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第三节
数权制度与数权法定

“重混” 是一股必然而然的改变力量,给当下的法律规则、权利秩序、伦理标准带来了前所未有的冲击。它不仅凸显了现存法律制度产品供给的缺陷,甚至颠覆了人们业已形成的法律认知。因而,把握社会结构本质、重构社会关系模型、阐释法律人性基础是确立重混时代基本法理、制度规则、伦理规范的重要前提。人类正在进入一个新的规制虚拟世界的法律重构阶段,传统法律的生成机制已经无法适应虚拟世界的法律化时代。这是一个虚拟世界的规则体系与现实世界的法律体系相互调适、多种形态的法律创建与变革的时代。数字文明为数权法的制度创设提供了革新动力,数权法为数字文明的秩序增进提供了存在依据。从农耕文明到工业文明再到数字文明,法律将实现从“人法”到“物法”再到“数法”的跃迁。

(一)数据人的人格

我们正处在一个被数据人包围的世界。当数据人融入现代人类的生活场域后,不能对其视而不见。21世纪数字化、网络化、智能化背景下的数据力与数据关系必然要求不同于以19世纪的流水线和20世纪的自动化为规范对象的法理和制度。传统的法律制度尤其是法律主体制度,已受到或正面临前所未有的挑战。科技进步引致法律认知、法律规则的重构,并倒逼社会现实与法学理论重新审视人格制度 ,探求有无必要赋予数据人法律人格。“法律的权利必须建立在人格之上,否则必与社会的福利相冲突。” 实际上,研究数据人有无法律人格的原理,是未来法律调整的核心内容。随着数据人社会化程度的日益提高,需要研究数据人的法律地位,以弥补社会发展同法律之间的裂痕。 美国乔治城大学法学院教授大卫·伏拉戴克教授以无人驾驶机器人致人损伤为例,提出法律如何对待机器人及其行为的法律后果如何承担问题,并认为机器人的法律地位是立法不得不面对的问题。 [1] “随着智能机器人的发展,我们的宪法和法律可能需要修改或重写。” [2]

当前,技术正以指数级速度增长,未来的一切处于巨大的不确定性与风险之中,人类对此应该有所警觉。海德格尔在《技术的追问》中指出,现代技术已经不再是“中性的”,它作为“座架”控制和支配着现代人的全部生活,或者说已经成为现代人的历史命运。生物技术、智能技术的发展正在实质性地改变“人”,人正在被修补、改造和重组,人机互补、人机互动、人机结合、人机协同、人机一体正成为一种趋势。美国未来学家库兹韦尔断言,“生物智能必将与我们正在创造的非生物智能紧密结合” ,人与机器日益共生化或一体化,那么“共生体”是“人”还是“机器”?这个问题恐怕不容易得到一个确定无疑的答案。如果数据人在一定意义上是“人”,那么它是否享有人权等基本权利?是否具有与自然人一样的人格和尊严?是否应该确立为道德或法律主体并承担相应的行为后果?这类问题还有很多,并且新的问题正在不断涌现。“我们现在应该立即展开切实的讨论:相对于这些机器,我们的身份是什么?” “究竟什么是‘人’和人的本质,以及处理人际关系和人机关系的价值原则,都需要重新认识。” 库兹韦尔甚至预言,拥有自我意识的机器人将于2029年出现,并于21世纪30年代成为常态,它们将具备各种微妙的与人类似的情感。 面对这样的数据人,我们仍将其视为机器似乎有些不妥,因为它们已然没有了机器的味道。由于对数据人法律人格的讨论具有重要的理论意义和实践价值,学界提出了电子人格、虚拟人格、有限人格等各种学说,需要指出的是,相关探讨应当“为新兴技术的发育预留必要的制度空间”

虽然这些还只是猜测,但人类或许应该未雨绸缪,慎重对待人类最后一个可能的重大法律问题。 日本民法学家星野英一在分析法律人格的意义时指出:“即使是人以外的存在,对于适合于作为私法上权利义务的主体的概念,也会得到承认。” 以色列历史学家尤瓦尔·赫拉利认为:“人类法律已经能够认可公司或国家这种互为主体的实体,称之为‘法人’。虽然‘丰田’或‘阿根廷’既没有身体也没有心智,但都受到国际法的约束,都能拥有土地和金钱,也都可能成为法庭上的原告或被告。可能在不久之后,算法也能获得这样的地位。” 不仅学界展开激烈争论,立法机构也走向前台。2017年欧盟议会法律事务委员会建议,在未来的立法中赋予最高端的智能机器人电子人地位,使其为自己的致害行为承担责任,并在自主做决定或独立与第三人互动时利用其电子人格。 俄罗斯紧随其后,在《格里申法案》第1条中,提出了赋予机器人“机器人—代理人”法律地位的建议,规定“机器人—代理人”拥有独立的财产并以之为自己的债务承担责任,可以以自己的名义取得并行使民事权利和承担民事义务。 综观世界各国,承认数据人主体性地位的做法主要有两种:一种是通过立法予以确定,如沙特通过立法授予机器人“索菲亚”沙特国籍;另一种是本国立法虽对其主体性地位缺乏明确规定,但是通过政策支持机器人发展并赋予其相应的法律地位。目前,我国并未通过上述任何一种方式赋予数据人法律地位,犯罪主体原则上仍是达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。如《民法总则》第2条规定,“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”

权利体系的结构从来都不是固定不变的。法律赋予不同主体以不同的法律人格、地位、身份、权利、资格和责任造成了社会演化的复杂性。法律主体的扩展反映了法律观念与法律价值的动态变化。从法律演化历程看,似乎没有理由怀疑未来法律主体的制度配置会扩展到数据人或网络空间中的新物种,不过是法律体系和社会系统根据自身需求而创设。在法律主体概念建构史上,奴隶解放、平权运动、女权主义、劳工组织、法人制度以及有关胚胎、植物人、基因编辑婴儿的法律争议,包括公益诉讼和集体诉讼引发的新型权利诉求,都不断突破着现代法律主体理论,显示了法律人格概念的历史性和可塑性 。法律主体从“人可非人”到“非人可人”的变迁,体现了法律主体资格逐渐开放的趋势。 正如历史上曾经站上被告席的老鼠、宗教异端和巫婆,未来的数据人也许会以被告、原告甚至法官、律师和公证人的身份参与新的规则。有人说,动物尚且享有一定的权利,具有意识和情感的数据人与自然人正变得难以区分,其是否应该被尊重?法国启蒙思想家卢梭在《论人类不平等的起源和基础》一书中就提到,动物应该享有自然赋予的权利,人类也有义务维护这一点。功利主义学说奠基人边沁也是倡导动物权利主义的学者之一,他在为扩大动物法律权利的必要性所做的演讲稿中写道:“这一天终将到来,人类以外的动物将重获被人类暴政剥夺的权利,这些权利从来不应剥夺。”参考动物权利主张,我们或许可以推论出数据人拥有权利的正当性。

未来,法律主体的范畴也许会扩大,突破生物意义上“人”的界限,物种可能不再是被赋予权利的首要障碍。法律制度应该遵循权利主体的演进逻辑,“对机器人的权利主体地位持开放态度,并且否认物种差异构成法定权利的技术性难题”。 未来的法律秩序很可能通过创设各类法律人格面具,无论是数据人还是“其他人”,都可能取得法律关系的“权利束节点”,都可能在未来的立法考量和司法实践中成为法律关系的某个分布式节点,而配置出一种新的人格位阶参与法律过程。“尽管可能会对旧有的法教义学体系产生重大的冲击,但具有适应社会发展的正向功能性。” 数据人的发展是必然的,而对于数据人发展的法律规制同样是必需的。对数据人的规制,依赖于法律的体系性调整与制度性安排,确保其发展运行在合理区间。以上描述的一切都在说明:对数权、数据人的适当规制,建立相关法律和道德规范的秩序,此其时也。

(二)数权制度体系

人类总是以需求为中心进行必要的制度设计。数权制度体系是数据资源权益保护的重要依据和基本遵循,作为一种新权益,亟须构建一套数权制度体系与运行规则。目前,理论界和实务界对于“数权制度”尚未形成“通说”,在相关具体问题上依然存在分歧。但已意识到现有数权法制在理论基础、体系构造、实践适用等方面存在问题,并认为“小修小补”的方式无法弥补其缺陷与不足。在全球新一轮科技革命和产业变革孕育发展背景下,域外数据保护制度已经进入新一轮修法阶段。我们应当着眼研究数权制度的总体设计,否则,在微观上无论如何细致地分析某一种数权,最终不免都是一些精致但无法装配的零件。因此,亟须考虑创设符合现代社会发展趋向的数权制度体系。当代社会中数权关系的混乱无序和缺乏规则是应确立数权制度的直接要求,数权归属与数据利用的高度分离是数权制度应确立共享制度的根本理由,互利是共享制度能够独立存在的现实基础。

法律制度是社会理想与社会现实的协调者,或者说它处于规范与现实之间难以明确界定的居间区。数权制度更是如此。其意义不仅在于维护和实现正义,而且在于致力于创造秩序,即通过数权关系和数权规则结合而成的且能对数权关系实现有效整合、调节和保护的制度安排,最大限度地降低数据交易费用,提高数据资源配置效率,这就要求我们围绕数权构建一套制度体系。一是数权法定制度。所谓数权法定制度是指从制度层面,通过对数权的内涵、外延、实现程序、灭失过程和救济途径等进行法律的规定和描述,使数权的实现变得有法可依。数权法定制度的确立有助于实现从应然数权向法定数权、实然数权的转变。数权作为人类生存和发展的一项基本权利,要上升为法定数权,其本身应是正当合理的利益诉求,要符合现实的体制要求与价值取向。二是数据所有权制度。数据所有权是一种对数据享有最完全的支配权,构成了数权制度的核心,主要包括控制权、使用权、收益权和共享权四项权能,在一定的条件下可以发生分离。数据所有权制度是指从制度层面将数据归依于特定主体,使前者处于后者支配之下的归属形式。数据所有权制度突破了传统“物必有体”的局限,同时对所有权的封闭排他结构和“一物一权”原则予以缓和,既有助于保护数权主体的权益,又能促进数据在整个社会范围内的共享和利用。三是用益数权制度。用益数权是为解决数据的所有与需求之间的矛盾而产生的,是在一定条件下对他人所有的数据进行使用和收益的权利。用益数权是一种他数权,是一种被限制的数据所有权。用益数权的内容是对数据使用价值的支配,可以具体化为控制、使用和收益三项权能。用益数权制度是数权从支配走向利用的产物,有助于更好实现数权的价值。它是所有权的一种实现方式。四是公益数权制度。公益数权是行政主体为保障和增加公共福利,而在其提供或管理的公益数据上设定的公法性权利的总称。它是一种被让渡的用益数权,客体为公共数据,而主体包括政府等行政主体和社会公众。从以政府为代表的行政主体看,公益数权的权利类型包括数据采集权、数据发展规划权和数据使用许可权等;从公众主体角度出发,公益数权的权利类型包括数据知情同意权、数据修改权和数据被遗忘权等。五是共享制度。数权的本质是共享权,共享制度关注的主题是数据的个人权益与公共利益的平衡问题。共享制度对以往“重私利、轻公益”的数据观进行了矫正,提出并倡导了一种私利与公益相平衡的数权观。同时,数据的个人权益与公共利益的平衡也构成了数权制度创新与安排的根本问题,共享制度将数据私利与公益的公平分配作为核心原则,为协调不同数权利益主体间的冲突与矛盾提供了价值依据。这五大基本维度是基于数尽其用、安全防范等价值目标而确立的个人数据保护制度。但个人数据保护不能只考虑私权的保护,需要超越“同意”或“知情”模式,兼顾对产业发展和社会公正更加开放、包容和友好的态度,保持规则的动态和弹性,更好(但不是更多)地通过自下而上、分布式的规则产生机制,建立起更加符合特定价值目标的配套制度,形成更加符合现实需要的数据保护制度体系。

当前,数权问题实际上已集中体现为归属与利用两个方面。因而,数权制度的框架基本可以由数权归属制度和数据利用制度构成,这不是一个简单的统一数据利用法律制度的问题,而是对传统价值理念的革新。沿着构想的逻辑理路,必然走向新的数权观与新伦理,必然产生新的数权运行机制。“按照法律体系构造的基本原理,法律规范之间的组合总是受制于特定的体系概念,不同法律规范之间必须具有一定的协调性和互补性,不得存在矛盾与冲突” ,这是数权制度体系建构的重要内容。于立法者而言,功能性概念、一般性原则、类型化构造对于数权制度结构体系建构具有重要意义。基于体系化变革,有效运用功能性概念、原则性规范、类型化区分等“工具”建构数权制度并做出妥当安排,优化数权规范的内在逻辑与体系关联。

虽然目前的研究尚未达到出具一个成熟数权制度具体方案的程度和阶段,但数权制度的研究大有可为并且是能够建构起来的。在发生大量数权纠纷的现实下,明确数据权属 、数据权利 、数据利用 和数据保护 的性质、地位、内容等不仅必要,而且有现实材料可供分析、研究和反映。在我国,各界已从不同角度、不同层面就数权制度进行了深刻探讨。立法层面,有关规定已散见于相关部门法中,但尚无任何一部法律冠以数据保护之名。从“数据已成为国家基础性战略资源”层面看,在制度上还缺乏全局性的通盘考虑和战略上的总体设计。数权法制现代化不是一个制度或某个方面的局部优化,必须从根本上促成数权制度的整体调整,让各种制度、各个环节产生协同效应,使之既符合内在体系逻辑,又适应外部实践需求。此外,积极吸收人类法律文明成果,合理借鉴国外数权制度有益经验、内容、机制等,使数权制度成为新历史条件下法律制度的重要组成部分。

(三)数权法定缓和

物权法定原则被认为是“物权法构造重要支柱之一” 。与其他法律领域一样,数权法也要遵循一些基本原则 ,虽然未来数权立法中可能不会明确提到这些原则,“但它们却是立法的基础并且影响到法律的适应和法律解释” 。数权法定在确认数权归属、调整数据利用等方面具有其他原则无法替代的作用,在数权制度结构体系中处于中枢地位。可以说,没有数权概念就没有数权法定主义,没有数权法定主义就无法建构数权法体系。此外,建构数权制度体系应坚持理论建构和实践探索相统一。理论体系是建构数权制度的思想指导和价值引领,明确基本原则和目标取向,缺乏理论引领的数权制度会失去灵魂、迷失方向。数权制度体系的构筑是一项复杂的系统性工程,既需要理论体系的精神滋养,也需要运行机制为其提供操作框架和实践内容。在明晰理论体系与运行体系的同时,凝练提升数权制度建设实践中的具体工作方法并及时将成熟经验上升为制度规定,其价值追求在于形成有效的制度供给,为数权立法提供科学的方法体系保障。

数权的实现关键在于从应然到法定再到实然的转化。数权法定是指数权的种类与内容必须由法律进行规定,不能由法律之外的规范性文件进行规定。所谓数权种类法定,是指数权的类型必须要由法律进行规定,当事人不得设立法律所不承认的数权类型,且不允许通过相关约定改变相关法律规定的数权类型。数权种类法定的目的是以法律的形式确定哪一类权利属于数权,哪一类权利不属于数权。而数权内容法定包括两层含义:一是数权的内容必须要由法律进行规定,相关方不得规定与法定数权内容不符的数权;二是当事人不得做出与数权法定内容的强行性规定不符的规定。 此外,在法律对数权类型、内容、取得方式等方面进行强制规范、直接规定,从而完成该类数权形态制度设计的同时,应坚持一些基本的价值和理念。

所有权与使用权相分离。随着数字化、网络化、智能化时代的到来,所有权制度 面临前所未有的挑战。在工业经济中,所有权内部的支配权与使用权是一体化的。 马修·英格兰姆撰文称,音乐和视频的数字化为人类带来了很多便利,现在亚马逊的“借阅图书馆”功能又将这一趋势带入了图书行业,但这一转变并不一定总是好的。首先物理介质将逐渐消亡;其次它改变了用户与购买内容的关系,我们买到的将不是内容的所有权,而是短期使用权。这里指出了一个重要的现象,在数字化时代,所有权(实际是所有权中的支配权)与使用权正在分离。 当前已存在两权分离的广泛实践,尽管大家还在研究数据所有权的法律结构,但是事实表明:数据所有权并不重要,重要的是谁有权使用数据,能够产生怎样的价值。“全球经济都在远离物质世界,向非实体的比特世界靠拢。同时,它也在远离所有权,向使用权靠拢;也在远离复制价值,向网络价值靠拢;同时奔向一个必定会到来的世界,那里持续不断发生着日益增多的重混。”

数据所有权即自数权,是一种完整的、充分的数权。其他数权是一种不完整、不充分的数权,是数据所有权某些权能与所有权分离的结果。数权的价值化使得数据主体对数据的支配转化为价值支配,这拓展了数据的利用方式,提高了数据的利用效率。划分数权归属不是目的,而是为数据利用提供制度便利,以激励和发挥数据利用者创造价值的能动性。“以用为本”的权能分离日益普遍,这一趋向势必动摇数权归属关系的所有权中心地位,数权的重心必然由所有权向他数权偏移。数权制度演示出一幅“从归属到利用”“从所有权到使用权”的图景,所有权的绝对性越来越受到社会公益和国家公法的限制。在他数权与自数权的相对关系上,必然呈现出一定程度的他数权优于自数权,强化利用人法律地位,促进数据的利用权利向能够有效利用它的人手中转移的趋势。数权制度是促进数字经济发展的重要制度因素,对归属与利用的安排、效率与公平的实现具有重大影响。显然,数权制度若过于强调归属,就有可能阻碍利用,影响效率;过于强调效益,就有可能动摇归属,危及公平。过于强调自数权,就会形成对他数权的威压;过于强调他数权,就会形成对自数权的抑制。因此,建基于归属与利用、效益与公平价值之上,在自数权与他数权之间确定度的平衡,催生新数据秩序是数权法定原则的核心内容。

英国法学家梅因认为,使法律与社会相协调的手段有三种,即“法律拟制”“衡平”“立法”。 对物权法定主义的克服,也大体体现出法律发展的三种方式。 面对新生的数权,“最佳因应之道,乃尽速立法”,还数权以本来面目,使数据关系的本质要求与法律规定统一起来。数权法定是数权法的重要原则,如果僵化适用将无法适应发展需要。因为立法时无法预见未来社会发展的需要从而制定出无所不包的数权制度,如果严格遵循难免会使法定的数权制度与社会脱钩。特别是在实践中出现的一些数据利用的新形式,却因数权法定的限制而无法及时上升为数权,对于产生的数权纠纷也无法解决,容易造成社会失范与失序。数据关系会越来越复杂,数权制度不可能对各种数权做出详细的规定,因此,也不能完全依赖立法对数权予以承认。这就是说,我们在规定数权法定原则时,一方面需要明确数权法定原则,另一方面需要兼顾数权法定的强行性和开放性,使这一原则保持一定的弹性,从而能够适应不断变化的客观世界。因为,任何体系都不是封闭的、终极的,数权也一样。


[1] David C. Vladeck,“Machines without Principles:Liability Rules and Artificial Intelligence”, Washington Law Review ,2014(89).

[2] Phil Mcnally,Sohail Inayatullah,“The Rights of Robots”, Futures ,1988(20). sQz9Fm2E2l+jPP4momD8ofObvwDJP/C7nQpuO2YEO55CqA8VbecQQFIBsUURj7zW

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