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二 伊利“程序性司法审查”的基本思路

伊利所主张的“程序性司法审查”,关注的是除去“参与性政治的障碍”,以“强化代议制民主”的目的和相应的方法为“司法审查非但不与美国的代议民主制相冲突,反而巩固了美国的代议民主制” 正名。这实际上是确保每个人都能拥有进行政治选择的权利。正如田雷教授所言,“最重要的……并不是我们选择的目标,而是我们选择目标的能力”。 伊利通过对20世纪沃伦法院这一“能动主义者”(activist)所做的大量判决的整理,结合其对美国宪法修正案第1条至第26条所进行的深入分析,将司法审查的关注对象确定为如下两个层面,即“疏通政治变革的渠道”和“纠正对少数人的某些歧视”。 即便伊利承认沃伦法院采取程序路径可能“并非完全是有意识的行为,并且,沃伦法院有时也的确会陷入基本价值论的话语中”, 他仍坚持,这一系列判决皆能以“程序性审查”来解释,并且这套理论可以完全适用于未来。

(一)如何疏通政治变革的渠道

在“疏通政治变革的渠道”方面,伊利认为必须“严格审查侵害言论自由、出版自由和政治结社自由的法律”, 并且在《民主与不信任》第五章的讨论中,他将“选举权”“议席分配”同样视为此方面不可或缺的部分。

在伊利看来,法院对言论自由的特别关注起源于对选举所产生官员的不信任,“体制内的掌权者总是想阻止体制外的无权者进入体制内。那当然意味着不能允许掌权者毫无理由地压制言论”。 在声明言论自由重要性的同时,伊利也抛出了他在第五章所致力于解决的重大问题——“压制言论的理由”,或称“对言论自由的司法审查标准”究竟是什么。通过对司法审查历史的回顾,伊利梳理出大法官们曾主张的两种特性鲜明的审查方法。一是“特定威胁”方法,即认为任何行为的性质都取决于它所处的情景,宪法审查的标准须与特定言论所造成的威胁联系起来。这种方法不可避免地与“个案衡平”紧密相连从而给法官们留下了过多的个人裁量空间。伊利进而转向“不受保护的言论”这唯一可理解的“绝对主义”审查方法,即在特定案件的具体情形外,预先全盘考虑某些类型的言论可能造成的危害,并列出一张不受保护言论的清单,并主张“除非属于少数明确严格界定的言论类型,一切言论均免受政府规制”。 伊利对这两种审查方法进行了详尽的分析与比较,他从布莱克大法官和道格拉斯大法官“言论绝对不应受官方的惩处或其他妨碍”这一绝对主义审查路径溯至霍姆斯大法官著名的“明显且即刻的危险”审查标准(clear and present danger test),再通过对包括“凌晨拿扩音喇叭大喊‘选伊利进国会’”等棘手情形的分析,最终指出“特定威胁”方法与“不受保护的言论”方法均存在难以克服的弊端。因而,唯有将二者视为互补,并对它们进行有机地整合,即在预先全盘考虑危害的前提下,以对“非源于言论思想内容而源于其表达形式”的言论限制进行具体情境的审查为例外,才能判断政府对言论的限制是否合理。

就选举权的保护而言,伊利认为应该将平等保护条款所持的“合适理由支持下的分类可以存在”的立场和共和政体条款意涵下“一人一票”的标准结合起来。他进而主张对于“议席分配不公”的案件,法院审查的标准在于立法部门给出的分类是否有合适的理由,同时审查这种分类是否“致使多数人的意志遭受系统性的溃败”。

(二)如何纠正对少数人的某些歧视

在“纠正对少数人的某些歧视”方面,伊利着眼于“动机分析”与“可疑分类”两个原则,从它们本身的利弊出发,试图通过联系此二者而建立一个能在程序上有效纠正对少数人歧视的立法或行政行为(为方便表述,在下文分析中不对立法行为与行政行为的表达进行区分)。如伊利所言,“同样一个政府行为,既可能是合宪的,也可能是违宪的,结论全然取决于该项行为背后的动机”。 这同样起源于平等保护条款所要求的“分类必须基于合适的理由”。尽管如此,布莱克大法官早已指明,证明一个违宪官方动机的存在是一件极其困难的事情。伊利清醒地看到这一点,继而在对官方“作出分配决定的方法”是否违宪的探究中引入“可疑分类”原则,意图以此辅助动机分析的进行。

伊利首先将“孤立而分散的个人”被剥夺的权益分为“根据实体性的宪法权利而拥有的那些利益”和“宪法没有明文规定或暗含的权益”。 对于前者,伊利认为这些利益对民主政府的有效运作来说十分重要,以至于宪法已明确将其纳入文本,因此,“它之所以被剥夺的理由不具有相关性”, 这意味着权益遭受侵害的公民,可以直接主张这种利益而不管政府为什么剥夺这种利益。事实上,无论美国司法审查的历史还是伊利自身对“限制言论自由标准”的讨论都不足以证实这种观点。而对于后者,即那些宪法上完全不作要求的利益,才是伊利提出的司法审查方法所适用之全部范畴。如前所述,对于这类被侵害的利益,伊利认为法院应该联系“动机分析”与“可疑分类”两个原则,首先确定某部法律是否涉及可疑的分类,进而以“特别审查”的方式对那些“可疑立法”进行动机分析。具体而言,这种审查方法要求法官判断(也可先由立法机关提出)与所立之(可疑的)法最为契合的目的是什么,并推定该目的即为立法机关的实际立法动机。 法院进一步判断,若该目的违宪,则法律被宣告无效;若该目的虽不违宪但缺少“实质的重要性”,则要打破既有的动机推定而认定“它只是一个托辞,实际上并不是这一目的促使政府作出了此一选择”, 同时诉诸“特别审查”的要求,即“分类与目的之间要紧密契合”, 由此将立法机关隐藏在法条背后的违宪动机“清除出来”。 在后种情况下,法院将判决由于立法机关的立法动机与所立之法在联系上过于微弱而不足以支撑其对少数人权益的剥夺,故系争法律因立法程序违宪而无效。

事实上,伊利对“纠正对少数人的某些歧视”情况下法院所应采取的这种司法审查方式的讨论,即便抛开“程序性”与“实体性”,也是不完善的。原因在于,这种审查方式仍然要求法官对立法动机是否违宪进行判断,而这个判断并不容易。伊利也认识到了这点,因此面对这个难题他进一步指出,“即使不可能如此确信无疑地指明动机违宪,事实上由违宪动机所推动的分类,依然……无法轻易地通过司法审查,这得归功于可疑分类原则所产生的间接压力”。 这种间接压力指的是立法机关在真实动机违宪的情况下将“不得不援用其他与该立法分类联系比较微弱的目的”,而“动机与分类联系较为微弱”将不符合“特别审查”所要求的二者应当最为契合之要求。然而,问题在于,间接压力只是一种可能使立法机关“援用其他微弱联系之动机”的因素,在许多情况下,法院还是需要面对如何判断立法动机是否违宪的难题,这似乎又回到了最初的起点。限于本文主题,后文将不继续涉及对该问题的深入讨论,但这个问题的确是伊利所不能回避的。 eWeLQDuBw4/MrHrY792HE7v/LWYP73vWN8Glq6iEA52hTNUzxZYkMhFmmuTA08JO

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