表见代理构成要件之我见

我国《合同法》第49条第一次在法律上规定了表见代理的构成要件，然而对该规定的内容，学者的看法并不相同。从制度的目的规范来看，如果认为表见代理制度的惟一目的在于保护相对人的利益以维护交易安全，则应放宽表见代理的构成要件，使善意相对人合理信赖的所有无权代理行为都转化为有权代理。如果认为法律确定表见代理的目的，既在于保护交易安全也要适当兼顾本人的利益，则应当对表见代理的构成要件作出适当的限定。笔者认为，保护相对人的利益和交易的安全，无疑是表见代理制度设立的目的，然而法律设立表见代理制度并非完全不考虑本人的利益。不能认为在无权代理人从事无权代理行为以后，相对人只要有合理的理由相信其具有代理权，在任何情况下，该行为都构成表见代理。因为相对人虽然有理由相信无权代理人有代理权，但如果相对人是非善意的，或者相对人的信赖有过失等，则并不构成表见代理。还要看到，在我国市场经济发展初期，交易秩序尚未真正建立，企业之间的信用也有待于进一步加强，为了防止无权代理人假冒他人名义招摇撞骗、损害他人的利益，也有必要严格限定表见代理的构成要件以适当保护本人的利益。因为在实践中，“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”。 为此，根据《合同法》第48条的精神以及我国的司法实践，本文拟就表见代理的构成要件作如下探讨。

一、表见代理中无权代理人并没有获得本人的授权

表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无代理权而从事了代理行为的情形下发生。如果代理人具有合法的代理权或者本人曾经向第三人表示其已向代理人授权，代理人的行为都构成有权代理，而非无权代理。一般来说，表见代理主要是因为无权代理行为而产生的，它是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为。表见代理仍然属于广义上的无权代理。当然，在一些例外情况下表见代理也可能因本人的授权不明而产生。此时，代理人从事的代理行为获得了授权，其仅因授权不明而致代理行为逾越了权限。所以，从广义上理解，表见代理属于无权代理。也正是因为代理人无代理权而从事代理行为，因此，无论是狭义的无权代理，还是表见代理，无权代理人从事的无权代理行为都可能给本人造成损害，无权代理人应当向本人承担损害赔偿责任，不能因为无权代理已转化为表见代理就免除无权代理人所应承担的损害赔偿责任。此外，无论是在狭义的无权代理还是在表见代理中，相对人都享有撤销权。《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”该条规定既适用于狭义的无权代理，又适用于表见代理。当然，尽管表见代理属于广义的无权代理范畴，但它和狭义的无权代理在设立的宗旨、构成要件、法律效果等方面仍然有着明显的差别。

根据《合同法》第49条的规定，代理人无代理权的情况包括以下三种：

第一，无权代理人自始没有代理权，即无权代理人从事无权代理行为时，从一开始就没有获得授权。在民法上，所谓授权行为是指本人授予代理人代理权的行为，它是一种单方的法律行为。本人的授权既可以向代理人作出，也可以向第三人直接表示其对代理人作出了授权，前者称为内部授权，后者称为外部授权。对外部授权而言，不仅明确的口头授权可以使第三人相信无权代理人具有代理权，而且本人对无权代理人从事的无权代理行为予以容忍，也可以使第三人相信无权代理人享有代理权。

在本人以明示的方法对特定的或不特定的第三人告知其对代理人授权以后，本人又撤销了对代理人的授权，此种撤销能否对第三人产生效力？笔者认为，内部授权的撤销，如果没有明确通知外部的第三人，则只能约束本人和代理人，不能约束第三人。在这种情况下，代理仍然是有权代理，而不是无权代理。本人在作出限制和撤回代理权的意思表示以后，并没有及时收回代理证书及其他授权文件，无权代理人继续从事代理行为的，也有可能使第三人相信其具有代理权。如果本人在对代理人的代理权作出限制和撤销以后，又向第三人作出授权的表示或者容忍无权代理人从事无权代理行为，其内部撤回的意思表示与其外部的授权的意思之间形成了一种矛盾，在此情况下也只能以外部行为为准，因为本人的外部行为已经使第三人相信无权代理人有代理权。

第二，代理人超越代理权。越权有两种情况，一是本人对代理人的授权范围是明确的，但代理人超越了授权范围。由于这种授权可能是一种内部授权，而第三人并不知道，因此第三人对代理人具有代理权可以产生合理的信赖。二是本人的外部授权是清楚的，但是内部的授权是不明确的。此时，应当以外部的授权为准。即使本人对代理人内部授权的权限也是非常清楚的，但代理人超越了授权范围，在第三人并不知情时，第三人也属善意。例如，本人授权代理人以每月5 000元的价格出租房屋，代理人以4 000元的价格出租，第三人并不知情，也应当认为构成表见代理。再如，如果授权的范围仅仅限于允许代理人与特定的当事人发生法律行为，且本人已经正式通知此种关于代理权的限制，则第三人不应当再对无权代理人是否具有代理权产生信赖，此时无权代理人代理行为后果不应由本人承担。然而，如果授权的范围不限于与特定的当事人发生法律行为，而包括与众多的第三人发生法律行为，而本人又没有采取适当的通知方法使第三人知道其实际上并非如此授权，则在无权代理人与第三人发生法律行为时，同样会产生表见代理的法律后果。

第三，在代理权终止以后，无权代理人所从事的无权代理行为。此种情况主要是指在代理权终止以后，代理人继续从事代理行为。例如，因代理期限届满、代理事项完成、代理人撤回授权等原因而使代理权终止，代理人仍然从事无权代理行为，而第三人仍相信其具有代理权。在我国，许多的公司企业曾经授权业务员从事业务活动，在该业务员不再负责该业务时，甚至已经被公司、企业解雇的情况下，由于缺乏一种公告机制，第三人仍以为该业务员具有代理权。在这些行为能够使第三人产生合理信赖的情况下，就可以发生表见代理。本人因各种原因直接向代理人作出撤回其代理权的通知，第三人并不知道，在此情况下，代理人从事代理行为仍能使第三人相信其具有代理权。

二、第三人有合理的理由相信——权利外观

在表见代理的情况下，法律将使本人（名义上的被代理人）对于善意的相对人承担被代理人的责任， 其目的在于维护交易的安全。尽管在表见代理的情形下，代理人并无代理权，但从表面上能够使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有合理代理权。在此情况下，法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围，也不能责成本人必须随时向公众公示其代理人及其权限。而相对人也只能凭代理人持有的授权委托书或本人的某些行为来判断代理人是否具有代理权。所以，只要无权代理人的行为已经使他人产生合理的信赖，即信任代理人具有合理代理权，构成权利外观，就可能形成表见代理。可见，构成表见代理必须具有权利外观。

权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。 根据《合同法》第49条的规定，构成权利外观必须符合三个条件：第一，相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权。第二，相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权。如果在从事交易时，相对人不会或不应当相信无权代理人具有代理权，则不构成权利外观。对于什么是“合理的理由”，则应视具体情形而定。我国民法理论通常认为，构成表见代理必须客观上存在着使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。 这实际上是指相对人具有正当理由相信代理人具有代理权。根据日本的判例和学说，对正当理由的判断通常要考虑基本权限与实际行为的关联性。如果代理人从事代理行为时，一般人在此情况下都会相信其有代理权，或者该行为具有足以推定代理人享有权限之事实，就可认定为具有正当理由。如本人给予代理人以具有代理权之名称，便能成为肯定正当理由之重要事由。有关是否存在合理理由的问题，应当由相对人举证。第三，确定一种权利的外观是否存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。只有第三人已经而且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。具体判断是否构成权利外观可以从如下几个方面加以考量：

（1）特定的场所。这就是说，无权代理行为是否是在本人的场所实施的，从而使他人相信无权代理人已经获得了本人的授权。例如，如果某人在公司或企业的特定营业场所以该公司雇员的身份与相对人实施了交易行为，应当认为相对人有合理的理由相信该人具有代表该公司或企业从事交易的代理权。

（2）无权代理人与本人的关系。因为特殊关系的存在会使他人相信无权代理人已获得本人的特别授权，或当然具有代理的身份。例如，如果代理人与被代理人之间存在夫妻关系、父母子女关系、雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理由信赖无权代理人具有代理权。 如果无权代理人与本人并不存在某种特殊的关系，第三人便不应有合理的理由相信无权代理人具有代理权。例如，相对人到本人处还款，在本人处，未见到本人而只遇到某个声称其与本人有亲属关系的人，相对人相信该人可以将偿还的钱款交给本人，便留下钱款给该人，后该人携款潜逃下落不明。本案中相对人即使有证据证明该人与本人具有亲属关系，也不能据此认为相信其具有代理权。

（3）无权代理人是否从事了与其职责相关的行为。例如，如果无权代理人是本人的高级管理人员，其对外以本人的名义与相对人从事了与其职责相关的民事活动，就可能使相对人有理由相信其具有代理权。

（4）本人对无权代理行为的发生所起的作用。例如，本人是否容忍无权代理人从事的无权代理行为、本人是否在代理权终止后收回代理证书及授权委托书。

（5）无权代理人在与相对人缔约时宣称其有代理权的根据。一般来说，无权代理人如具有以下文书或物件时，可以认为第三人有理由相信其拥有代理权：

第一，代理证书。这是直接证明代理人有代理权的文件。通常，代理证书应当记载有关代理事项、期限和内容。代理证书的表现形式包括用以证明代理人身份并明确代理权限范围的授权委托书、委托书或包含了授权内容的介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，而无权代理人持有这些证书并与第三人订约，第三人便有理由相信其具有代理权；但如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，第三人没有仔细阅读，则不能认为第三人有合理的理由相信代理人有代理权。如果授权他人对外签订合同，但未给予正式授权委托书的合同签订人的代理资格和代理权限，应如何认定？对此，须作具体分析。例如，如果合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订了合同，应认为该单位授予了表见代理人以代理权，委托单位对表见代理人签订的合同，应当承担责任。如果表见代理人持有委托单位出具的包含了授权内容的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予了代理权。如果委托单位已经开始履行，应视为对合同签订人的行为给予追认，因而对该项合同应当承担责任，需要继续履行的必须补办盖章等手续。

第二，单位的印章。如果无权代理人持有单位印章，只要不是伪造的，第三人都有合理的理由相信其有代理权。但无权代理人仅仅持有单位负责人的名章，第三人是否可以据此相信其具有代理权？笔者认为，名章毕竟不同于公章，法律上对名章没有严格的管理制度，伪造名章较之于伪造公章更为容易。更何况一个人可以使用多个名章，但法人的公章只能是一个，所以相对人不能也不应仅凭无权代理人持有单位负责人的名章就相信无权代理人具有代理权。

第三，单位的介绍信。有时，单位介绍信已经包含了授权的内容，据此可以使相对人相信代理人具有代理权。如果介绍信中没有包含授权内容，则仅凭单位介绍信不能认为其具有代理权。这一点与一般意义上的授权委托书授权不明有所不同，因为单位介绍信通常不包括授权内容，它只是起到证明某人身份的作用。

第四，空白合同书。如果将能够证明代理人资格和代理权限的代理人与被代理人之间的内部空白合同向第三人出示，此时该内部合同具有代理权证书的作用。

第五，若代理人持有委任状、不动产交易时所用的权利证书、金钱借款关系中之借据，应认为代理人持有之物具有代理权之象征。

三、相对人主观上是善意的、无过失的

（一）关于相对人的善意

相对人主观上是善意的，才能使相对人应当受到保护；如果为恶意，则自己应当承担无权代理的后果。何谓相对人具有善意？对此学者存在两种不同的理解。一种观点认为，善意是相对恶意而言的，是指相对人不应当知道某种情况（如不知道或不应知道代理人并无代理权）。第二种观点认为，善意是指主观上无过失。换言之，是指相对人在与无权代理人订立合同时，对于相信无权代理人具有代理权的事实，主观上没有过错。笔者认为，所谓主观上的善意，是指相对人不知道且无法知道无权代理人实际上没有代理权。所谓相对人具有善意，是指相对人不知无权代理人未获得授权。所谓不知是指，在当时的情形之下，由于权利外观的形成使相对人根本不可能怀疑其未获得授权。如果相对人与无权代理人或者本人先前有过接触，了解到他们的实际情况，知道无权代理人不可能获得授权，或者根据一个合理谨慎的人的标准，在当时的情形完全知道不应信赖无权代理人有代理权，就不能构成善意。

还应当指出，相对人必须是在与无权代理人从事交易时有理由相信其有代理权。如果在交易时就没有理由相信，而是以后相信无权代理人有代理权，也不能认为相对人主观上是善意的。总之，权利外观是一种外部表象，可以使第三人相信代理人享有代理权。

值得探讨的是，无权代理人在外部表象上能使人相信其具有代理权时，是否还需要相对人主观上是善意的？我国有一些学者认为，《合同法》第49条仅提及了相对人有理由相信，而并未要求相对人必须是善意的。据此可以理解为，相对人有理由相信无权代理人具有代理权，就表明了其主观上是善意的。笔者认为，这一点是值得商榷的。一方面，权利外观的存在并不意味着相对人主观上就是善意的，尽管存在着权利外观，但相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。例如，无权代理人假冒本人的名义从事无权代理行为，相对人对无权代理人的情况非常了解，则相对人主观是非善意的。在此情况下，相对人仍然与无权代理人从事交易行为，不能构成表见代理。另一方面，权利外观的形成是一个发展的过程，无权代理行为在任何时候都可能形成权利外观，但是相对人的善意是指相对人在与无权代理人从事交易时不知且不应当知道无权代理人不具有代理权。如果在交易时不知且不应当知道，而在交易完成后知道的，也不妨碍善意的构成。但是在交易时，权利外观必须已经形成。如果当时没有形成，而是以后形成的，不能认为相对人主观上是善意的。还要看到，即使权利外观在交易时已经形成，但相对人依据交易的客观情况，应适当审核无权代理人是否真正获得了本人的授权；如没有予以审核，亦不构成表见代理。

（二）相对人必须是无过失的

如果要将相对人的善意作为表见代理的构成要件，还应当强调相对人的无过失。在善意的情况下，是否要考虑行为人的过失问题，对此有几种不同的观点。第一，单纯善意说。此种观点认为第三者对于外观的信赖只要出自善意就足够了，不考虑过失是否存在。只要第三人是善意的，即使有重大过失也要保护；如误认为某人是代理人，具有过失，但要看是否为善意。第二，无重大过失说。此种观点认为，如有重大过失，则等同于故意，自然不应当受到保护。第三，无过失说。此种观点认为第三者不能仅仅只是善意的，还必须是无过失的。保护正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不应当受保护。 我国学者采纳了此种观点。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人明知行为人无代理权，或者应当知道行为人无代理权，却因过失而不知，则其对无权代理行为亦负有责任，因此在法律上没有必要对其进行保护。既然相对人是善意无过失的，在交易过程中有理由相信无权代理人是有代理权的，倘使本人不承受此种无权代理行为的后果，则会导致任何人在与他人从事交易时都要向本人仔细核实代理人是否获得了合法授权及授权范围，这样无形中会增加大量的交易成本，使许多交易无法快捷顺畅地进行，最终妨碍市场经济的信用及正常交易秩序的建立。

笔者认为，相对人的善意与相对人的无过失，在许多情况下是密切联系在一起的。例如，相对人不应当相信代理人具有代理权却产生了误信，这既表明相对人是非善意的，也表明其是有过失的。相对人不知且不应当知道无权代理人是没有代理权的，由此也表明相对人是没有过失的。但相对人的过失问题与相对人的善意也不完全相同，相对人善意是指相对人对无权代理人没有代理权的事实是否知情。所谓相对人无过失，是指相对人对于代理人无代理权事实的不知情并非因其疏忽大意或懈怠所造成，即相对人主观上是没有过错的。一般来说，相对人对代理人的身份及权限并没有必要与本人进行核对，但应当对代理人出示的能证明其具有特定代理权的文件进行认真审核。如不予审核或审核不严，轻率地相信代理人具有代理权，则可以认为相对人具有过失。

在考虑相对人是否具有过失时是否应当考虑代理人的过错问题？显然，表见代理的构成只应考虑被代理人的过错及过错程度的问题，而不应考虑代理人的过错。在一般情况下，表见代理人都是具有过错的，甚至绝大多数表见代理人都具有欺诈等恶意，但其过错程度不应影响表见代理的构成。

在此，我们需要区分误信和信赖的概念。在构成表见代理的情况下，相对人主观上对于无权代理人所具有的权利外观产生了一种正当的信赖，而这种信赖并不是一种误信。也就是说，相对人在与无权代理人订立合同的时候对代理权并没有产生错误认识，他的意识是自由的，他在选择自己的行为以及表达自己意愿的时候，并没有陷入一种错误的认识之中，他对于无权代理人具有代理权的事实是基于正当的信赖而作出的判断。假如是因为自己的误解而陷入一种错误的认识，就表明相对人是有过错的，相对人可以基于重大误解要求解除合同，但不能主张表见代理的效果。判断是误解还是正当的信赖，需要用社会通常标准和一般人的合理的认识来进行。相对人在作出一种信赖的判断的时候首先要根据其社会经验进行判断，如果根据一般的社会常识和生活经验，不能相信无权代理人具有代理权的，那么便不能成立表见代理。例如，相对人知道无权代理人仅仅是本人公司中的一位秘书、司机或者炊事员，根本不可能代理本人签订数额巨大的合同，除非得到了特别的授权，在此情况下，即使无权代理人持空白介绍信等，也不能认为其具有代理权，从而产生合理的信赖。

严格地说，相对人无过失是指无重大或一般的过失，也就是说，相对人的不知道不是因为其疏忽大意所造成的。如果仅仅只是具有轻微的过失则不应当否定表见代理的构成。例如，表见代理人持本人的介绍信与第三人订约，相对人尽管对此产生了合理的信赖，但是，如果相对人进一步地向本人核实无权代理人的身份，也可能不会与无权代理人订约，从这个意义上说，相对人也具有轻微的过失。但由于表见代理制度保护的是相对人的信赖利益和交易安全，因此轻微的过失在确定表见代理构成时不予考虑。但是，如果相对人确实存在着重大和一般的过失，就不应当构成表见代理。例如，甲在其承包的商店里向乙出售一件价值5 000元的西服，恰好有人打电话找甲，甲去隔壁接电话，甲嘱咐来看望他的朋友丙说：“请帮我看管一下店，我马上回来。”甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙尽快将西服卖给他，丙提出要等待甲回来。后来丙见乙要走，于是答应代替甲出售该西服。双方经过协商以4 000元的价格出售给乙。甲打电话回来以后，得知西服以4 000元的价格被出售，表示不满，立即找到乙要求退款取回西服。乙予以拒绝，双方为此发生争议。甲起诉到法院要求撤销该买卖合同。在本案中，甲在临出去打电话时当着乙的面提出“请帮我看管一下店，我马上回来。”据此，乙应当知道甲仅仅委托丙看管店，并没有授权丙出售该西服，乙不能从丙能够照看店的事实中得出丙有权出售该西服的看法，更何况其要求丙尽快将西服卖给他时，丙提出要等待甲回来。由此可见，乙不能对丙能够出售西服产生合理的信赖。因此，乙对造成丙的错误出售也是有过错的，可以说是非善意的，即他明知丙无权出售而催促其出售。当然，所谓相对人的过失与一般违反义务的过失行为不同，它并不产生损害赔偿的责任，而只是使相对人产生一种不能主张表见代理的后果。

将相对人须无过失作为表见代理的构成要件的主要意义，在于确定相对人在特殊情况下的审核义务。我们需要讨论的是，在无权代理人的行为已经形成某种权利外观的情况下，相对人是否具有进一步核实的义务。从我国《合同法》第49条的规定来看，并没有提及该义务，理论界一般认为相对人没有此种义务。笔者认为，不能笼统地说相对人不负有任何核实的义务。因为认定权利外观的存在必须考虑特定的情况，权利外观存在的事实在不同的情况下是不同的，能够使相对人达到信赖的程度在不同情况下也有所不同。例如，我们说无权代理人手持空白介绍信与手持本人的公章的事实对相对人所造成的信赖是不一样的，对前者可能需要进一步核实，而后者则不需要进一步核实。再如，本人曾经当面向相对人表示对无权代理人授权与无权代理人仅仅持有本人的空白介绍信是有区别的。另一方面，相对人对无权代理人的接触了解也会影响到他的信赖程度。例如，相对人知道无权代理人仅仅是本人公司中的一位秘书、司机或者炊事员与他根本不知道无权代理人与本人的关系是不同的。

确定相对人在特殊情况下的审核义务，首先是因为目前我国正处于社会转型时期，正常的市场经济秩序尚未真正建立，经济生活中的各种欺诈现象仍十分严重，不法行为人冒充各种身份诈骗，伪造证件、印章、信件、票据诈骗，假借单位或他人名义诈骗，可以说花样翻新，难以防范。 为了防止因为无权代理人假冒他人的名义从事代理行为，尽量减少这种行为造成的行为后果，应当赋予相对人一定的审核义务。此外，确定相对人在特殊情况下的审核义务的理由还在于：

第一，从防范能力上来看，相对人与本人相比，具有更强的能力从事这种审核行为，而本人在很多情况下是被动的，特别是对那些私刻他人公章、伪造他人文件等行为，更是防不胜防。相对人直接与无权代理人打交道，因此有机会在完成交易之前加以审核。某些审核甚至是非常容易的，如打一个电话就可以审核清楚，因此有必要进行审核。

第二，从经济效率上看，相对人履行这种审核义务并不需要付出较高的代价，就可以大大减少因无权代理行为造成的严重后果，这从经济上讲也是有效率的。如果要本人去采取各种防范措施，本人可能投入巨大的人力、物力也是很难防范的。如果相对人从事适当的审核行为可以阻止某些表见代理后果的发生，而相对人却不从事任何审核行为，反要由本人接受表见代理的后果，使其承受惨重的损失，这从经济上讲也是低效率的。

第三，从减少甚至避免相对人的损失来看，在某些情况下，相对人负有审核的义务，也有利于使相对人不会蒙受欺诈或遭受不必要的损失。例如，相对人在与无权代理人订约时，因相信其具有代理权，而不从事任何审查，便向无权代理人交付定金或者预付款，无权代理人携款潜逃，尽管相对人也可以要求无权代理人承担合同责任，但最终也可能会蒙受损失，所以为了自己不上当受骗或遭受损失，相对人也应当尽到一定的审核义务。此外，确立相对人在某些情况下的审核义务也是必要的。例如，本人在其公章丢失或被盗以后，及时在指定的报刊上刊登了公告，而相对人在没有了解公告的情况下对无权代理人假冒他人的行为不予审核，应当认为相对人是有过失的，相对人所主张的表见代理不能成立。

总之，确立相对人在某些情况下的审核义务，对于维护交易的安全，防止欺诈减少甚至避免相对人的损失是非常有利的。笔者认为，《合同法》未能对相对人的核实义务予以规定，从而使表见代理的适用范围过于宽泛，这有待于司法解释予以弥补。当然，完善民法的表见代理制度，尤其需要建立一整套公告制度，如撤销代理权的公告、公章遗失的公告、解除某人职务的公告等，这些公告应该由企业登记机关作出，任何第三人都可以免费查阅，一旦作出了公告，无论第三人是否查阅，在此基础上发生的无权代理都不产生表见代理的法律后果，第三人也无权要求本人给予信赖利益赔偿。

笔者认为，在如下情况中，即使形成了权利外观，相对人也应当负有进一步审核的义务：第一，合同标的数额较大或者对本人和相对人的利益影响较大，相对人不能简单地、轻率地与代理人订约。特别是对一些标的额较大的交易，如果相对人仅仅凭借无权代理人手持的空白介绍信、合同书就匆匆与其订约，未免过于草率，由此也表明相对人可能具有某些过失。当然，如果相对人的核实需要付出昂贵的费用或者交易额不大时，要求相对人核实代理人的身份也是没有必要的。第二，相对人以前从未与无权代理人订立过合同，对无权代理人的个人情况毫不知情。在此情况下，不能轻率订约。第三，在需要谈判协商的交易中，相对人在大多数情况下需要进一步核实代理人身份。第四，相对人需要交付一定的定金或者预付款，相对人为了防止欺诈，也应当进一步核实。第五，相对人进一步审核的成本很低，如果在一个城市内，打电话或直接派人询问均非常方便，相对人应当进一步审核。在现代社会，由于通讯工具的发达，要求其进一步核实，并没有过分加重其经济负担。

四、无权代理行为的发生与本人有关

在讨论表见代理的构成要件时，还需要讨论是否应当考虑本人对无权代理行为的发生是否具有过错的问题。换言之，在确定是否存在权利外观的情况下，应当考虑该权利外观是否是基于本人的意志而形成的。在我国《合同法》起草过程中，对此存在着不同的看法：一种意见认为，应当以本人的过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不考虑本人是否有过错。《合同法》总体上采纳了第二种意见。一般来说，表见代理合同的产生与本人的过错有关。例如，由于本人管理制度的混乱导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同，本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作表示等等。这都表明本人是有过错的。

笔者认为，上述两种观点都不无道理，但首先必须指出，不宜以本人不存在过错作为表见代理的构成要件，因为如果将本人没有过错作为表见代理的构成要件，则会使表见代理行为很难构成。实际上，无权代理人所从事的无权代理行为，大都是违背本人的利益和意志的。本人在无权代理行为发生后，在绝大多数情况下，都会拒绝承认无权代理行为对自己产生效力。如果将本人无过错作为表见代理的构成要件，本人会就千方百计地证明自己对无权代理行为的发生没有过错，如说明本人不知情，不允许他人以自己的名义行为，等等，甚至在公章等丢失的情况下，也会主张自己已经尽到了注意义务或采取了各种合理的措施以表明自己没有过错。一旦本人证明自己没有过错就可以否定表见代理的构成，这就会使许多表见代理不能成立，尤其是相对人已经具有合理信赖的情况下，也因为本人没有过错而不能根据表见代理请求本人承担责任，这显然会使设立表见代理制度的宗旨和目的落空。所以，将本人是否具有过错作为表见代理的构成要件是不妥当的。从大陆法的许多判例和一些学说来看，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系， 无论本人是否具有过错，本人都应承担表见代理的责任。例如，在德国法中，对归责事由的内容，权利外观学说形成时期的学者们认为，只要权利外观因当事人而形成就认定责任。这就是关于归责性标准的所谓惹起主义（Anlassungsprinzip）或原因主义。 据此，对法律外观的形成造成原因的人应无条件地承担责任。德国帝国法院的判例强调外观责任的客观性质而认定：本人的过失并非外观成立必备的归责条件，只需证明本人自己为外观的形成提供了原因。 但是，Nesndrup提出外观即使不依本人的意思或过失，由本人造成原因或本人即使没有提供外观发生的原因，而存在必须保护第三者信赖的衡平上的理由时，本人的表见责任成立。这种观点也被联邦最高法院的一些判决所接受。 在日本，法院在确定表见代理的构成要件时也认为：“实际上本人责任的归属要素、基本权限与越权代理行为之相关性等，往往成为‘正当理由’判断所考虑之对象，至于证明责任，大概而言于‘正当理由’由第三人举证。而于恶意方面，则存在于本人一方，但从（正当理由）之现实机能考虑，似不应深究严格意义上之证明责任。”

笔者认为，不能以本人是否具有过错作为表见代理的构成要件，但又必须在确定表见代理的构成要件时考虑到权利外观的形成是否与本人具有关联性。只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，本人都应当承受表见代理的后果。但是，如果本人的行为与权利外观的形成并不具有牵连性，或者说权利外观的形成与本人毫无关系，则本人不应当承受表见代理的后果。从实践来看，主要有下列情形：第一，无权代理人假冒他人的名义与第三人订约，尤其是私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书等，本人对此毫不知情也无法加以防范。第二，在债的关系终止后，或者在本人的印章、支票、营业执照复印件、合同书等丢失或被盗以后，本人已经在指定的报刊上以合理的方式作出了公告，但无权代理人仍然以这些证明或文件与第三人订约，第三人因未见到这些公告而相信无权代理人具有代理权。第三，如果某个无权代理人伪造某个企业的名称并私刻该企业的公章与第三人订约，该无权代理人自己也不知道是否有该企业存在，但实际上确存在该企业，如果第三人相信无权代理人具有代理权，则此种权利外观与该企业没有任何关联。

笔者认为，在确定表见代理的构成要件时，尽管不应当将本人是否具有过错作为要件，但仍应适度地考虑本人的行为是否与无权代理有关。在上述情况下，由于该无权代理行为与本人无关，该行为的后果不应当由本人承担。其根据在于：第一，在上述情况下，这些权利外观的形成，不仅不是基于本人的意志产生的，而且与本人没有任何关联，本人甚至根本不知道无权代理人是谁，所以不可能推定本人具有任何授权的意思。第二，在上述情况下，本人无法控制无权代理行为的发生，即使作出巨大的投资也不能防范这些行为的发生。例如，以公章被伪造的情况为例，本人即便尽到高度的注意义务，也难免发生公章等被伪造的情况，所以认为本人对公章的伪造应当负责的观点在法律上是难以成立的。公章等被伪造也不同于公章等被盗。在公章被盗以后，无权代理人利用被盗的公章招摇撞骗，也可以推定本人对被盗的物件的保管具有过错。因为如果本人尽到高度的防范义务可以防止公章等被盗，尤其当本人的物件被盗以后经过相当长的一段时期没有发现，或者在发现以后没有及时公告，也表明其是具有过错的。然而，在公章等被伪造的情况下，本人即使尽到高度的防范义务，也不能防止公章被伪造，甚至不知道伪造的是何人或采取何种方法伪造。可见，本人对公章等被伪造的情况是不应当承担责任的。第三，在上述情况下，要本人承担表见代理的责任也根本不符合情理。因为表见代理的发生与本人毫无关系，却要本人负责，将会导致本人祸从天降，蒙受其无法预测的意外损失。第四，在无权代理行为与本人无关的情况下，要本人负责，可能会鼓励私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书等不法行为。

表见代理制度是为了保护善意第三人的信赖，维护交易的安全。那么，保护第三人是否就不考虑本人的利益呢？事实上，维护第三人的信赖利益与维护本人的利益不是截然对立的。我国民法和司法实践在善意取得制度方面，保护了善意第三人的利益，但是在维护第三人信赖利益的同时，为兼顾对所有人利益的维护，对赃物等不适用善意取得。这一规则实际上也可以适用表见代理制度。诚然，表见代理制度不需要考虑私法自治，特别是不必考虑本人的过错以及本人的意志问题，但也不能对本人强加责任、罪及无辜。

在上述情况下，无权代理人既没有体现本人的意愿，也不能采用任何标准确定本人有过错，甚至与本人毫无关系，在此情况下要求本人承担表见代理的后果，和民法的公平原则是相悖的。因为在无权代理人私刻他人的公章等情况下，无权代理人是直接与相对人发生交易的，而并没有与本人接触。相对人可以从事适当的审核，因为相对人毕竟有机会防止无权代理行为所造成的后果，但本人没有能力采取措施予以防止。如果相对人尽到审核义务，就可以使无权代理人的目的不能达到。即使某些无权代理人私刻本人的印章或者利用现代科技伪造本人的印章、空白合同书以及单位介绍信等，其伪造的技术足以使得第三人无法区分真伪，相对人也可以采取其他的方式，如通过与本人联系等方式确定代理人是否具有代理权。在此情况下，完全由本人负责，确实对本人不公平。

总之，笔者认为，在确定表见代理的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系，如果不符合该要件则不应该产生表见代理的效果，本人也不应当承担表见代理的责任。 854yX2fZYqA+rz2F7Zjdj5wv3rHru6B9jspY/fuBJMoHZs/8w2U+kd35e/6j9mSf