第一节
数据的权利与权力

权利属于法律的范畴，而权力是政治的概念。引入“权利—权力范式”，有利于法学学科就数据法律问题研究涉及的基本概念达成共识，进而以相适的概念体系、观察视角和研究方法等来解释和解决数据法律问题。 人类社会正在进入以数据生产力为主要标志的新阶段，人们开始重新考量人与数据的关系，考虑数据的权利与权力问题。数据既是一种权利范式，也是一种权力叙事。具体而言，数据是一种新的生产要素、一种新的创新资源、一种新的组织方式、一种新的权利类型、一种新的权力体现。对数据的利用成为财富增长的重要方式，对数据权利的保护及数据权力的限制成为数字文明的重要特征。

（一）从数到数权

1.数是万物的本源

数是人类在认知客观世界前形成的观念。在人类采集、狩猎等生产活动中，通过对不同类事物的比较，数的概念开始萌芽。“逐渐认识到事物之间存在某种共通的特征，即事物的单位性，同时也意识到非同类事物之间数量的其他共同特点，如在数量上相互间可以构成对应的关系，这种非同类事物所共有的数量的抽象性质，就是数。” 哲学家罗素对数的抽象性总结道：“仅仅在文明的高级阶段上，我们方能以一串数（自然数串）作为我们发现的起点。” 早在古埃及、古罗马和古代中国，人们开始用数来诠释世界的法则和关系，并逐渐产生用数进行贸易往来和计数统计等行为。

“存在于人脑中的数的观念，是人类对世界本源追问与反思的最初尝试” ，这是毕达哥拉斯学派“万物皆数”的哲学源头。毕达哥拉斯将数上升为具有本体论意义的万物始基，认为数不是质的规定，而是渗透到所有物质中的一种属性，是一切事物的共同属性。事物的质会消失，而数却无始无终，它可以解释万物、承载万物、掌控万物。“万物皆数”所理解的数不仅只是普通计算方式，还包括由数出发对万物的理解。它寻找到万物共同的属性，将万物概念以数的形式归于人脑，以数的思想认识世界，以数的比例规划世界，以数的和谐构建世界。数在毕达哥拉斯看来不仅是现实世界的本源，也是现代科技创造的虚拟世界的本源，或者说是人类精神世界的本源，换言之，数是世界万物的本源。

在数字构建虚拟世界的过程中，似乎每一步都折射出“万物皆数”的思想。从基本的计数方式到开始运算，再到模型建立，以及向人们展示的方法和最后的存储与传播，数字贯穿整个过程的每个细节，涉及的所有相关事物都有自身的数字信息。“一切其他事物都表明，其整个的本性都是对数的模仿。” 虚拟世界的物品以数字信息的形式存储起来，便于以后再以数字的形式读取。这似乎在计算机上机械地演示了毕达哥拉斯的“数是万物之源”的认识，也使得数字成为规则的理想在现代数码中被实现。

2.从数据到大数据

数据是人类对客观世界因果关系的认知。数据从某种意义上是数的概念的延伸和扩展，是人类社会科学发展到一定阶段的必然产物。“以微电子、电子通讯和计算机等技术为核心的信息技术浪潮引发了新一轮技术革命，推动人类逐渐迈进信息社会。” 数据的现代思维孕育而生，“用数据说话”成为一种认知世界的理论方法。“数据”一词源于拉丁语“datum”，最早出现在13世纪，含义为授予的物品。从哲学的角度来看，“数据是人类认知活动的产物，是对客观事物的主观反映，是对事物现象进行表征的一种逻辑语言” ；在计算机领域，数据泛指任何可利用计算机处理的材料，包含各种文字、数字及图表等。由此可见，数据源于记录客观世界的需求，人类的实践以数据为工具，数据突破表征特定属性，跨越时间和空间，成为推演事物运动、变化规律的依据和基础，并建立起现代社会文明。

大数据是人类对客观世界整体关系的认知。“大数据是以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合，正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。” 大数据是信息化发展的新阶段，它已经不是一个新概念，而是正在到来的新时代，是一种多维的无限变量，推动人类对客观世界的认识从因果性到关联性转移，并以“系统方法为基础，立足部分与部分、部分与整体、系统与环境的‘关系’考察客观世界。数据作为人类认识世界的工具，其所描述的客观事物只是主体化的部分世界，并非整体世界，而大数据意味着人类认知范围在时间和空间维度上的扩展及其由部分向整体的延伸” 。

中国共产党十九届四中全会指出，要“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”，这是中央首次提出数据可作为生产要素按贡献参与分配。一方面，数据作为一种资源，如同土地、劳动力、资本等生产要素，可以推动全球经济增长和世界各国的社会发展；另一方面，数据作为一种社会关系的构建力量，是时代的核心，与物质、能源一起成为自然世界人类活动所必需的三大要素，并从描述事物的符号变成世界万物的本质属性之一。大数据是数据的集合，但又不仅仅是数据。大数据已成为当代社会秩序重构的重要力量，引领人类进入数字文明时代。大数据的包容性将打破国家、政府、组织、公众间的固有边界，其最大效应是“为我们创造了一个‘共同的世界’，一个我们无论如何都只能共同分享的世界” 。大数据时代，国家竞争的焦点从资本、土地、人口、资源的争夺转向对数据的争夺，将出现“数据强国”和“数据弱国”之分，全球格局将产生颠覆性变革。

3.数权的提出

随着数据不断朝着资源化、资产化、资本化趋势推进，从数据到数权成为人类迈向数字文明的必然趋势。数据权利化、权力化、制度化是大势所趋，数据秩序将成为未来社会的第一秩序。数权有四“新”：第一，数权是一种新的权利客体；第二，数权是一种新的权利类型；第三，数权是一种新的权利属性；第四，数权是一种新的权利权能（见表2-1）。数权的提出，是建立数据规则的前提条件，是“把握好数字化、网络化、智能化发展机遇，处理好大数据发展在法律、安全、政府治理等方面挑战”的重要基石。

需要特别指出的是，数权具有私权属性、公权属性和主权属性。在私权属性范畴，数据权按数据掌握主体分为个人数据权与企业数据权，个人数据资源与企业数据资源被视为数据权客体。数权的公权属性具有丰富的公共性和集体性意涵，是以国家和政府为实施主体，以公共利益最大化为价值取向，强力维护公共事务参与秩序的一种集体性权力，具有自我扩张性。数权的主权属性体现为数据主权是国家主权的重要组成部分。作为国家主权的必要补充，数据主权丰富和扩展了传统国家主权的内涵和外延，是国家主权适应现代化虚拟空间治理、维护国家主权独立的必然选择。

“新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否产生物质财富增加，从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性。” 数据赋权，基于“数据人”会产生相关的权利和法律关系，如数据权、共享权、数据主权等。这里的数权并非一套独立的权利体系，而是基于数据空间产生的现行立法体系无法调整的意向权利。这种意向权利脱离既有权利保障体系后产生的数权纠纷又缺少与新型数据处理行为相对应的法律接口，从而成为一种新型纠纷。当出现新的权利关系时，传统的法律关系面临不可逾越的体系障碍，要构建一套切实有效的数据规范与治理体系。

（二）数据的权利

1.数据权利是一项新型权利

数据的权利伴随数据的产生而产生、伴随大数据的发展而凸显。数据权利既是一种宪法性权利，也是一种民事性权利，兼具人格权属性与财产权属性，是一项新型权利。数据权利的主体包含数据所指向的特定对象以及数据的收集、存储、传输、处理者等，权利主体不同，其权限也有所不同；数据权利的客体是有规律和价值的特定数据集，多指个人数据，其保护的核心权利是个人数据权。个人数据权在大陆法系国家被普遍接受，并且在立法中被视为基本权利。个人数据权是一项宪法性权利，我国《宪法》第38条为个人数据权成为基本权利提供了宪法依据。 此外，个人数据权强调个人人格独立和行为自由，符合私权个人利益及其享有、实现的行为自由的基本价值取向，也是一项民事权利。从资产化视角看，数据资产具有通用性、外部性、不可耗尽等独有特性。基于此，在纯学术推演的理想状态下，完整的数据权可以根据应用情况分为多个权利束，如占有权、使用权、收益权、共享权、跨境传输权等。权利人可以同时拥有一个或多个权利束，不同权利束下，数据资产的价值也会不同（见图2-1）。

2.数据权利的法益厘定

“权利就是法律规范授予人的，旨在满足其个人利益的意思力，即享受特定利益的法律之力。” 权利是法律体系中最成熟的范畴，深刻揭示权利与事实利益之间的内在联系， 权利地位的变化说明了现今国家与个人的关系正向权利主导式的方向发展。西方经典权利理论认为，在抽象意义上，权利与自由、利益和正义相关，甚至可以说私权利直接就是自由、利益和正义。私权利是指以满足个人需要为目的的个人权利，以体现和维护个人利益为主，这种“个人”从根本上是私人性质的。因而，“从私权利角度看，数据权是企业、其他组织和公民拥有的对依附于自身的数据和自己获取数据的所有权” 。

近半个世纪以来，有关个人数据保护的立法已经成为全球范围内最为瞩目的立法运动之一。各国对于个人数据的保护与使用，都采取了公法规制与私法赋权双管齐下的治理模式。 1970年，德国黑森州制定的《数据保护法》成为世界上第一部专门性个人数据保护法，并设立数据保护委员会，专门监管黑森州政府官方文件的存储、传输，防止非法获取、修订和破坏。1973年，瑞典从保护个人数据的角度通过世界上第一部明确限制个人跨境数据转移的法律——《瑞典数据保护法》。1974年，面对个人数据的滥用，美国议会开始考虑保护个人数据，并最终通过《隐私法案》。在区域或全球合作层面，1980年，经济合作与发展组织（OECD）就有关数据保护的各国国内法进行协调或统一，并颁布了有关隐私保护以及数据跨境流动的相关指引——《隐私保护及个人数据跨境流通指导纲领》，旨在建议保护个人资料的隐私与自由。20世纪70年代，欧盟开始号召各国进行数据立法，并随着技术和社会的不断变化持续推进有关个人数据保护的立法工作，特别是2018年实施的《一般数据保护条例》更是重新定义了个人数据授权及赋予数据主体拥有对自身数据的被遗忘权和删除权等内容。

个人数据权体系是对现实诉求的理论回应，必然要经历从“应有权利”到“法定权利”再到“实然权利”的历史转变。 “个人数据权体系从应然到实然的过程，仰赖应有权利对个案的熏陶唤起个别主体的权利自觉意识进而发展为社会绝大多数人的权利诉求共识。在此基础上，应以立法形式肯定这种权利诉求，并将之以相应制度设置确定下来。” 随着数据化进程的推进，我国《刑法》修正案、《消费者权益保护法》修正案及《网络安全法》等基本或主要法律引入了个人数据保护相关规则。关于个人数据保护具有基础地位的《民法总则》第111条，首次以一般性法律的方式确立了自然人的个人信息受法律保护的权利，突出了个人信息获取及使用的合法性原则，《民法总则》引入个人信息或数据保护权利具有重大意义。

3.数据权利的社会情境

数据权利的理解离不开对当下国内外社会情境的准确把握。近年来，全球各地的互联网用户一直与大型科技公司进行一项浮士德式的交易 ——上交个人数据，获取服务。绝大部分用户在很长时间内只意识到个人免费获取服务这一表层含义，忽略了科技公司也在免费获取、免费使用你的数据这一深层含义。个人数据不仅被有意识地商业化利用，还时常出现被泄露、贩卖、滥用的情形。 无数案例表明，数据可以成为权利的客体。在国外，2007年谷歌街景侵犯隐私案件、2011年索尼游戏机数据遭窃案、2013年棱镜门事件、2014年韩国三大信用卡公司数据泄露事件、2015年Anthem 8000万个人信息被窃事件、2016年土耳其国民信息数据泄露事件、2017年Gmail（谷歌邮箱）和雅虎账户售卖案、2018年Facebook剑桥分析事件、2019年领英1.59亿用户数据被叫卖事件等（见表2-2）。在国内，也发生多起电商、门户网站、互联网金融平台“泄密门”事件，既有邮箱账号、密码外泄又有银行卡信息泄露等问题。人们对数据泄露、贩卖、滥用等一系列问题的重视程度空前高涨。

“数字时代的个人数据不仅被视为重要的生产要素，而且被视为‘数字市场的货币。’” 我们正在进入一个全新的基于共享理念的“使用权时代”，科技思想家凯文·凯利旗帜鲜明地提出：“我可以为它们（商品或服务）付费，但我不会拥有它们……在某种程度上，使用权也变成了所有权。” 数据也是如此，但是对数据毫无限制地使用将会破坏人类共同的有序生活。具体来看，以大数据技术运用为代表的现代社会，人为风险已逐步取代自然风险成为威胁人类生存的主要风险，如何管控风险和保障安全成为现代社会发展的利益诉求，数据主体的权利被忽略导致的无序及社会新秩序的利益平衡机制亟待构建。

由于个人所处的社会情境不同，数据主体的利益诉求差异显著，呈现明显的利益分化状态。期望获得个人数据财产利益、个人数据人格利益、个人数据隐私利益，甚至通过个人数据权达到限制国家公权的目的，都是利益分化状态的具体表现。然而，实现个人利益需要耗费社会资源，通过社会利益的保障才能达成个人权利。因此，个人数据权利的实现通常依赖于社会利益，在个人数据保护法律法规制定过程中，应当以社会利益优先于个人数据权利为价值导向。但是，不同社会利益的优先程度也有所差别，即便需要通过限制个人数据权利来保护社会利益，这种限制也应当存在一定的“度”，遵循一些基本原则。

（三）数据的权力

1.权力的转移

权力的本质是公权力。权力表征着人与人之间的一种社会关系，存在于动态的运行之中， 始终是“整个社会的正式代表，是社会在一个有形组织中的集体表现” 。公权力在性质上也是一种权利，但它是一种特殊的权利，国家权力是国家权利的表现形式，其作为国家的主要象征，是国家一切职能活动的根本前提，具有三个基本特征：第一，公权力的主体是公众而非个人，公共性是公权力的核心内涵，公权力体现的是一种公有性、共享性和共同性；第二，公权力的客体应该指向公共事务，涉及私权利的事务不应该动用公权力去干涉，否则就会构成对私权利的侵犯；第三，公权力的来源和基础是公共利益，公权力是承担着公共责任并且为公共利益服务的，否则公权力就很有可能私化或变成私有。

联合国发布的一份报告指出：“数据旨在实现对社会存在的理性化改造，并且能够实现对观念与意义系统的‘理性生产’，正因如此，数据成为当下和未来一种关键的战略资源。”从本质上说，这种战略资源便是数据权力。数据权力是一种现代权力，而现代权力是支配理性和为理性所支配的二元性权力。从政治学理论视角看，数据权力遵循权力的逻辑，蕴含着能力逻辑和结构逻辑，不断生产、重塑和支配新的政治经济社会关系。能力逻辑展现的是其角色性、对象性和技术性维度，结构逻辑展现的是其关系性、规则性和格局性维度。这两种逻辑既蕴含着积极的内生力量，也因其对社会权力系统的冲击而可能诱致公共领域和私人领域的风险错配和冲突，对此我们需要建构并形成一种理性、审慎的数据权力共识和数据治理理念。

与知识一样，数据也是“最民主的权力之源”。随着数据权力的发展，传统权力也在发生转移和转化。一是全球权力中心正在发生地区性转移。在数字技术的推动下，中国、印度等新兴国家发展迅速，其综合国力、国际影响力及话语权不断提升，而美国和欧盟陷入群体性相对衰落，世界的权力中心正在向东方转移。二是权力从高层次向低层次流动，并且逐渐扩散到大多数人手中。在知识密集型企业里，管理人员、技术专家和工人掌握了更多权力，印证了“知识是最民主的权力之源”。三是权力由低质权力向高质权力的转化。在数字经济时代，主要是以数据为权力，数据具有暴力和财富所不具备的改变世界面貌和社会面貌的功能。四是新的以数据作为衡量标准的权力中心正在形成。那些掌握了信息情报、最新科技知识和关键数据资源的数据阶层成为权力中心。

2.数据权力的扩张

数据即权力，权力亦数据，权力是可以数据化的。数据成为一种不可或缺的权力，甚至从某种意义上说，谁拥有数据谁就将掌握权力，一种新的权力体制——数据权力正在崛起。数据权力改变了传统的国家与社会的二元对立框架，形成了公权力与私权利复杂博弈的新格局。数据公权与数据私权是对抗统一的辩证关系，国家公权力与社会私权力在一定条件下形成一定的共谋治理机制，防止社会私权利的膨胀。私权利同样会基于相关权利诉求形成一定的合作机制，共同抑制公权力的扩张和滥用。

在大数据时代，权力的适用范围从原来的政治、法律领域扩展到商业、医疗、教育、文化等社会生活的各个方面，这无疑扩大了数据权力享有者行使权力的空间，使滥用权力的行为变得更具隐蔽性，造成数据权力制约难度的加深。“账户作为赛博空间主体和真实世界主体之间的连接点，通过网上的活动稳定地积累数据，依据数据对其场景化行为的评价反过来进一步成为影响其未来活动的重要约束力量。” 在此过程中，人们无法在事实上参与、左右别人收集与使用其数据的行为，完全无法对已经失控的个人数据使用进行任何控制，即便没有秘密被揭露、没有人在监视，数据隐私权也会受到侵犯，这种焦虑与忧虑比直接的权力侵犯更让人担忧。

此外，权力的低层次化和分散化，使得更多人在了解和参与权力的同时也给权力制约带来新的问题。在权力的转移过程中，政府的权力也在发生变化，一种分权的、多元化的民主正在形成，这对于国家治理中预防权力过分集中及所带来的腐败行为具有重要影响。此背景下，“一种形式的权力或许被摧毁了，但另一种正在取代它” ，这意味着大数据时代迈向多元治理的结构性转向会引发法律关系的深刻变革，必须在有可能出现数据权力滥用的社会生活领域加强相关法律法规的制定。

3.数据权力的结构

“权力来自社会结构，某种特定的权力来自社会结构中的某个特定位置。” 社会结构是权力结构存在的基础，有什么样的社会结构，必然会有相应的权力结构与之适应。数据权力的结构逻辑是致力于现代文明体系自我发展和维持的产物。 数据权力的政治社会结构是数据权力结构的公共意义系统，它解释了数据权力会塑造出什么结构的公共秩序。其作用主要体现在政治社会化实践上，这种实践贯穿微观领域与宏观领域，它是享有数据权力的权威主体通过各种资源对社会进行控制、动员、说服、汲取乃至符号生产等实践过程而构建的一种国家行为。数据权力的经济演化结构是一个“萌芽—形成—成熟—僵滞—衰退—裂变—萌芽”的循环过程，是社会经济形态和规律变迁的历史，数据权力的出现为其注入或然性和不确定性。数据权力将对既有的市场格局形成挑战，对资本的博弈姿态造成影响，对微观产权的社会化再分配形成诱导。数据权力的观念生活结构是人类意义系统和文化系统的整体性架构，相比前两种结构，该结构更加多元和复杂。数据不再是权力结构的剩余，而是以权力的姿态参与观念生活结构的整合重组。将来，人们可能不再完全以血缘、族群、姓氏、地域为定位，而是以数据身份、物联社区、网络区位彼此认同。 afPVBmzfAT7hf4vgJhpY0eoLtmBZOOZeb6WMH/LH2wsI+cbtL0bF2RbmZ0IUTtNI