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第四节
像法律人一样思维
——民法方法论

一、思考法律问题的三段论

【案例】 魏荃泽经十月怀胎到某某医院通过剖宫产下一男婴汪腾飞,汪腾飞健康体硕,满面粉红,甚是可爱。护士小王在护理该男婴汪腾飞期间用手机拍了几张照片发到微信群里与好友分享。3个月后,魏荃泽在一家月嫂公司的网站上发现汪腾飞的照片和介绍,就告诉该月嫂公司未经父母同意就将自己孩子的照片和私人信息登载在网站上,这样是不对的,侵害了自己孩子的肖像权和隐私权,要求该公司将汪腾飞的照片从网站上撤下。该月嫂公司的经理张某某一听就极为恼火,大声回应魏荃泽说:“一个刚出生的婴儿,有什么肖像权和隐私权?我们免费给你们登出来是在无偿给你的孩子进行宣传,扩大你孩子的知名度,好多人还求之不得呢,你真是不知好歹!”在魏荃泽一再询问月嫂公司是怎样得到自己孩子照片的情况下,张某某告知是从微信好友群里下载的,并告诉上传人是医院护士小王。之后,魏荃泽与小王取得联系,希望采取必要的措施催促月嫂公司等将上传网上和手机微信群里的汪腾飞照片撤下,并采取措施防止自己孩子的照片在微信群里和网上进一步扩散,否则,将采取法律手段维权。

【问题】 月嫂公司的经理张某某的观点有法律依据吗?你支持魏荃泽的法律主张吗?

自然人作为自出生起就具有民事权利能力的民事主体,依法享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息保护权等人身权利。 案例中,护士小王和月嫂公司未经婴儿汪腾飞的监护人魏荃泽及其丈夫同意,擅自将汪腾飞的照片向群友发送和登载网上,侵犯婴儿汪腾飞的肖像权和隐私权,魏荃泽及其丈夫有权要求小王和月嫂公司采取必要的措施将自己孩子照片和介绍从网上和群里撤下,并采取措施以防止自己孩子的照片在微信群里和网上进一步扩散和造成进一步的侵害。

法学方法论必然以三段论为基础而展开,因为当事人法律主张必然要以法律和事实两项要素为基础,这两项要素是通过三段论发生联系和互动的。法律正是利用三段论这个基本的推理工具来确定法律和事实的。三段论是从两个前提推得出一个结论的演绎论证。在形式逻辑上,三段论的推论形式为:大前提是T,小前提是S,如果T有法律效果R,则当S与T相对应时,也能产生R的效果。以上用公式表示就是:

①T→R(具备T的要件时,即适用R之法律效果)

②S=T(特定的案件事实S该当T的要件)

③S→R(特定的案件事实S,适用R之法律效果)

三段论推理更为具体的描述

①T=M1+M2+M3→R

②S=M1+M2+M3

③S→R

以上三段论,如果运用到具体案件中,就是:法律法规或司法解释关于某种法律事实的规定以及该规定所对应的效果是大前提,本案案件事实是小前提,如果本案案件事实经过推理确定符合法律法规或司法解释关于某种法律事实的,则同样产生法律法规或司法解释关于某种法律事实对应的效果。 案例中男婴汪腾飞具有民事权利能力,依法享有肖像权和隐私权等民事权利。推理如下:

大前提(法律依据)T→R:


自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。(《民法总则》第13条)

自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息安全权、婚姻自主权等权利。(《民法总则》第110条)

小前提(法律事实)S=T:


男婴汪腾飞是自然人,刚出生。

法律结论S→R:


汪腾飞具有民事权利能力,依法享有肖像权和隐私权等民事权利。

二、寻找法律规范和解释

【案例】 董敏法要出国留学一年,好友甲特喜欢董敏法饲养多年的这只宠物狗,出国留学期间由好友甲照看,后宠物狗咬伤邻居小孩乙致其狂犬病发作死亡。

【问题】 邻居小孩乙的父母基于何种规范向谁主张权利?

结构完整的法律规范(完全规范)以假言命题表述,分构成要件和法律效果两部分,基本结构是“如果……那么……”格式的所谓“条件程式”,构成要件的内容包括规范对象与情景描述,法律效果则包括应然规制及被规制的行为模式。

寻找规范看起来是寻找某个适合于事实的规范,实则涉及全体法律制度。这就首先产生在哪里去找法源的问题。法源也可称作法的渊源或法的材料。2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)也间接说明了法源顺序,其第2条规定:“并列引用多个规范性法律文件的,引用顺序如下:法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的,应当先引用基本法律,后引用其他法律。”另外,据第6条,对于其他规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。图示如下:

案例中当事人可以检索到的法律依据主要有:《民法总则》第110条:“自然人享有生命权、健康权……权利”。《侵权责任法》第78条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。”根据《人身损害赔偿解释》第17条第1款规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。”《侵权责任法》第18条规定:“被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”同时,《人身损害赔偿解释》第18条第1款规定:“受害人或者死者的近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”

本案中甲是实际的管理人,邻居小孩乙的父母向甲主张人身损害赔偿的权利,包括财产损害赔偿请求权和精神损害赔偿请求权。

三、确定法律事实

【案例】 张公平购买千科开发公司开发的某小区房屋一套,双方于2016年4月5日签订合同。千科开发公司于2018年4月1日交付房屋,2018年4月2日拿钥匙,2019年2月3日装修完毕住进新房,2019年6月3日办理过户登记手续。

【问题】 张公平何时取得房屋所有权?

三段论中的小前提就是指用于三段论推理的法律事实。我国法律所确认的“以事实为根据、以法律为准绳”是法律适用的基本原则,其中的“以事实为根据”就是要求法律适用活动首先确定“事实”这一三段论推理的“小前提”。

方法论中的小前提具有如下特点:

第一,方法论中的小前提是依据证明规则确定的事实。作为小前提的法律事实是一种依据证明规则确定的事实。只有遵循证据规则固定的事实,或者说经过了举证、质证等过程的事实,才是法律上认可的事实,也才能作为裁判的依据。

第二,方法论中的小前提是具有法律意义的案件事实。法律事实的识别就是指将生活事实上升为法律事实,运用法律概念和术语对生活事实予以界定,使其成为具有法律意义的事项。

案例中的事实有签订合同、交付房屋、拿钥匙、装修完毕住进新房,过户登记手续,但对于取得房屋所有权的法律事实是完成产权登记手续。

四、涵摄形成法律结论

【案例】 张公平因病住院,医生手术时误将一肾脏摘除。张公平向法院起诉,要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间,张公平术后感染医治无效死亡。

【问题】 张公平继承人(父亲、妻子、女儿)有权请求医院赔偿哪些费用?能请求精神损害赔偿吗?

在法律判断形成的思维方式上,涵摄意指直接把某个案事实置于法律的事实构成之下,然后推出结论。具体来说,涵摄要经历对法律的事实构成进行分解、对个案事实进行分解、将个案事实归入法律的事实构成三步。先将法律的事实构成分解成M1、M2、M3、M4若干要件,再将个案事实分解成a、b、c、d若干因素,若a、b、c、d可归入M1、M2、M3、M4,便发生R。 a6jkDcLVHHBxJdbGO6hCk2BrfA8+JfDh8xuDsNNFpy12I9sPfJ+NiPsVIVnzF+1R

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