考点5
法的渊源

1.某法院在审理一起合同纠纷案时，参照最高法院发布的第15号指导性案例所确定的“法人人格混同”标准作出了判决。对此，下列哪一说法是正确的？（2017/1/11，单选）

A.在我国，指导性案例是正式的法的渊源

B.判决是规范性法律文件

C.法官在该案中运用了类比推理

D.在我国，最高法院和各级法院均可发布指导性案例

【分析】 我国法的非正式渊源主要但不仅仅有：判例、政策、习惯。指导性案例属于非正式渊源。故A错。

判决书针对的对象是特定的，而且只能适用一次，故属于非规范性文件，故B错。

把待裁判案件和指导性案例进行比较，从而基于“类似案件类似判决”的原则作出判决，属于类比推理。故C对。

只有最高人民法院和最高人民检察院可以发布指导性案例，故D错。（C）

2.某区质监局以甲公司未依《食品安全法》取得许可从事食品生产为由，对其处以行政处罚。甲公司认为，依特别法优先于一般法原则，应适用国务院《工业产品生产许可证管理条例》（以下简称《条例》）而非《食品安全法》，遂提起行政诉讼。对此，下列哪些说法是正确的？（2017/1/56，多选）

A.《条例》不是《食品安全法》的特别法，甲公司说法不成立

B.《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范属于公法

C.若《条例》与《食品安全法》抵触，法院有权直接撤销

D.《条例》与《食品安全法》都属于当代中国法的正式渊源中的“法律”

【分析】 《食品安全法》属于法律，《工业产品生产许可证管理条例》属于行政法规，二者之间是上位法与下位法的关系而非特别法和一般法的关系。故A对，D错。

《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范属于行政法规范，行政法规范属于公法范畴，故B对。

行政法规与法律相抵触，由全国人大常委会予以撤销，法院无权撤销，故C错。（AB）

3.耀亚公司未经依法批准经营危险化学品，2003年7月14日被区工商分局依据《危险化学品安全管理条例》罚款40万元。耀亚公司以处罚违法为由诉至法院。法院查明，《安全生产法》规定对该种行为的罚款不得超过10万元。关于该案，下列哪些说法是正确的？（2016/1/57，多选）

A.《危险化学品安全管理条例》与《安全生产法》的效力位阶相同

B.《安全生产法》中有关行政处罚的法律规范属于公法

C.应适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性

D.法院可在判决中撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款

【分析】 《安全生产法》属于法律，其效力高于作为行政法规的《危险化学品安全惯例条例》，故A错。

关于行政处罚的法律是对行政权的规制，属于公法的范畴，故B对。

当下位法与上位法发生冲突的时候，应该适用上位法，所以在本案中应该适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性，故C对。

我国法院在判决中并无对违背上位法的下位法进行处理的权力，故D错。（BC）

4.特别法优先原则是解决同位阶的法的渊源冲突时所依凭的一项原则。关于该原则，下列哪些选项是正确的？（2016/1/58，多选）

A.同一机关制定的特别规定相对于同时施行或在前施行的一般规定优先适用

B.同一法律内部的规则规定相对于原则规定优先适用

C.同一法律内部的分则规定相对于总则规定优先适用

D.同一法律内部的具体规定相对于一般规定优先适用

【分析】 一般法指的是在一般时间或者空间对一般人或者一般事件适用的法律。特别法指的是在特定时间或者特定空间对特定人或事件适用的法律。特别法之所以优先于一般法适用，是因为特别法相对于一般法更有针对性，更加明确、具体，更能够限制执法者和司法者的自由裁量权，实现法的确定性和可预测性。规则相对于原则，规则的针对性更强，故在法律适用中规则优先于原则适用。同一部法律中，分则的规则相对于总则的规则，更加明确具体，更具针对性，故应该优先适用分则的规则。基于此，ABCD四个选项全部正确。（ABCD）

5.2011年，李某购买了刘某一套房屋，准备入住前从他处得知该房内两年前曾发生一起凶杀案。李某诉至法院要求撤销合同。法官认为，根据我国民俗习惯，多数人对发生凶杀案的房屋比较忌讳，被告故意隐瞒相关信息，违背了诚实信用原则，已构成欺诈，遂判决撤销合同。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2015/1/56，多选）

A.不违背法律的民俗习惯可以作为裁判依据

B.只有在民事案件中才可适用诚实信用原则

C.在司法判决中，诚实信用原则以全有或全无的方式加以适用

D.诚实信用原则可以为相关的法律规则提供正当化基础

【分析】 习惯作为法的非正式渊源，有法律意义而无法律效力，可以成为裁判民事案件的依据，故A的说法正确。

诚实信用原则不仅仅在民法中适用，公法中也适用诚实信用原则，比如行政法中的信赖保护原则就是诚信原则的另一种表述。故B项的说法错误。

法律规则以全有或全无的方式适用，也就是对一个案件法律规则要么适用要么不适用；法律原则不以全有或全无的方式适用，不同的原则有不同的强度，冲突的原则可能存在于一部法律之中。以“全有或全无”的方式适用于个案当中的是法律规则而非法律原则。故C项的表述错误。

法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的规范。它可以为相关的法律规则提供正当化的基础。故D项的表述正确。（AD）

6.《婚姻法》第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则（或原则），下列哪一选项是正确的？（2013/1/10，单选）

A.任意性规则

B.法律原则

C.准用性规则

D.禁止性规则

【分析】 《婚姻法》第19条第1款规定，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容，为任意性规则，故A选项正确。此款规定的内容明确具体，是一项法律规则，而非原则，故B选项错误。此款属确定性规则，故C选项错误。此款属授权性规则，非义务性规则，故D选项错误。（A）

7.关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是：（2013/1/87，不定项）

A.从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件

B.公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本

C.行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称

D.所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过

【分析】 在我国正式意义上的法的渊源是指狭义的法律，即全国人大及常委会制定的规范性文件。故A项的说法正确。

根据《立法法》，在全国人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。行政法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本。故B项的说法错误。

按照国务院发布的《行政法规制定程序条例》第5条的规定，行政法规的名称为“条例”、“规定”、“办法”。我国的地方性法规在实践中一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”。故C项的说法正确。

按照《立法法》的规定，全国人大或全国人大常委会均可以审议法律议案，故D项的说法错误。（BD）1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

请回答第8~10题。（2012/1/86~88，不定项）

8.根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：

A.“前法”与“后法”之间的关系

B.“一般法”与“特别法”之间的关系

C.“上位法”与“下位法”之间的关系

D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系

【分析】 上述两条的规定显然是新法和旧法的关系，也就是前法和后法的关系。选项A正确。

上述两条都是《保险法》的法条，不存在一般与特别的关系。选项B错误。

上述两条都是《保险法》的规定，都属于狭义上的法律，不存在上位法和下位法的问题。选项C错误。

上述两条都是《保险法》的规定，都是法的正式渊源。选项D错误。（A）

9.关于二条文规定的内容，下列理解正确的是：

A.均属委任性规则

B.均属任意性规则

C.均属准用性规则

D.均属禁止性规则

【分析】 准用性规则指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。这两条显然都属于准用性规则。选项C正确。其他选项都不符合，都是错误的。（C）

10.根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：

A.相对于《公司法》规定而言，《保险法》对保险公司所作规定属于“特别法”

B.《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的，优先适用《保险法》

C.《保险法》对保险公司没有规定的，适用《公司法》

D.根据2009年修订的《保险法》第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定

【分析】 《公司法》对从事一般商业行为的公司作出了普遍规定，保险公司作为公司形式的一种，不仅受《公司法》的一般调整，还要受到《保险法》的特别规制，《保险法》属于特别法，故A选项正确。

根据特别法优先的原则，《保险法》对保险公司的规定与《公司法》有冲突的，优先适用《保险法》，故B选项正确。

《保险法》作为特别法，对保险公司没有做出明确规定的部分，此部分适用一般法，即《公司法》，故C选项正确。

根据《保险法》第94条，除《保险法》另有规定的，适用《公司法》，也就是一般情况下适用《公司法》。所以，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规定的，就要适用《公司法》的规定。优先适用《公司法》的规定，不包括行政法规。故D选项错误。（ABC）

11.甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的？（2011/1/14，单选）

A.法院已生效同类判决具有普遍约束力

B.甲法官在该案调解时适用了判例法

C.甲法官提供的指导性案例具有说服力

D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力

【分析】 法律的判决属于非规范性法律文件，只能针对特定的人，对同类判决具有参考价值，不具有普遍约束力。选项A错误。

我国不存在判例法。指导性案例属于非正式渊源，仅对法官具有说服力不具有约束力，选项B错误，选项C正确。

民事调解书属于民事诉讼中的法律文件，不是行政诉讼中的法律文件。民事调解书具有强制执行力，但不是行政强制执行力。选项D错误。（C）

12.1983年3月1日，全国人大常委会通过的《商标法》生效；2002年9月15日，国务院制定的《商标法实施条例》生效；2002年10月16日，最高法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。对此，下列哪些说法是正确的？（2011/1/53，多选）

A.《商标法实施条例》是部门规章

B.《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是司法解释

C.《商标法实施条例》的效力要低于《商标法》

D.《商标法实施条例》是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法

【分析】 《商标法实施条例》是国务院制定的行政法规。选项A错误。

《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院制定的司法解释。选项B正确。

《商标法实施条例》属于行政法规，《商标法》属于法律，行政法规的效力要低于法律。选项C正确。

《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是针对《商标法》而制定的司法解释，所以《商标法》才是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法。选项D错误。（BC）

13.2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》，下列说法不正确的是：（2011/1/91，不定项）

A.属于民法商法规则

B.是立法议案

C.是法的正式渊源

D.是规范性法律文件

【分析】 法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。高经理起草的《酒后代驾服务规则》仅仅是个人的意见，不是法律规则。选项A错误。

立法议案需要由有提案权的主体提出，高经理没有提出立法议案的权利，所以《酒后代驾服务规则》不是立法议案。选项B错误。

规范性法律文件是国家按法定程序，制定和认可的文件，由国家强制力保障实施。《酒后代驾服务规则》属于高经理的个人意见，不能认定为规范性法律文件。也不可能是法的正式渊源。选项C错误、选项D错误。（ABCD）

14.2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？（2010/1/11，单选）

A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一

B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件

C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力

D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴

【分析】 最高法院的裁判文书是非规范性法律文件，不能成为法的正式渊源，但是可以成为非正式渊源。选项A正确。

最高法院的裁判文书是针对特定人的法律文件，不能反复适用，属于非规范性法律文件，不具有普遍的法律效力。选项B、C错误。

司法解释是针对法律具体应用问题所做的解释，具有普遍的法律约束力，是规范性法律文件。而最高法院的裁判文书是针对特定人的法律文件，不能反复适用，属于非规范性法律文件，所以最高法院的裁判文书不是司法解释。选项D错误。（A）

15.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？（2010/1/52，多选）

A.特别法优于一般法

B.上位法优于下位法

C.新法优于旧法

D.法溯及既往

【分析】 同一位阶的法律发生冲突，如果是同一机关制定适用特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，故选项A、C正确。同一位阶无所谓上下位阶的问题，故B错。法溯及既往属于法的时间效力原则，与本题无涉，故选项D错误。但是当年司法部给的答案是ABC，但笔者认为司法部的答案不正确，因为不符合一般的逻辑常识。（AC）

16.《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此，下列哪些表述是错误的？（2010/1/56，多选）

A.《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法

B.《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规

C.该条款内容属于技术规范

D.该条款规定属于任意性规则

【分析】 《中华人民共和国畜牧法》属于法律，《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》属于国务院制定的行政法规，法律是行政法规的上位法。选项A正确。

《中华人民共和国畜牧法》属于法律，《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》属于国务院制定的行政法规。选项B错误。

该条款内容属于法律概念，法律概念属于适用法律的技术性规定，而不是技术规范。选项C错误。所谓技术规范，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则，它的调整对象是人与自然的关系。

该条款规定属于法律概念而不是法律规则。选项D错误。（BCD）

17.2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？（2009/1/53，多选）

A.目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现

B.人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整

C.如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理

D.如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现

【分析】 法律有自身的局限性，成文法具有滞后性的缺陷。目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，是成文法律局限性的具体体现。选项A正确。

立法是一项国家职能活动，其目的是实现国家对社会的有效调节，人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，需要及时立法给予规范和调整，为解决此类社会问题提供法律依据。选项B正确。

在法律正式渊源出现空白的情况下，可以适用非正式渊源。如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理。选项C正确。

根据马克思主义法理学，立法是将统治阶级的意志上升为国家的意志，因而法律主要是统治阶级意志的体现。认为法律是全体公民意志的体现是西方资产阶级的法权观念，其不符合马克思主义的基本原理，因而选项D错误。（ABC）

18.关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？（2008延缓/1/52，多选）

A.它具有一定的说服力

B.它可以弥补正式法源的漏洞

C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由

D.它具有法律意义

【分析】 非正式渊源可以成为裁判民事案件的依据，它有法律意义，因为它可以用来克服法律的局限性，如填补法律的空白、克服法律的不确定性和僵硬性，但是它对法官没有正式的约束力。基于此ABD三项正确，C错。（ABD）

19.《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2008延缓/1/54，多选）

A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源

B.在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性

C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素

D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力

【分析】 法律、行政法规属于法的正式渊源，社会公德属于法的非正式渊源。因此，A项说法正确。

法律解释具有价值取向性，这是法律解释的一个主要特征。因此，B项说法正确。

法官裁判案件就是为了得到一个合理的法律结论，一个合理的法律结论必须具备两个要素：可预测性和正当性。可预测性就是合法性，正当性就是狭义的合理性、可接受性、合目的性。故C对。

法的正式渊源对法官有拘束力，道德规范属于非正式渊源，仅对法官具有参考价值，故D项的说法错误。（ABC）

20.杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2008延缓/1/55，多选）

A.风俗习惯没有法律上的意义

B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同

C.该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护

D.法律与人们的传统观念之间存在冲突

【分析】 风俗习惯属于法的非正式渊源，具有法律上的意义，选项A错误。

在法律上正当的，在风俗习惯上不一定正当，合法的行为不一定合乎风俗习惯，故B对。

民间传统属于宗教信仰的一部分，但并非所有的宗教信仰都受到法律的保护，我国宪法和法律只保护正常的宗教信仰，故C错误。

本案表明法律与人们的传统观念之间存在冲突，故D对。（BD）

21.关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限，下列哪一选项符合《立法法》的规定？（2008/1/14，单选）

A.全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例

B.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规

C.地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章

D.授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规

【分析】 做这类题目应该分三步：第一步，判断要处理的文件制定机关是谁？作出处理的机关是谁？第二步，判断处理机关和文件的制定机关之间是何种关系。第三步，如果是领导关系则既可以改变也可以撤销，如果是监督关系则只能撤销。

A选项中，处理机关是全国人大，文件的制定机关是自治区的人大，二者属于监督关系，故只能撤销，题目中用词是“改变或撤销”，因而错误。

B选项属于一个特例，即省级人大对其常委会制定或批准的文件既可以改变也可以撤销，故表述正确。

C选项处理机关是地方人大常委会，制定机关是本级人民政府，二者属于监督关系，故表述错误。

依据我国《立法法》，授权机关和被授权机关之间是监督关系，故只能撤销，故D表述错误。（B）

22.关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立？（2007/1/6，单选）

A.法律语言具有开放性，因此法律没有确定性

B.法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义

C.法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断

D.社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释

【分析】 法律是通过语言表述的，语言具有模糊性，因而法律可能是不确定的，但是并不是说法律没有确定性，在有些简单案件中，法律是可以具有确定性的，事实上，为了满足国民的预测可能性，我们尽量追求法律的确定性。故A错。

法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义，故B对。

法律解释的目的就是寻找和确定法律条文的意义。由于法律解释、法律推理是法律工作者的思维活动，因此法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而且体现着法律适用者的价值取向、价值判断，尤其是在疑难案件中表现得更为突出。故C对。

社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释，对法的正式渊源起到积极的作用。故D对。（A）

23.某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？（2006/1/3，单选）

A.由国务院决定在该地方适用部门规章

B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章

C.由最高人民法院通过司法解释加以决定

D.由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章

【分析】 根据《立法法》的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。由此可知，本题的答案为D。（D）

24.黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（2005/1/3，单选）

A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的

B.廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任

C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理

D.此案件的处理应直接适用法的正式渊源

【分析】 黄某对自己所购买的住房享有所有权，所有权属于绝对权，因此选项A错误。廖某不是住房的所有人，但属于住房的管理人，根据民法原理，其对陈某的损失应负法律责任，因此选项B错误。在裁判民事案件时，首先适用法律规则，因此选项C错误。在裁判案件时，正式渊源有规定的直接使用正式渊源的规定，故选项D正确。（D）

25.下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？（2005/1/51，多选）

A.不成文法大多为习惯法

B.判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法

C.不成文法从来就不构成国家的正式法源

D.中国是实行成文法的国家，没有不成文法

【分析】 成文法与不成文法的区分在于创制方式和表现形式。不成文法，是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文（条文）形式的法，一般指习惯法，也包括判例法。因此，选项A、B正确。不成文法可以成为法的正式渊源，比如判例法在英美法系国家就属于正式渊源，而且是主要渊源。据此，选项C错误。当代中国法的主要渊源是成文法，但也存在习惯法，故选项D错误。（CD）

26.下列有关法源的说法哪些不正确？（2005/1/54，多选）

A.大陆法系的主要法源是制定法

B.英美法系的法源中没有成文宪法

C.不同国家的法源之间不能进行移植

D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源

【分析】 大陆法系的主要法源是制定法，英美法系的主要法源是判例法。选项A正确。英国没有成文宪法，而美国有成文宪法，因此选项B错误。法律移植，是指一国对同时代的其他国家、地区或民族法律的借鉴和吸收，据此，选项C错误。在司法实践中，在法源的选取上遵循的准则是：先正式法源后非正式法源，故D正确。（BC）

27.某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国宪法和法律的规定，下列表述何者为正确？（2004/1/84，不定项）

A.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查

B.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判

C.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求

D.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议

【分析】 众所周知，我国法院不能对地方性法规的合宪性进行审查，故A项错误。

法律属于上位法，地方性法规属于下位法，上位法与下位法发生冲突，优先适用上位法，故B对。

最高人民法院可以就法规类文件向全国人大常委会提出审查要求，故C对。

除了国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会可以提出审查要求外，其他主体可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，故D正确。（BCD）

28.根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（2003/1/3，单选）

A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定

B.本行政区内经济、文化及公共事业建设

C.对传染病人的强制隔离措施

D.国有工业企业的财产所有制度

【分析】 根据《立法法》的规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除法律保留事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。故选B。

A、C、D三项均属于《立法法》规定的法律保留事项。（B）

29.根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？（2002/1/34，多选）

A.劳动争议仲裁制度

B.教育制度

C.对私有企业的财产征收制度

D.居民委员会、村民委员会制度

【分析】 根据《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这些事项被称为法律保留事项，所以ACD为本题正确选项。（ACD）

30.原告海达公司与被告耀新公司生产不同品牌的超声波诊断仪。被告在网络宣传中称原告产品为仿冒。原告认为被告的行为构成商业诋毁。被告辩称其享有进行商业评论的言论自由。法官认为市场主体行使商业评论的言论自由应遵守公认的商业惯例，对竞争对手的贬损性评价必须言之有据，被告并无证据证明原告产品系仿冒，故其宣称构成商业诋毁。对此，下列哪一说法是正确的？（金题/单选）

A.认定被告宣称构成商业诋毁是一个纯粹的事实认定

B.在我国，商业惯例属于法的非正式渊源

C.个案中法官的价值衡量不受任何约束

D.对被告言论自由的限制体现了家长主义原则

【分析】 法律人认定案件事实的过程是一个目光在事实和规范之间来回穿梭的过程，并不是一个纯粹的实施认定过程，故A错。

商业惯例即商业习惯，习惯属于我国法的非正式渊源，故B对。

个案中的价值衡量就是个案中法官的自由裁量，法官的自由裁量并不是随心所欲的，而是要受法律原则、法的非正式渊源的约束和限制，故C错。

被告的商业诋毁构成了对原告的法益的伤害，故对其言论自由的限制是基于伤害原则而非家长主义原则。故D错。（B） o29PMoA88eWpuZAdvp8UxEJtWA++oOYykXvv2LXbVHIXBmyvUNGLgJYmXcgd5l4m