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总分结构理论与我国民法典的编纂

总分结构是《德国民法典》体系的最大特点之一,《德国民法典》采用提取公因式的方式来构建民法典的总则和分则体系,运用总分结合的逻辑结构,从而使得该法典实现了其科学化。正如有学者所指出的,由于总分结构的采纳,“就像一名著名历史学家所说的那样,继受的最持久的效果在于使得德国法‘科学化了’(verwissenschaftlicht)” 。总分结构不仅仅促进了民法的体系化,还对法律适用、教学都发生了重大影响。

一、总分结构形成过程的历史考察

所谓总分结构(lex generalis/lex specialis),是指按照提取公因式的方法(vor die Klammer ziehen或vor die Klammer setzen),区分共通性规则与特殊规则,将共通性规则集中起来作为总则或一般规定,将特殊规则集中起来编为分则或作为特别规则加以规定。总分结构应当包括两个方面的内容:一是内部的总分结构,即在民法典体系内部,按照先一般、后特殊的编纂方式,将一般性的规定即总则置于各编之首。此类结构涉及总则和分则之间的关系、一般规定和特别规定的关系、基本原则和具体制度的关系等。一般依总则-分则的模式来构建民法典的体系。二是外部的总分结构,即民法典与单行法之间应当形成一般法和特别法之间的关系。在民法典与单行法之间形成总分结构关系,在立法技术上就更为科学合理,而且能够防止出现法律相互之间的冲突和矛盾。在这一点上,它相对于单行法而言具有明显的优越性。由于民法典体系构建不仅要从民法典的内部着手,而且应该考虑民法典与其他法律的关系,注意协调好民法典与单行法的关系。 通过总分结构的构建,可以将内部关系和外部关系进一步体系化,从而构建民法的体系。

总分结构是潘德克顿学派在解释罗马法时所创立的,也是潘德克顿体系的重要特点。 按照潘德克顿模式的思路,采用提取公因式的方法,将共同的部分放在前面,而将个别事项放在后面。潘德克顿体系“是由19世纪德国学者胡果、海瑟等人发展起来的,该体系在编排上采五编制体例,在方法上采取了从一般到个别的方法” 。1863年《萨克森民法典》、1896年的《德国民法典》和1896年的《日本民法典》都是采用了典型的潘德克顿体系。

从总分结构思想的发展来看,其显然受到了自然法思想的影响。在18世纪,自然法思想盛行一时。德国学者考夫曼等人认为,抽象性的思维方式是自然法的特点,而系统性则是自然法的思维方式。 而且总分结构的思维模式明显还受到了数学方法的影响。提取公因式是一个数学用语,表示将两个或两个以上多项式中所共同的因式提取到括号外面来。后来这一做法移植到法律领域,成为了法典编纂的重要原则,也叫括号原理、括号主义、通则主义、一般规定主义等。 总分结构是数学方法引入法学的结果,著名哲学家培根也说过,数学是打开科学大门的钥匙。早在18世纪德国著名学者沃尔夫就曾通过数学与法学之间的关系的研究,把数学思维引入法学,将法学全部系统化。笛卡儿等人认为,体系化是借助于逻辑工具而企图实现法律的科学化,因而是一种对数学的模仿。法学可以量化并依数学的方法进行度量和计算的。 以后,潘德克顿学派将数学上提取公因式的方法运用到法典编纂之中,这种方式被《德国民法典》发挥到了极致,形成了民法典编纂中的总分结构。

从近代法典化的进程来看,《法国民法典》虽然在借鉴盖尤斯三编制学说的基础上构建了三编制的法典体例,但其并没有真正形成较为完备的总分结构,这在很大程度上是因为其没有能够抽象出一个总则。因为人法并不是真正的总则,而物法以及财产权的取得方法都属于分则的内容。民法典体系中真正形成总分结构,是从《德国民法典》开始的,《德国民法典》采取提取公因式的方法,从人法和物法两部分中抽象出了总则,包括权利主体、权利客体、法律行为以及代理、时效等内容,并以总则统率整个分则,从而形成了总分结构,首开了设立总则之先河。有学者认为,早在18世纪德国注释法学家在对《学说汇纂》进行系统整理的基础上,就已经提出了总则的理论构想。达贝罗(C. C. Dabelow)和胡果(G. Hugo)在1800年前后就已经提出了总则的理念,但并没有形成关于总则的系统思想。一般认为,19世纪初,德国学者Arnold Heisse(海瑟)在其于1807年所出版的《普通法体系概论》一书中最早阐述了民法总则的体系。 萨维尼从法律关系的共同因素出发,从各种具体的民事法律关系中抽象出了具有普遍性的法律规范,形成了民法总则,例如权利能力、权利客体、法律关系、法律行为等。 潘德克顿学派甚至认为,民法学的每一个分支部门都可以抽象出一个总则,例如债权法有“债法总则”,物权法有“物权总则”,债权法中的契约之债还有“契约总则”,等等。这种方法被研究者称为“提取公因式法” ,并形成了法典编纂的“总分”结构,为后世总则体系的构建奠定了坚实的基础。从这个意义上说,总则的理论仍是概念法学家对德国法学发展的重大贡献,一定程度上是构成了潘德克顿学派理论的核心。

当然,在《德国民法典》制定过程中,就是否需要设立总则,一直存在争议。例如,在19世纪初,一些著名的德国学者如E. Gans、Puchta和Brinz等都曾反对设立一部总则,其中尤以Brinz为代表。 但是以温德沙伊德等为代表的潘德克顿学派积极主张设立总则,并最终占据了主导地位。1896年的《德国民法典》最终采纳了设立总则的模式。以潘德克顿学说为基础,规定了独立的民法总则编,其中包括人、物、法律行为、期间、消灭时效、权利的行使、担保等。“总则编的设置,是潘德克顿法学的产物。”

《德国民法典》所构建的总分体系,对后世民法典产生了重要的影响。“民法总则的设立,充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。” 大陆法系许多国家和地区都接受了德国式民法典体系,如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯以及我国台湾地区、澳门地区等国家或地区的民法都接受了总分结构。特别是在近几十年来,一些新的民法典大多采纳了总则设置的体系。例如,《阿根廷民法典》颁布以来的5个修正草案,每一草案无不设立总则。由此可见,民法典总则的设立确有其合理性。 实践表明,《德国民法典》总则的体系和内容是一个非常成功的范例,其为司法实践提供了良好的制度支撑。总则的设立避免了各个分则之间不必要的冲突,提供了更为清晰、简明的民事法律规则,增加了法典的逻辑性和体系性,进一步促进了民法法典化的科学性。这些经验也应当为我国未来民法典总则所借鉴。

二、总分结构的合理性

“如同自然科学一样,法学也具有高度的系统性。从法律的一般材料中经过科学研究所得出的原则,用复杂的组合形成一个体系,以后一旦发现新的原则就归并到这个体系中去。” 但如何才能形成高度的体系性,学者一直为此思考和摸索。民法规则内容庞杂,数量众多,对其进行合理科学的体系化有助于法律规则的准确适用。总分结构作为潘德克顿学派所运用的一项重要技术规则,为《德国民法典》所全面采纳,并成为德国民事立法技术的一大特色。在我国民法法典化过程中,应当注重采纳该技术。就我国民法典的制定而言,总分结构不仅是立法技术的要求,而且是实现民法典体系化的重要手段。

从立法技术层面来看,总分结构采取先一般、后特殊的编纂方式,将一般性的规定即总则置于各编之首,同时将一般性的规定置于具体性规定之前,这就使得法律规则富有逻辑性,得以根据一般和特殊相结合的规定进行逻辑上的演绎和推理,从而使得法典的解释成为一种科学。 总分结构的主要功能表现为,其实现了法律条文的简约。总分结构的形成要求立法者通过不断提取共通性规则,形成不同层次的总则性规定,产生举一反三、纲举目张的效果。这就可以避免同样的规则在分则中不同的法律制度部分重复规定。此外,具体法律规则总会随着社会生活的变化而滞后,总会有超出具体规则调整范围的社会关系需要法律调整。而不同层次的一般规则可以与时俱进,依据社会生活作出新的解释,其就涵盖了新的法律关系,弥补了具体规则的不足。因此,总分结构从立法技术上节省了法律条文,并使法典得以保持一定的开放性,从而适应不断变化的时代需要。

尽管法国法系没有完全采纳总分结构的立法技术,但从德国法系的经验来看,总分结构的形成,使得民法典的系统化程度显著提升,丰富了民法典编纂的方法,也完善了民法典的体系。总分结构作为法典编纂的技术,其运用有助于民法典各项制度的体系化、规范的体系化、价值的体系化。之所以如此,原因在于:

第一,总分结构形成了从一般到个别的系统构建,符合人类从抽象到具体的思维模式,它也是逻辑的演绎方法。一般到个别的方法,符合人类思维中从抽象到具体的演绎式思维方式。正如伯格指出的,任何法典都是一个系统,就是说一部法典是由不同要素、手段、规则和制度根据紧密逻辑关系而组成的一个有组织的整体。“系统化的法典编纂使我们可以借助逻辑推理的经典方法,尤其是不断的演绎,从一般原则开始,由一般到个别,从而获得具体问题的适当解决。” 尤其是,总分结构使得法典之中形成了总则统辖分则、一般统辖个别的严谨的逻辑体系。正如北川教授所指出的,“在更高的抽象层次上,由民法典总结成一个法体系,构筑了民法总则” 。总分结构符合从一般到特殊、从抽象到具体的思维模式,这实际上是符合认识论的一般理论的。

第二,总分结构符合三段论的逻辑思维方式。亚里士多德学派认为,一切演绎的推论,如果加以严格的叙述便是三段式的,把各种有效的三段论都摆出来,并且把提出来的任何论证都转化为三段论的形式,这样就可以避免一切的谬误。 按照三段论的思维模式,法律推论的要素包括:大前提、小前提和结论。推理的顺序是从大前提着手,最后推导出与大前提吻合的结论。这种逻辑思维方式实际上也要求抽象性程度较高的内容要置于前面。

第三,总分结构也是形式合理性的要求。韦伯所推崇的形式合理性,强调形式结构的严密性、逻辑性。而总分结构模式恰恰符合了此种形式合理性的要求,可以用来构建具有形式合理性的民法典。

第四,总分结构还有助于法律适用。从司法技术层面来看,法官在适用法律过程中的一项重要工作就是解释法律,而对法律进行体系解释是保证法律解释妥当性的一个重要方法。在总分结构下,法官能够从法典的整个体系出发,到相应的部分寻找不同层次和效力的法律规范,并从具体规则和一般规则的相互反照中确定法律的含义。如果民法典不采取总分结构,虽然法典本身已经被体系化,但法官解释法律缺乏相应的参照资料,尤其是,其使得法官在散乱的规则中各取所需,也无法就法律规则的含义达成共识。

需要指出的是,总分机构自形成以来就不乏质疑。正像任何事物都有正反两面一样,总分结构也仍然存在自身的缺陷。具体表现在如下方面:

1.总分结构下一般规定呈现出的多层次性增加了法律理解和适用的难度。以《德国民法典》中关于买卖的法律规范为例,其设置了四重关于买卖的一般规定:一是民法总则中关于法律行为的规定;二是债法总则中的规定;三是合同法总则中的规定;四是买卖合同的一般规则。这种多层次性带来的一个问题在于,要有效把握整个买卖法律关系,就得全面掌握四重规范,而且还要按照一般法和特别法的适用顺序来适用法律,如果层次处理不当,会造成法律条款选择和适用的错误。为克服此种缺陷,从立法层面来说,要减少一般性规范的层次。例如,未来民法典不宜设定财产法总则,就是因为财产法总则会与物权总则和债法总则发生重复,而且徒增了“总则的层次”。即使在债法总则之中,也要尽可能简化相关规定,使其不与合同法总则重复。从司法层面上说,需要掌握法学方法论之中寻找法律规则的科学方法。需要明确一般法和特别法的关系,掌握法律解释的方法,从而提高法官适用法律的技巧。

2.容易导致司法裁判“向一般条款逃逸”。由于一般规则的存在,且适用简便,因而,法官在裁判中为了减轻找法的困难和负担,有可能在存在相应具体规则的情况下,去寻找一般规则。尤其是,总分结构采取认识论上的倒置的方法,也就是说,它采取的是“从后往前”的找法路径。这种体例实际上具有浓厚的学者法的特点,而不利于法律的实用和便捷。克服此种缺陷,要求法律职业人培养和形成体系化的思维方式,注重了解一般条款和具体条款的关系,明确法律适用的顺序。

3.从法学教育上来说,总分结构可能容易导致学习民法的困难。因为在教学过程中,往往先讲授民法总则,这就使学生在尚未了解具体制度的情况下,对抽象规则的学习和掌握比较困难,容易导致学生感到困惑。人们思维的一般思维习惯是从具体到抽象,而不是从抽象到具体。而先学习民法分则,再学民法总则,才能使得知识循序渐进。所以,总分结构确实带来了教学上的困难。

4.不宜过分夸大民法典总则的价值与功能。必须看到,总则也有其局限性,作为从具象进行抽象和一般化的产物,它省略了千差万别的分则各类具象的具体特点,这导致一方面,总则并非总是可以达到立法简约的目的,有时候在总则之外,分则某些部分由于其特殊性不得不再做出规定;另一方面,总则的某些规则对于分则的某些组成部分难以适用,譬如,法律行为中意思表示瑕疵、代理及时效的某些规则,对于身份法很难适用;因此,有人认为民法典的总则在一定程度上更类似于财产法的总则。

笔者认为,总分结构的上述部分缺陷,在一定程度上可以克服,具体而言:一是实现立法体系的更为科学化和合理化。这需要学者更为清晰的认识到一般规则和特殊规则之间的关系,对规则的一般性和特殊性作出准确的定位。二是提升法律解释的科学性。总则在适用中的困难应当通过学者、法官的法律解释加以克服,通过妥当的法律解释方法的研究和运用,可以使得法律适用的困难大大降低,同时也使法律适用的科学性得以提高,实现“相同情况相同对待”的形式正义要求。三是改进法学课程设置和教学方法。 例如,通过案例分析的课程训练使得学生对总则和分则之间的连接关系和适用关系能够有更多的体会,教师在讲授抽象法律制度的同时,要借助简单易懂的具体法律关系或者案例,帮助学生理解抽象的一般规则。

三、按照总分结构实现制度的体系化

按照总分结构实现制度的体系化,意味着不仅民法典总则和民法典分则之间应形成总分结构,而且在民法典分则内部也要形成总分结构。总分结构的彻底贯彻要求民法典内部各项制度之间的体系化。按照总分结构来构建法典中的制度,不仅需要明确由哪些制度构建一个完整体系,尤其需要确定这些制度之间的内在的逻辑联系和抽象性程度,并且要确定各个制度的恰当定位。具体来说,按照总分结构来设计的制度体系,应当符合如下要求:

1.应当设立民法典总则。总则的设立可以将民法典分则各个部分共通性的制度集中起来,从而形成民法典内部具有最高抽象程度的规则,统摄全部民法典。

2.在民法制度构建上,应当注重区分各项制度的抽象层次,如就买卖合同而言,就可能需要区分债的制度、合同之债制度、买卖合同制度以及分期付款买卖制度等不同层次。不同层次的制度应当区分其各自的地位和功能,从而规定不同的规则。例如,法典可以更多地规定具有较高抽象程度的规则,而具体的规则应当通过分则之中特殊的制度来规定,或者通过特别法来规定。在民法典分则部分,也应当采取“总分结合”的模式。一方面,民法典编纂技术采取了“提取公因式”的方法,实现了立法的简洁化。通过“总分结合”的模式,可以使得民法典形成类似于金字塔的梯级结构,形成一种概念和规范的体系。在分则体系的构建中,采用此种模式,也可以使法官适用法律时比较方便。这样的结构安排不仅可以培养法官体系思考的习惯,而且也要求法官在适用法律时,必须采取特别法优先于普通法的规则。

3.应当将一般规则置于特殊规则之前规定。例如,将适用于买卖、租赁、承揽等各个合同的共同规则放在有名合同的前面,形成合同法的总则;将合同、无因管理等债的一般原则置于债法的前面加以规定,形成债法总则;再将债、遗嘱、婚姻等适用的共同规则置于民法典的前面,形成法律行为制度。 将共通性的规则置于前面,可以实现立法简约。虽然从法律适用角度来看,应当从特殊到一般,但是,从民法典的编纂来看,应当先规定一般规则,再规定特殊规则。通常来说,只有在一般规则无法覆盖时,才有必要设置特殊的规则。这样可以节约立法资源,也便于法律的普及。当然,特殊规则的解释与适用也要受到一般的规则的指导。

4.侵权责任法作为救济法,应当置于民法典的末编,从而形成对权利的救济。侵权责任法之所以要独立成编并置于民法典的最后一部分,也是考虑从未来的发展趋势来看,侵权责任法保护的范围越来越宽泛,具体表现为:一方面,侵权责任法扩大了其对权利保护的范围。传统上,侵权责任法主要保护绝对权,而随着社会的发展,侵权责任法也开始对相对权提供保护,如第三人恶意侵害债权,也应承担侵权责任。另一方面,随着侵权责任法对利益保障的扩张,各种新的利益都可以为侵权责任法所救济。例如,某证券公司研究开发出一套有关证券交易的信息资料,这些信息资料受到侵害,也可以作为财产利益而受到侵权责任法的保护。还要看到,侵权责任法也要扩展到婚姻家庭法领域。传统的观点认为,侵权责任法主要是救济法,而婚姻家庭领域,家庭成员之间通常共有家庭财产且存在扶养义务,导致其没有损害赔偿的必要。但现代社会也要求对家庭内部的侵权提供救济,包括家庭暴力等的损害赔偿、停止侵害、赔礼道歉等。侵权法的调整范围也向婚姻家庭领域不断扩张。

必须注意的是,侵权责任法是否因其适用范围广泛而可以纳入民法典的总则?我国《民法通则》单设“民事责任”一章,这似乎可以将侵权责任法看成民法典总则的内容。笔者认为,侵权责任法不应当成为总则的内容,主要理由在于:第一,它不具有总则的普遍适用性和概括性。因为民法中并不是所有的部分都涉及侵权,在权利没有遭受侵害时,就不存在侵权的问题。违反合同导致的是违约责任,侵权责任制度置于总则,显然违反了大陆法系提取公因式的民法典编纂技术规则。第二,侵权责任是违反义务的后果,所以,先应当考虑确立民事主体的相关义务,最后才能规定违反义务所导致的侵权责任。第三,侵权责任法也要适用大量的债法内容,如果置于总则编,不符合民法典编制的技术性要求,即被援引的规范要置于需要援引的规范之前。第四,从规则的特点来看,侵权责任法的规则大都过于具体,技术性和针对性很强,不符合总则规则所要求的抽象性。

四、按照总分结构实现规范的体系化

所谓民法规范的体系化,就是区分民法规范的不同类型,按照一定的逻辑结构使之组成有机的整体。在民法典体系化过程中,民法规范的体系化是一项基础性的工作。民法典就是法律规范的统一体,法典的制定就是对既有的法律规范的统一。从形式上而言,法典的体系化主要是法律规范的建构。按照总分结构实现规范的体系化,要求民法典的规范设计应当遵循总分结合的思路,这也必然意味着要按照总分结构来实现民法典规范的体系化。

在民法中,规范的体系化主要是指规范的位阶。所谓规范的位阶,就是指上位规范和下位规范之间要形成合理关系。北川教授将其称为“从上位到下位的构成要素” 。位阶的理论是法律体系化的基石,其基点是概念的位阶性和价值的位阶性及相应的逻辑体系和价值体系的统一。 例如,民法典总则中的主体制度分为自然人和法人,而自然人在不同的法律中表现是不同的,在物权法之中表现为物权人;在合同法之中表现为合同当事人;在继承法之中表现为继承人;在侵权法中,表现为加害者与被害者的关系,最后变成损害赔偿之债的债权人与债务人的关系。 在具体的制度之中,其又可以再次进行细化。例如,物权法中,物权人可以细化为用益物权人、担保物权人;而担保物权人又可以细化为抵押权人、质押权人、留置权人等。因此,必须明确不同位阶规范的相互关系。具体来说,按照总分结构来确立规范的位阶,应当考虑如下几个方面:

第一,确定不同规范之间的上位和下位的关系。在民法之中,概念的上位和下位是一个相对的关系。例如,物权相对于所有权是上位概念,而物权相对于财产权则属于下位概念。二者之间形成了依存关系和种属关系。在民法典设计时,原则上应当先规定上位概念,然后再规定下位概念。

第二,确定不同位阶的规范的适当位置。换言之,民法典中的概念和规范应当考虑其抽象程度、适用范围等而置于相应的位置,应当置于民法典总则之中的,就不应当置于民法典分则。例如,在物权法制定时,涉及是否要对物权主体作出规定,但考虑到物权主体并没有其特殊性,原则上任何主体都可以享有物权,因此,它应当是民法典总则的内容。再如,民法中的“物”究竟应当规定在物权法之中,还是规定在民法典总则之中,也需要考虑。正如北川教授所指出的,“民法总则的物是各种各样的物的总称” 。因此,物的概念只宜在民法典总则中规定,不宜在物权法中规定。

第三,在不同法律规范的位置确定上,一般的规范应当置于前面,而特殊的规范应当置于后面。例如,侵权法应当先就过错责任作出规定,而严格责任和公平责任的规范应当作为特别规则规定。再如,《水污染防治法》第96定:“因水污染受到损害的当事人,有权要求排污方排除危害和赔偿损失。由于不可抗力造成水污染损害的,排污方不承担赔偿责任;法律另有规定的除外。水污染损害是由受害人故意造成的,排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的,可以减轻排污方的赔偿责任。水污染损害是由第三人造成的,排污方承担赔偿责任后,有权向第三人追偿。”该条就较好地处理了不同规范之间的位置安排。该条第1款规范的是一般情况,而该条第2、3、4款属于特殊情况。这就形成了一般规则和特殊规则结合的结构。

第四,对某一位阶上的规范而言,应当考虑相互援引的关系来确定其位置。一般来说,被援引的规范,应当置于需要援引的条款之前。例如,遗嘱继承中继承人限于法定继承人,因此,法律关于遗嘱继承的规范实际上需要援引法律关于法定继承人范围的规范。按照前述规则,法律关于法定继承人范围的规范,要被置于遗嘱继承之前。

第五,就两种法条来说,如果前一个法条必须具备N个构成要素,而后一个法条必须具备M个构成要素。如果N个要素完全包含于M个构成要素之中,前者就是后者的一般法,而后者就是前者的特别法。 例如,法律行为的一般要件是意思表示真实、行为人具有相应的行为能力、不违反法律和社会公共利益,这是法律行为生效的一般构成要素。但是,在具体法律行为之中,仅仅具备这些要素并不一定使法律行为生效。例如,依照《合同法》第367条的规定,保管合同中必须交付标的物,才能导致该合同生效。所以,后者就是前者的特别法,应当置于一般法的后面来规定。

需要指出的是,我们说按照总分结构实现规范的体系化,不能完全等同于概念法学所讲的概念的体系化,也不是要像潘德克顿学派的代表人普希塔所说的,要构架一个概念的金字塔。萨维尼曾经主张,为了对法律概念进行更为精确的考察,甚至应当求助于词源学(Etymologie),这样就能够揭示概念是如何形成的及概念相互之间的亲缘关系。 此种看法显然不妥,因为不是所有的法律规范都可以最终简约和归结为概念,民法典也不能被视为纯粹的概念集合。法律概念作为法律规范构成的基本细胞,概念的构成是否合理,将会影响到民法典构建的质量。在民法典概念体系的构建中,需要厘清概念的特征。法律概念本身具有构建法律体系、演变法律内涵的功能。 概念法学在法学方法上过于强调体系的封闭性,过于强调法律概念的层级作用,具有一定的弊端。当然,概念法学也具有积极之处,该种学派倡导的法律概念的精确性与严谨性,是具有积极意义的。 我国之所以要编纂民法典,一个重要原因就是要对既有单行法律的概念进行统一,法律概念需要做到精确与统一。由于我国民事立法是在“成熟一个、制定一个”的立法指导思想下制定的,这就导致了法律概念的制定可能不统一。如《民法通则》与《合同法》中的可撤销权的概念具有不统一性,容易导致法律适用的错误。而民法典的制定中,就需要对这些法律概念进行统一。 6xHYQTyZYign9k1RO+e+31J95Cg7MvTHLq0XQcm7jL0Nr1Dc4flcuZ5rVa/BVek2

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