第一节
法的人性基础

关于人的各种学说无不以一定的人性假设为前提和起点，对人的不同定义和对人性的不同假设决定了不同学科理论体系的基本倾向。正如休谟所言：“一切科学总是或多或少地和人性有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。” 任何一项制度设计的背后，都暗含着某种人性假设前提。“各种制度以它们对人性的不同假设为依据，采用不同的方式来组织、领导、控制和激励人们。” 任何一种制度体系的建构都要明确逻辑起点，才能避免理论的抽象。“我国台湾学者杨奕华在谈到此一问题时曾言道：法理学乃是一门以人为本位的法学研究科目。法理之学的研究，必得归结于人理之学的研究，法律的道理，终究离不开人类自身，离不开人际间之互动关系，离不开人之求生存的社会场景。” “法学是一种人学，法学是‘以人为本的学问’，它关注的是人类的实际法律生活以及人在社会生活中所面临的法律问题。而所谓‘法律现象’，只不过是人在法律的场景中所表现出的各种不同行为现象而已。强调法学研究的对象是法律现象，就有可能遗忘这一现象的制造者，也无法解剖由法律问题所引发的人与法之间固有的张力。”

（一）人与人性

一切人类科学的前提预设都是以人为中心以及对人性的关注。早在古希腊时期，智者们就试图解开人性的“斯芬克司之谜”。中世纪时代，人们的世界观围绕神学而建立，以神性塑造人性、解释人性。直到文艺复兴时期，人才受到关注，人的肉体、人的观点、人的欲求、人的幸福受到重视，史学上称之为“人的发现”。但人是什么？这在中外思想史上都是一个众说纷纭的问题，也是一个魅力无穷而又历史久远的话题，它犹如一座永不枯竭而又充满诱惑的宝藏，吸引着古今中外无数哲人为之思索，也为之苦恼，千百年来一直争辩不休。

古今中外，许多哲人都对人性做过注解，历史上留下的关于人性的文献可谓浩如烟海。但即便如此，也始终莫衷一是，目前为止依然看不到形成共识的迹象。这或许正是这一问题经久不衰的魅力所在。例如，普罗泰戈拉说：“人是万物的尺度”；亚里士多德说：“人是政治的动物”；中世纪的格言：“人一半是天使，一半是野兽”；拉美特利说：“人是机器”；康德说：“人是目的”；功利主义者说：“人是理性的利益最大化者”；马克思说：“人是社会关系的总和”；卡西尔说：“人是文化的或者使用符号的动物”；尼采说：“人是权力意志的动物”；帕斯卡尔说：“人是能思想的芦苇”；马克·吐温说：“人是唯一知道羞耻或者需要羞耻的动物”；等等。“这些理论都对人性的某些侧面做出了非常正确的解答，但更可能的是：它们都只是人类探索自身奥秘这一永恒发展链条中的一环” ，并不全面。

显然，我们对人的定义永无休止，而新的定义会不断出现。对人的定义需要解构与重构，之所以要谈论人是什么，是因为人类生活是一种在制度架构规制下的实在。马克思通过三个层面阐释了“人”的本质属性，“从劳动层面揭示了人与动物的不同；从社会性层面揭示了人与人之间的关系；从人自身发展的角度界定人的自身需求是人的本质”。 人类的复杂性决定了人性的多维性。与神性、兽性不同，“人性是人的各种属性的总称”，主要包括自然属性、社会属性和精神属性，三者的辩证统一构成了完整的人性结构。受生产关系、政治关系、伦理关系等制约，这决定了人性在社会发展的进程中也具有不断变化的特点。

人的自然属性指人作为自然存在物受自然支配的一切属性的总和。人像其他生命一样都是按照自然规律发展的结果，像其他生命一样在进行物理化学运动，具有物性；人作为一种生命体的动物，在进行着生命运动，也就具有一般动物所具有的动物属性。人的自然方面以及由此产生的人的欲望是人存在的物质基础，是人的一切活动和其他属性的前提条件。正如恩格斯所言：“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。”“人直接的是自然存在物。人作为自然存在物，而且作为有生命的自然存在物”，“具有自然力、生命力，是能动的自然存在物；这些力量作为天赋和才能、作为欲望存在于人身上” ，“人是人的自然” ，人首先是自然的存在，然后才是社会的存在、理性的存在、文化的存在、伦理的存在。

人的社会属性指人作为社会存在物所具有的一切属性的总和。人的活动方式不同于其他动物，即以社会群居的方式生活，这就使人又具有一种新的属性——社会性。费尔巴哈提出，只有社会人才是人。 马克思认为，人既有自然性又有社会性，人只有在社会联系中才成其为人。他把人的本质定义为“不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”，“我们越往前追溯历史、个人，从而也是进行生产的个人，就越表现为不独立，从属于一个较大的整体：最初还是十分自然地在家庭和扩大为氏族的家庭中；后来是在氏族间的冲突和融合而掺杂的公社中。只是到了18世纪，在市民社会中，社会联系的各种形式，对个人来说，才只是表现为外在的必然性。但是，产生这种孤独个人的观念的时代，正是具有迄今为止最发达的社会关系的时代。人是最名副其实的政治动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物。孤立的个人在社会之外……是不可思议的”。

自然属性、社会属性仅仅是人性的起点，绝不是人性的全部，更重要的是，人还有道德属性。道德性体现在人与他人交往和人与社会发生关系时，总是存在依据特定行为规范而采取行动的倾向。道德性是人区别于其他动物所特有的和高出其他动物的属性，在道德伦理上，人的道德性不仅从内容上，而且从形式上也与动物截然区别开来了。荀子在《王制》篇中说：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义；人有气有生有知，亦且有义，故最为天下贵也。”这就是说，人类之所以高出于禽兽，超拔于一般动物之上，就在于人知善恶，有道德感。“这一特点最主要的是利他，即对同样生活在一起的别人的尊重和关怀，对生活于其中的集体，乃至于全人类、自然界的关注，使自己的行为能与周围事物保持和谐，能对别人和所在集体的发展有所增益。” 道德性是在理性、感性或社会性的基础上并使三者有机结合的一种更高级的属性，其本质特征是利他性和文明性。

（二）几种人性假设

人性假设是对人的本质属性的一种预设。人与自然、人与社会、人与自我的关系问题的答案需要从人性中寻找，现实社会中的管理活动、制度设计、规则创新、法律规章等也无不以预设的人性作为问题研究的逻辑起点，它们当中总是这样或那样地体现着一定的人性假设。人类思想史上关于人性假设的理论层出不穷，但真正在现实社会中产生重大影响并得到广泛应用的是一些具体学科中关于人性的假设（见表1-2）。

显然，以上几种人性理论都是从单一角度认识人性的。如经济人假设突出了人的利己性；政治人假设突出了人的社群性；道德人假设突出了人的利他性；社会人假设突出了人的非经济社会性；文化人假设突出了人的文化嵌入性。这几种人性假设具有存在的合理性，但只是从人的某些行为中以点带面、以偏概全地推出结论，不可避免地具有理论上的片面性和实践中的误导性，因而它们也就难以被沿用。这几种人性假设在给社会带来较大积极影响的同时，也带来了一定程度的消极效应。因此，在充分肯定其价值的同时也要认真反思。

（三）法的人性假设

人是社会规则产生的逻辑起点，人性是社会规则构建的核心问题与灵魂所在。任何制度设计的背后都蕴含着对人性的深邃思考，任何时代的法律和法治都奠定在对人性的估值基础之上，不同的估值导致不同的社会控制方式。只有符合人类需求的法律才能为人们所遵循，背离人性的法律只能是废纸一张。法律本身的正当性有相当一部分在于它是否合于人性，在人性中求解数权立法的必要与必然，正如霍姆斯所言：“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学。” 不重视人性的分析法学难以上升到法哲学的高度。在倡导“以人为本”的今天，考量法的优劣，更应以人性为尺度做出评判。所谓“良法”，应是有人性基础的法，其诉求的价值观念以及形成的法律秩序合乎人性，有助于人类的生存与发展。

现有的伦理和法律是建立在人性基础上的。“经济人的预设乃是民法的人性基础，民法正是以此为前提来规制市民社会活动者的行为并制定相应规则的。” 从中国古代的孟子、荀子到古希腊的柏拉图、亚里士多德以及近现代的霍布斯、卢梭等思想家都对法律与人性的关系问题有着独到而深刻的见解（见表1-3和表1-4）。对于人性的认识是对人的认识的重点，有的从人的自然属性去认识人性，有的从人的社会性去把握人性，有的从伦理角度看人性，有的则从阶级层面分析人性……进而得出关于人性的不同的结论。不同的人性论必然有不同的法律观，不同的法律观必然体现不同的人性论。“法是人的创造物，法与人性之间必然地具有这样或那样的联系，简直就是人性发展的产物。” “对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。” 在不同的历史条件下，法的人性假设有所不同，不同的人性假设导致法律在不同阶段具有不同的特征。

人们对事物的认识因时代变迁、文化差异而有所不同，但这种不同大多只在语言表述上，在基本内涵或研究视角上是何其相似。关于这一点，在研究中外历史关于“法的人性基础”这一命题时更是得到了佐证。在论述人的构成及其相互关系时，中外学者都把人分为理性和感性两个方面，前者使人从善，而后者使人作恶。在论述人性时都分为几个层次，即生而有之的自然属性和后天习得的社会属性。在对法的认识上也基本相同，都把法理解为社会状态下的行为规范和治理工具，但在法的根源和本性认识等方面不尽相同。中外历史上关于“法的人性基础”的思想探索给我们留下了深刻启迪，值得深入探究并加以批判地继承，把这一命题的研究不断向前推进。

需要说明的是，只有对法律背后隐藏的人的形象有清晰的定位，才能够理解法规制度的实质。同样，只有对法律背后的人的形象进行符合逻辑规则的归置，我们也才能够了解不同法域中人的形象为何不一。在法学研究中，我们重视法律现象的客观评价，但忽视人的形象的剖析与审视；我们注重法律规则的技术分析，却无视规则与人性契合的法意与情理；我们关注法律制度的宏大口号，而很少解构制度发展与人性发展的和谐与统一。这种不重视人性的分析法学，至多是一种规则或技术之学，难以上升到法哲学的高度，更无法建构贯穿于始终的基础法理。随着数权理论研究的逐渐深入，思维的触须必然伸向具有终极意义的人性问题。数权制度作为规制数据行为的准则，其权威性、有效性、合理性的前提与基础必须从人性出发。法学研究与立法活动必然要对所规范的对象做出某种预设，进而基于这种对人的预设创制某种制度、规范和法律。数权立法也需要对其所欲规范的人进行预设，人性预设的缺失可能使“数权法”成为“无用的法”甚至“恶法”。 GuCB7b1jjeTJegNe/SfM3mTCU327PJTOvBFv9Jbo46PbbbnjEoVYoxNU3OXe3vjX