位,刻意使用长辈亲属、晚辈亲属、平辈亲属的说法,其实并没有特别的意义。维护特定亲属之间地位的尊卑关系,并不影响人的尊严,而恰好是要维护亲属的尊严。亲属关系和亲属法的核心价值,就是要把特定亲属的身份地位固定下来,享受亲属的权利,履行亲属的义务,使每一个亲属能够活得很好,享有人的尊严。亲属关系稳定了,市民社会的秩序才能稳定——这就是婚姻家庭编即亲属法的基本任务。
婚姻家庭编草案在维护人的尊严的主题上,有的做得好,有的做得不好。
婚姻家庭编草案第854条规定的协议离婚冷静期,是一个很好的创新。“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。”“前款规定期间届满一个月内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”规定离婚冷静期,是针对我国目前的离婚率居高不下、不断攀升的现状。设置制度限制一下草率离婚,规定离婚冷静期是好办法,可以稳定亲属关系和家庭关系。对此,多数人认为是好的,也有很多人反对,主要理由是这一规定限制了离婚自由。此外,冷静期中有可能发生家庭暴力、性侵等问题,在法律上怎样处理,还需要有进一步的办法。对此,还要进行评估,能够让这个制度更稳妥,把规范设计得更完整,有更好的防范方法。可以借鉴的立法例是,《韩国民法典》第836条第2款规定:“1.协议离婚的要接受家庭法院提供的离婚指导。家庭法院在必要的时候,可以劝当事人接受具备专业知识和经验的专业咨询人的咨询。2.向家庭法院申请离婚确认的,当事人在接受第1项咨询之日起经过以下期限后,可以确认离婚。(一)有子女需要抚养的(包括怀孕,以下均同),期限为三个月;(二)不符合第一目的,期限为一个月。3.家庭法院认为当事人一方因暴力遭受不能忍受的痛苦等紧急情况需要离婚的,可以缩短或免除第2项期限。4.有子女需要抚养的,当事人要根据第837条关于子女的抚养和第909条第4款关于子女的亲权决定的规定,提出相关合同,或根据第837条以及第909条第4项的规定,提出家庭法院的判决书原件。5.家庭法院应当制作确认当事人关于抚养费内容的抚养费负担书。抚养费负担书准用《家事诉讼法》第41条。”维护婚姻关系和亲属关系的稳定,也是在维护人的尊严,让每个人都活得更好,活得更有尊严。
婚姻家庭编草案在维护人的尊严主题方面存在的不足,对同居、事实婚姻和同性婚姻等方面表现明显。对此,我国立法始终没有解决好,立法思想比较保守。
首先,在我国社会生活中,同居已经是普遍现象,不仅青年男女之间的同居比较普遍,老年人的同居也同样普遍。对此,急需进行法律规范,但是直至今天,我国法律对此未作任何规范,婚姻家庭编对此不闻不问。
其次,在我国的社会生活中存在事实婚姻,是客观事实。但是,我国立法对事实婚姻采取了完全功利主义的态度,表现是,在刑法领域认可事实婚姻是婚姻关系,事实婚姻构成重婚罪,要以刑罚治罪;但是在民法领域却不承认事实婚姻,彻底否定事实婚姻关系及其后果。作为一个有14亿人口的大国,将所有的婚姻关系都纳入法律所期望的登记轨道,是不可能实现的,应该采取灵活的态度,认可事实婚姻,在法律上进一步规范事实婚姻关系,将其纳入婚姻家庭法的规范轨道,保障当事人的合法权益。
最后,同性恋是社会的客观现象,而且存在的数量越来越多。社会对同性恋者均持宽容态度,尊重当事人的选择,保障其人的尊严。对此,立法也应当采取宽容的态度,尊重同性恋者的权利和尊严,采取同性婚姻或者同性性伴侣的方法,保障他们的权利。直到今天,法律都不予承认,婚姻家庭编草案仍然采取这样的态度。这在客观上已经损害了这部分人群的权利和尊严。在世界范围内承认同性婚姻或者同性性伴侣关系的国家和地区越来越多的情况下,婚姻家庭编草案作为21世纪民法典的组成部分,对此仍然采取漠视的态度,显然是不应该的,使同性恋者的权益无法得到保障,人的尊严受到损害。
就此观察,在民法典分则各编中,婚姻家庭编的编纂既有成功之处,也有不足之处,在凸显维护人的尊严的主题上,还有进一步完善的空间。
在民法典分则各编占有更大篇幅的财产法中,物权编保护人的静态财产关系,债法编保护人的动态财产关系,知识产权编保护人的无形财产关系,等等。民法保护这些财产关系,就是要维护人的尊严的物质基础。例如,乞丐也有人的尊严,不过,贫穷会使乞丐的人的尊严受到影响则是客观的。可见,当人享有的物质基础受到削弱时,其人的尊严就会得不到切实的保障。保护好人的财产权,保护好人生存的物质基础,就会使人的尊严得到更好的保障。
在物权法领域,与人民群众关系最大的问题,除了农村的土地权属之外,最重要的,就是住宅所有权和住宅建设用地使用权。对住宅的所有权问题,《物权法》已经解决得很好了,平等保护就是保护权属的“镇宅”之宝,主要的是住宅建设用地使用权仍然存在疑问。
社会生活的一个不变定律,是每一个人都必须生活在土地上,人不可以离开土地而生活,连动物也不可以离开土地而生活。在这个问题上,我国目前存在的主要问题是,每个人都没有自己所有的土地,因为在土地公有制的基础上,城镇的土地属于国家所有,城镇居民要解决居住的土地问题,需要获得住宅建设用地使用权,国家把建设用地使用权出让给开发商,开发商建设好住宅后卖给业主,业主买到了住宅,同时也买到了住宅建设用地使用权。住宅和土地,都是不动产,不过只有土地的权属才是恒产。
在最初设计这一制度时,由于住宅建设用地使用权的特殊性,因而规定了最长的期限为70年。但是,即使规定这样长的时间,住宅建设用地使用权仍然是会到期的,所以就存在住宅建设用地使用权到期的续期问题。《物权法》草案开始设计的是到期后须业主申请续期,政府批准。这样的规定使人产生了后顾之忧,立法机关审时度势,最终规定了《物权法》第149条第1款,即住宅建设用地使用权期限届满“自动续期” ,消除了城市居民的疑虑,保障了《物权法》的高票通过。
但是这一“自动续期”的规定,并没有从根本上解决住宅建设用地使用权的有期限与城市居民永久使用城镇土地之间的矛盾,这正是我国“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾” 这一社会主要矛盾的体现。住宅建设用地使用权“自动续期”存在的遗留问题,主要是自动续期有无期限限制?自动续期要不要缴纳费用?这两个问题不解决,仍然无法彻底解决住宅建设用地使用权不能保障人对于土地利用的基本需求的问题,人民日益增长的美好生活需要就不能得到满足。如果城镇居民对于土地的需求得不到真正解决,就不能保障人的尊严。
这样一个艰难的问题留给了民法典的物权编,必须予以解决,使广大人民群众不能居无定所而使其人格尊严受到损害,实现人民对日益增长的美好生活的需要。
物权法编草案接触到了这个问题。其第152条第1款规定:“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定。”对这一规定可以做以下解读:第一,这一规定没有对住宅建设用地使用权到期自动续期之后的续期期限、费用问题表态。第二,这一规定对住宅建设用地使用权到期自动续期的费用缴纳或者减免设置了限制条件,即只有法律和行政法规才能确定续期的费用缴纳或者减免的问题,这个权利属于全国人民代表大会及其常委会以及国务院,其他任何机关或者个人都无权决定。第三,这一规定对自动续期的续期期限没有规定,可以做两种解读,一是目前还不能作出规定,二是不必作出规定。笔者立足于做后一种解读,因为自动续期是明确的,即使规定了续期的期限,到期后还是自动续期,等于无期限,属于“一次取得,永久使用”,自动续期后的住宅建设用地使用权成为永久性的用益物权。
在财产法中最能够保障人的尊严的物权制度,就是住宅建设用地使用权,因而目前物权编草案第152条规定还不能充分保障人的尊严,必须进行完善。笔者的意见是:
首先,住宅建设用地使用权到期自动续期的核心价值,就是“一次取得,永久使用”。这是《物权法》第149条第1款和物权编草案第152条第1款第一句的逻辑推演结果。70年到期自动续期,不论续期是有期限还是无期限,住宅建设用地使用权都是永久性的,如果自动续期是有期限的,例如再续期70年,到了新的70年届满了,不是还要自动续期吗?而且再续期还是自动续期,是永远的自动续期。永远的自动续期,就是无期限的权利;如果自动续期是无期限的,那么,住宅建设用地使用权的70年期限届满之后,就成为无期限的物权。逻辑推演结果是完全成立的,这也正是物权编草案第152条第1款没有规定续期的期限如何确定的原因,因为这个续期的期限是不用确定的,无论确定还是不确定住宅建设用地使用权自动续期的期限,其结果都是如此。故住宅建设用地使用权一次取得、永久使用,就是立法的本义。物权编草案第152条第1款后一句所限制的,只是费用问题,而不包括续期的期限问题。无论怎样,只要确立了住宅建设用地使用权一次取得、永久使用的核心价值,人民群众对土地的居住利用就得到了充分的保障,就使它成为子子孙孙能够传续下去的恒产。这样,不仅保护了国家所有土地的根本制度,而且还彻底解决了保障人的尊严,满足人民日益增长的美好生活的需要。
其次,住宅建设用地使用权自动续期之后,究竟是交费还是交税,应当做一个果断的选择。作为土地权属的权利人,在其取得权利时是要交费的。但是接下来,如自动续期之后,即使权利人成为永久的住宅建设用地使用权人,也应当明确该用益物权的权利人与土地所有权人之间的关系,其中包括财产性质的权利义务关系。在土地私有制度下的地上权关系中,土地所有权人也是要给政府纳税的。同理,住宅建设用地使用权人缴纳出让金取得了住宅和土地使用权,在自动续期后,使用权人与所有权人之间的用益物权法律关系,也包括财产性的权利义务关系。对此,采用纳税的方法更为适当,更能够清楚地表明所有权人与使用权人之间的关系。目前正在进行的房地产税的制度设计,应当与住宅建设用地使用权自动续期的费用问题结合起来,在缴纳的房地产税中,就包括了地产税。那么,其中的地产税不就是住宅建设用地使用权的税吗?因此,我的看法是,如果国家确定了房地产税的税种,住宅建设用地使用权到期自动续期后,就不用再缴纳其他税或者费用了,房地产税中的地产税,就是住宅建设用地使用权人对土地所有权人应当承担的财产性义务,否则就是二次征税或者重复收费。
物权编草案第152条如果解决了这样两个问题,就能够保障城镇居民人的尊严的最重要的物质基础。
居住权,是在制定《物权法》中想要规定而没有规定的物权。物权编草案在第159~162条规定了居住权,解决的是无住宅所有权而取得住宅居住权的问题,是一个建筑物的役权,其作用也是为了保护居住权人的人的尊严。这是很好的规定,体现了民法典人文主义的立法思想。
继承法的目的是保障被继承人的遗产按照其意志进行流转,即使法定继承,也能在被继承人没有设立有效遗嘱时,保障推定的被继承人处分遗产意志的实现。如果遗产的流转不符合被继承人的意志,就是对他的自由意志的侵害,损害了他的人的尊严。
继承编草案删除了公证遗嘱效力优先原则,体现了这样的立法目的,因为公证遗嘱效力优先原则会使被继承人改变遗嘱的意志自由由于来不及公证而不能改变原来的公证遗嘱,使其自由处置自己遗产的意志不能实现,损害了人的尊严。继承编草案删除了这个原则,就扫除了限制遗嘱自由的这个障碍。
不过,在继承编草案中,还存在很多类似的问题没有解决,需要做进一步的努力加以改变。
首先,是法定继承人的范围过窄,如果又没有遗嘱继承人和受遗赠人,规定的有限的法定继承人又缺位时,就会形成无人继承又无人受遗赠的遗产,要收归国有或者集体所有。相信这不是绝大多数人作为被继承人的真实意愿,因为他还有很多关系密切的亲属,是可以处置自己的遗产的。这样的规定不符合保障人的尊严的主题要求。
其次,遗嘱继承制度欠缺。保障遗嘱自由,就是保护被继承人的意志自由,就是保障其人的尊严。备受争议的“泸州二奶遗赠案”说明的正是这个问题。庐州夫妻黄永彬、蒋伦芳发生纠纷,分居后,黄与女友张学英同居,陪伴其数年,在黄身患绝症后一直照顾他。黄在临终之前,对张十分感激,使其享受到了人生的快乐,设立遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。” 张学英在其死后主张执行遗嘱,取得遗赠的遗产,被法院以违背社会公共道德和公共利益而认定该遗嘱无效,驳回张的诉讼请求。这样的判决没有尊重遗嘱人处置遗产的意愿,损害了遗嘱人的尊严,是不正确的判决。
就继承编草案目前的内容观察,虽然有所进步,但仍然是不属于市场经济社会的继承法,存在较多的问题,在尊重遗嘱自由,扩大法定继承人范围,使遗产按照遗产流转的规律进行移转等方面,还存在较多的问题,不能很好地尊重被继承人的自由意志、尊重人的尊严,仍然有较大的改进空间。
在人的尊严的物质基础方面,合同编草案所要保护的是人的动态财产安全。人在交易中要讲诚信,讲规则,讲秩序,使人的动态财产得到保障,也是保护人的尊严的物质基础。合同编草案增加规定“物业服务合同”为典型合同,体现的就是保护人的尊严。
侵权责任编草案是保护所有民事权利的基本法。任何一种民事权利受到损害,侵权法都要发挥保护作用。这样的法律保护,正是为了保护人的尊严,实现民法典的人文主义立法主题。2018年12月23日审议的侵权责任编草案二审稿增加了很多新的规定,突出的主题就是保护民事主体的合法权益,保护人的尊严。
当代民法典的主题就是维护人的尊严,并且通过其总则和分则的各项制度,使之落实在民法的各项制度之中,贯彻始终。《民法总则》已经实现了这样的立法主题,正在编纂的民法典分则各编也应当突出这样的主题。凡是符合这个主题要求的内容,都是应当充分肯定的;凡是不符合这个主题要求的内容,以及应当有但还没有规定的符合这个主题的内容,都是应当修改、进行补充完善的。从这样的角度出发,检测民法典分则各编的内容,就有了一个评断是非的标准。当前,应当对民法典分则各编草案按照这样的要求进行检测,使之突出21世纪民法典人的尊严的主题,实现中国民法典的核心价值,让这一部新世纪的民法典保护好人的尊严,造福于全国人民,使每一个人都享受它的福祉,在这部法律的保护下,生活得更有尊严、更加美好。