下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
民主或反民主？噩梦或高贵之梦？
长期以来，美国司法审查制度总在接受着两种相反声音的评价。而在这之中，伊利以其独具特色的理论征服了许多人。“《民主与不信任》对二十世纪美国司法审查理论做出了最重大的贡献”，
一本短短两三百页的小册子，一经面世便获得了以哥伦比亚大学法学院莫那甘教授为代表的宪法学者对其不加掩饰的赞赏。该著作在加深读者对美国宪法的整体理解的同时，也好似给伊利所主张的“程序导向的司法审查模式”罩上了天然的圣光，以至于人人都歆羡于他从“解释主义”与“非解释主义”进路之外提出看似无懈可击的“司法审查的第三种理论”，而对其论证本身却有所忽视。
综合现有研究可以发现，部分学者虽对书中观点持警惕或批判态度，但大多脱离伊利的论证语境而呈“隔靴搔痒”之态，难以直面伊利的理论，进而形成对话与交锋。更有少数学者甚至未理解伊利理论之要义便对其妄加评议或仅限于少数语词因而“只见树木不见森林”。
当然，对其理论持肯定态度的学者也不在少数，这里以却伯教授和布雷斯特教授的评论为例，通过对他们二人评论的简要分析，明确对伊利司法审查理论进行评价的前提和关键，进而展开对伊利理论的评述。
却伯教授针对伊利“那彻底的程序主义进路”，提出伊利犯了对美国宪法“过度整合式”的谬误，忽视了宪法形成中不可否认的“历史偶然性”，进而“越过了解读宪法和起草一份他自己想要的宪法之间的界限”。
然而，却伯教授的此番言论因不涉及与伊利在书中具体论证的交锋，而仅给读者“他只注意到伊利的结论”之感。事实上，在伊利的著述中，作者用了大量篇幅论证“为什么这些‘价值’（参与性价值）是我们这部宪法所特别关注的”，
若却伯教授欲否定此结论，则应从伊利的论证中寻找漏洞，而非诉诸“历史偶然性”“过度整合”这些空洞的辞藻。与之相类似，布雷斯特教授认定伊利的司法审查理论在“大多数情况下都需要价值判断”，
[1]
这与声称伊利所持乃一种“民主的分离解释或分离观”（detached interpretation or conception of democracy）之论者对伊利“价值无涉”之司法审查理论的批驳相似。
然而，他们都没有深入伊利的理论架构中回答“伊利所主张的程序性审查如何体现”并将之抽象成一种审查的模型，也无法进而回答“在程序性审查中价值判断何以存在”的问题，更没有追问为什么伊利看似完美的审查理论仍无法跳脱其所鄙弃的“界定价值和推行价值”这一约束。泛泛以“实体与价值难以从‘程序’中剥离”等理由进行无力的批判，非但无益于指出伊利司法审查理论的漏洞，反而会使我们因“不知其错在何处但又坚信其有问题”而对其理论进行通篇否定。其实，无论伊利的司法审查理论能否被认作“程序主义进路”的，它都基于大量现实判决素材与缜密推理构建出了一套开创性的程序主义方向的审查理论。本文将从伊利的理论宏图中抽象出其程序性司法审查的模型，并以此为基础分析他在程序主义的道路上走了多远、取得了什么成就、又缘何停滞。
将伊利“司法审查的一个理论”称为“程序性司法审查理论”（相比于“参与导向的，强化代议制”理论，这种称呼要更为明确）应该是没有争议的。尽管伊利区别了“言论自由等政治参与渠道”和“对少数人的歧视”两种“参与性价值”，但事实上前者仍然能够在一定程度上被看作“部分群体的政治参与渠道因代表们的投票而被堵塞了”。正如伊利在书中所言，“宪法试图保证掌有权力的多数不会有组织地亏待别人而优待自己，其方法是通过构造方方面面的决策程序努力确保：首先，在作出实体性的决定时，每个人的利益都会在实际上或实质上得到代表（通常二者兼有）”，
实际上他所追求的正是通过司法的介入来限制代表们的立法过程，使他们关注己身之外人群的利益。在这么一种司法审查之逻辑下，“实质代表”理论显得尤为重要。本文正是通过对司法介入时机与方式的分析，论证“实质代表”理论被用作程序性的尝试究竟为何不可能，并以此论证伊利的程序性司法审查理论为何最终仍会走向实体性。这是一种无奈，如同伊利出于“没有其他选择”而在“议席分配问题”上只能迈向一人一票的标准一般，
程序导向的司法审查最终迈向实体性，原因无他，同样是因为它“没有其他的选择”。