汪晖在反思我国自20世纪60年代以来的政治状况时,以“去政治化的政治” 进行了概括。在他看来,政治是能动的政治主体之间进行博弈,谋求支配权和领导权,从而追求某种价值的行动,以及由此形成的关系、结构和生活领域。因此,所谓“‘去政治化’就是指如下现象:对构成政治活动的前提和基础的主体之自由和能动性的否定,对特定历史条件下政治主体的价值、组织结构和领导权的解构,对构成特定政治的博弈关系的全面取消或将这种博弈关系置于一种非政治的虚假关系之中。从根本上说,‘去政治化’是政治的一种特定形式,它没有也不可能取消政治关系,而是用一种非政治化的方式表述和建构特定支配的方式。因此,我把这一政治形式描述为‘去政治化的政治’”。
本文基本上赞同汪晖的“去政治化的政治”这一时代诊断,并把权利话语去政治化的政治化置于这一诊断之下。但是,本文与汪晖的论述稍有不同,或者说稍有修正或进一步展开。这样做的必要性有两点。首先,汪晖把我们时代的去政治化追溯到60年代的“文革”过程中,但本文所论及的权利话语及其去政治化发生于20世纪80年代末,这种去政治化虽然是汪晖所揭示的我们这个时代去政治化的一部分,但又有自己的逻辑与特点,而汪晖对此并没揭示出来。其次,汪晖的“去政治化的政治”虽然能够贴切地描述我国社会的悖论状况,但也存在模糊之处。此即,对于“去政治化之后”的政治,他说“是政治的一种特定形式”,又说“是用一种非政治化的方式表述和建构特定支配的方式”,但到底是什么政治,我们并不清楚。这种含混性表明有必要对政治作进一步界定。
本文结合汪晖的论述和以权利本位为核心的法学话语,把我国政治的“去政治化”界定为对阶级斗争政治的否弃,把“去政治化的政治化”界定为对依据技术的利益政治的肯定,这两种政治是同时形成的,也是权利话语去政治化的政治化所形成政治的两方面。
权利话语的产生背景是我国改革开放以来,阶级斗争意识形态给法学以及法制/法治实践带来的矛盾和困境,即我国在改革开放的初期,一方面否定“以阶级斗争为纲”,向加强包括社会主义法制在内的现代化建设的政治路线转变,另一方面却在法学领域里坚持阶级斗争论。突破这一困境的方式即是否弃阶级斗争,肯定权利及其本体地位。这表明权利话语没有直接针对阶级斗争进行讨论,而是通过清理这种政治对法学的影响对其进行否弃的。这样做的重要原因是权利话语意图突破阶级斗争所造成的泛政治化,确立起法学学科的自主性形象。这种策略在当时整个社会去政治化的氛围中,取得了很大成功。权利话语对阶级斗争政治的否弃,从逻辑上大致可归纳为两步,即首先从方法论层面,然后从实质内容层面进行否弃。
权利话语从方法论层面对阶级斗争话语的否弃是由郑成良进行的。这里的方法论指的是分析哲学中的日常语言分析方法。他运用这一方法分析了类似“右侧通行这一规则具有阶级性”命题的荒谬性,从而否定了“一切法律规则都具有阶级性”这一命题。法律可分为规则、原则和制度即体系三个层次,而“法律的阶级性主要就存在于法律制度的总体倾向之中,其次才表现于具体的原则和规则之上”, 在原则和规则层面不具有普遍性。所以,那种超越范围而把法律阶级性用到法本体论等领域的做法,属于对阶级性这一语词的暴政和滥用,给法学带来了巨大危害,应予以摒弃。这种分析大大限制了阶级斗争话语的适用范围,大大削弱了阶级斗争话语在法学中的说服力、影响力和支配力,为权利话语从实质内容层面取代阶级斗争话语扫清了障碍,奠定了基础。
权利话语对阶级斗争话语的否弃和取代主要是由权利本位论的最重要代表张文显进行的。为了便于讨论,可把张文显提出权利本位论的过程分为初期阶段和成熟阶段。
在初期阶段,他即指出了用权利本位取代阶级斗争话语的必要性。这时,他概括出当时主流法学理论的三个特征 :“阶级斗争论”、“规则模式论”和“义务本位论”。为了克服主流法学理论的弊端,张文显提出应以权利和义务为中心范畴重构法学理论,而在权利和义务的关系中,应以权利为本位。
值得注意的是,这里并没有完全抛弃阶级话语,而是对其进行了部分保留,可称之为阶级话语的残留或剩余。这突出体现在对法的本质、法的作用以及对作为法的基石范畴的权利的界定上。张文显虽然批判既往法学理论的“阶级斗争论”,但依然承认阶级性是法的本质特性之一,只不过他对这种阶级性作了延伸,即延伸到决定阶级性的社会生产方式制约性:“法的阶级性和社会物质生活条件制约性都属于法的本质范畴,而且是内在地、有机地联系着的”, 从而打破了学界争论中一直存在的法的阶级性和社会性这二者的对立。这种打破在保留法阶级性的同时,强调法阶级性受社会物质生产方式制约。同样,法的作用虽然体现了统治阶级的意志对社会生活的作用,但这种作用还是由社会物质生产方式决定的。因而法的本质和作用虽然有阶级性,但阶级性是被决定的,从而阶级话语在法学中由以前的支配和决定地位,转变成更新后的被支配和被决定地位,实现了阶级话语在法学中作用的倒转,从根本上限制了传统阶级话语在法学中的效力范围,使阶级话语“无害化”,大大解放了人们的思想。这时张文显虽然提出了权利本位论的核心和基本主张,但对阶级话语作了重大妥协,这主要体现在他对权利的界定上:“权利是国家通过法加以规定并体现在法关系中的、人们在统治阶级的根本利益或社会普遍利益范围内作出选择,获得利益的一种能动手段。”
在权利本位论的成熟阶段,张文显对阶级斗争学说可以说进行了总清算。之所以说总清算,是因为张文显不仅意识到了阶级斗争学说的“霸权”与支配地位,而且作了一个概括,即“阶级斗争范式”,并主张用另一个具有“霸权”与支配地位的论说,即“权利本位范式”取而代之。这时,他明确指出法学阶级斗争范式具有泛政治化这一特征。 这表明了成熟时期权利本位论所具有的高度理论自觉和自信,即要打破阶级斗争范式的泛政治化,及这种泛政治化使法学和法律所处的从属地位,使法学和法律具有自己的根基,并具有自主性、自治性和独立性。通过实现这种范式转换,中国法理学及法学终于摆脱了阶级斗争话语的支配性影响,确立了独立的学科地位,并使法律也逐步独立起来,成为自主的系统。
以“权利本位论”为核心的权利话语使包括法理学在内的中国法学在我国社会的知识领域中获得独立的话语权。这使得占有、传播与运用法学知识的群体,即以法官、检察官、律师、法学知识分子等为成员的法律人阶层逐步得以形成,表现即是中国法学界自觉地通过对“法律共同体宣言”的宣告, 建构法律职业共同体。这种法律人对自我身份的自觉建构,是中国转型中社会阶层分化与形成整个过程的一部分。法律人阶层形成后,又进一步主张并逐步确立他们及法律在我国社会生活领域中的自足性和自主性。这种发展的突出体现即是我国法治理论的提出及在实践中的运用。法治理论要求确立起法律在我国社会生活中的至上地位,将所有社会生活领域和社会秩序纳入法律轨道。
从规范意义上讲,我国社会的这一进程即是实现权利的过程,即从应然权利到法定权利到实然权利的运动过程。在此过程中,权利泛化,变成无所不在的话语,乃至可以说确立起了权利的神话,“处于权利神话核心的是这一法律样式,即一种主要根据规则以及内在于规则之中的权利义务理解和认知人的互动的社会视角” [1] 。从功能意义上讲,我国社会的这种过程是以法律为手段的社会分工越来越细化、专业化和复杂化的过程,社会效率也日益提高的一个过程。在此过程中,法律越来越重要,整个社会生活与社会秩序逐步法律化。
从法律与政治的关系角度看,法律从对政治的附属中独立出来,建立了自己的体系,并进而约束政治,即“要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子” 。这是一个法律去政治化的过程,法律摆脱过去的阶级斗争话语,以服务于我国以市场经济建设为中心的改革开放;而法律以权利义务为核心,以权利为本位,因而也是权利去政治化并以此引领社会变迁的过程。但这是否就意味着,权利话语、权利以及法律和政治再也没有关系?摆脱了政治的影响乃至支配?本文对此的回答是否定的,并认为这种去政治化本身就是一种政治,是“去政治化的政治”。权利话语在否弃阶级斗争政治的同时形成了另一种政治,即依据技术的利益政治。
权利本位论在形成之初,就有鲜明的政治意识、政治主张,与政治处于紧密联系之中。论者们认为,与商品和市场经济以及民主政治相适应的法律应以权利为起点和根本;相应的,法学应是权利之学。权利本位论在定型过程中,阐明了自己的政治态度。张文显指出:
政治问题特别是政治与法治、政党与法治、政策与法律的关系问题,是法学的基本问题。世界上任何一个国家的法学都关涉政治。但是,在阶级斗争范式之下,法学不把政治作为一个法理问题来研究,而是把法理问题作为政治问题来研究;不是用审视、反思、批判的态度研究政治(对正确的政治做出法学论证,对不甚正确的政治做出实事求是的评析,对错误的政治大胆提出异议和否定),而是把法学的任务简单等同于政治路线、政策、政令的解说、宣传与辩护,致使法学成为政治的“婢女”。
从反面可以看出,权利话语在反对阶级斗争话语的泛政治化的同时有自己的政治关怀,而非与政治无关。权利本位论要以法学自己的方式对待政治,其实是要求以独立的态度,即审视、反思、批判的态度研究政治,把政治作为法理问题来研究。
在权利本位论提出并基本上被学界接受后,明确从实现和保护权利出发来对政治提出要求。这种要求体现为论者们基本上用法治取代了法制,并进一步要求我国的治国方略实现从人治到法治的转变,运用法律对政治进行调整、限制、引导,即把政治纳入法律的轨道。那么,权利本位论的政治关怀是什么呢?它追求何种政治呢?答案即权利政治,也就是本文所论的依据技术的利益政治。在此,人类丰富繁多的政治活动化约成利益政治,而利益政治的最重要、最主要手段是作为技术的法律。
权利政治概念在我国的出现大致有两个背景:我国学界一方面接受本土权利本位论后,以权利为核心引申出一种政治形态;另一方面在接受西方学界关于权利的言说后,把在西方受到批判的“权利政治”在中国语境下进行肯定。 我国权利政治论的主要提出者范进学把权利政治归为“近现代政治的本质”。 这一本质体现为,作为近现代政治形态的民主政治与法治政治,以权利为核心、宗旨与目的。关于民主政治与权力、权利的关系,他认为:“权力的最后目的是围绕多数人的权利来运转的,权力也不再是某个人的私有物,权力是多数人的权力,是人民的权力,国家政府权力来源于人民之权,政治权力的目的由此发生了倒置:权利为目的,权力为手段;权利决定权力,权力则服从权利。从中所折射出来的政治理念是权利的本位观。” 关于法治与权力、权利的关系,他认为:“法治是借助于对权力的限定而对权利实施制度上的保障,换句话说,只有把权力束缚住了,权利的实现才有可能。” 所以,中国学界所论及的权利政治是以权利本位论为基础的,是权利本位论在政治领域的进一步发展,是权利本位论本身所具有的政治性的体现。
对于权利政治的具体理解,我们还是要回到其关键即权利本身。张文显后来把权利界定为:“权利是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。” 这种界定和他上述初期的定义相比,更精细,但保留了把权利归结为利益这一核心意涵。当然,权利并不等同于利益,二者间既有联系又有区别:“国家在制定法律或适用法律,宣布各种权利时,已经按照人民的共同意志或公认的价值判准对个人、集体、社会的利益作了权衡。个人权利与集体权利和社会权利,都内在地体现了个人利益、集体利益、国家利益乃至人类根本利益的统一,都是对正当利益的确认。利益有正当与不正当、合法与不合法之分,权利则没有这种区分。” 所以,权利与利益尽管不一样,但权利体现了主体间的一种统一的利益关系,是各主体正当利益的实现手段。这种看法更多的是受中国传统义利观影响,与西方的权利理论既有同也有异, [2] 限于本文论旨,在此不多论。权利是经由法律保障的正当利益,通过权利来实现人们的利益,是权利话语出场的重要原因和核心主旨。在此意义上,可以把权利政治归为利益政治。
上述对权利的界定显示出,权利本位论者所主张的权利尽管包括法定的和非法定的,但主要是内在于法律规范而实现于法律关系中的,或者说认为法律是实现权利最重要、最主要的手段;那些非法定的权利如果要获得实质意义,一般说来,也要经过法律化成为法定的。所以权利政治所追求的利益政治,同样和法律密切相关。这种相关性在于法律是人们在国家层面上对利益及对应的负担进行权威性、公正性分配、保护的手段,也是人们在社会层面追求和满足自己利益的手段。由于法律具有普遍性等特征,法律也成为“各政治利益主体实现各自利益的最重要的路径”。 因此,就利益而言,法律和权利都是手段,法律的作用在于把普遍认可的正当的利益上升为权利,用法律的手段来使它实现。在此,如果采用韦伯的技术概念,即“在行动被一个行动者排他性地当作实现某或多或少明确界定的目的的手段的任何时候,该行动都被理解成一项技术”。 [3] 那么,法律也可以被看作实现权利进而实现利益的技术。因而,最终可把权利话语对政治的追求归结为依据法律这一技术手段实现利益的政治,简言之,依据技术的利益政治。
权利本位论在否弃阶级斗争政治的过程中追求依据技术的利益政治,这使得“‘权利本位论’等观点只是一场有限的‘解放运动’,因为它只试图从中国传统法律‘义务本位观’的束缚和‘阶级斗争范式’的宰制中谋求解放,而不意图(当然也不可能)对设定这场‘解放’运动之政治性的或意识形态性的‘边界’做任何前提性的追问或质疑”。 所以,有必要从政治角度,对权利话语追求的依据技术的利益政治进行进一步反思。那么,如何进行这种反思呢?