民法典体系的新发展

一、问题的提出

所谓体系（system），就是指具有一定逻辑的系统构成。按照康德的看法，它是指一个依照原则所构成的知识整体。 民法典体系就是由具有内在逻辑联系的制度和规范所构成的，由具有内在一致性的价值所组合的体系结构。“民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范。” 民法典体系主要包括两个层面：一是形式体系，又称为外在体系（Ausere Systematik），它是指篇章节、基本制度的安排等。形式层面包括了“从单纯的字母或者数字排序，到根据所规定事项而进行的教条式抽象，最后发展为一个完善、复杂和富有系统性特征的秩序，这是一个严格的逻辑—公理式演绎过程（logical-axiomatic deduction）” 。二是实质体系，又称为内在体系或价值体系（Innere Systematik） ，它包括法律的价值原则等内容。内在体系是指各单个法律制度之间的基本价值内在联系，它是需要立法者在立法时时常牢记的基本价值理念和原则，也是民法典颁布实施之后，在适用和解释时必须遵守的准则。本文主要探讨民法典的形式体系。

传统大陆法系民法典最为典型的体系模式是以《法国民法典》为代表的三编制和以《德国民法典》为代表的五编制，这两种民法典体系在今天成为私法和比较法研究的重要课题。一般认为，这两部法典都来源于罗马法，但两者的体系却截取了罗马法中的不同文本安排。《法国民法典》体系来源于盖尤斯的《法学阶梯》，盖尤斯最早确定了私法的人、物和诉三分法体系，并对法国法产生了重大影响 ；而《德国民法典》体系则来源于罗马法中的优士丁尼《学说汇纂》，《学说汇纂》区分了物和合同、继承等内容，也区分了人法和物法，并经过19世纪德国私法学者的改造和发展，最终确立了总论、债权、物权、家庭法和继承法的五编制体系 。两部法典的体系奠定了整个大陆法系民法典的基本结构，之后其他国家的民法典体系大多是在这两部法典的基础上构建和发展出来的。

然而，20世纪以来特别是二战以后，民法典的体系发生了一些新的变化。“民法的现代图像极富有变化，且内容复杂。古典的民法图像以其抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系，而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握。” 在当代，经济全球化的发展，进一步推动了民法典的发展和变化。任何体系都是不断发展和变化的，不可能是终极性的。事实上，就民法典的体系而言，为了适应20世纪特别是第二次世界大战后的新发展，许多深刻的变化值得我们认真研究和探讨。

二、民法典体系发展

（一）民商合一的趋势日益明显

在19世纪法典化时期，以《法国民法典》和《德国商法典》的制定为标志，开创了民商分立的先河，其他欧洲大陆民事立法几乎都采纳了此种立法模式。但是自20世纪以来，随着商人特殊阶层地位的消失，以及法律的统一等方面的需要，民商分立逐渐走向民商合一。1911年的《瑞士联邦债务法》开创了民法典民商合一的模式，创造了一种新型的民事立法体系，瑞士债法中既包括民事规范，又包括商事规范。《瑞士民法典》也被认为是20世纪最先进的民法典。1942年《意大利民法典》中既包括了民法的内容，也包括了商事法的规范，甚至将公司法也纳入民法典之中，从而在体系上又有了新的创新。自从第二次世界大战以来，又有许多新的民法典问世，据统计，仅仅二战以后就出现了47部民法典 ，在原苏联解体之后，各独联体国家都纷纷制定自己的民法典，产生了20世纪新的民法法典化运动的浪潮。在这些法典体系中，大多都采取了民商合一的体系，比较有代表性的是1994年的《俄罗斯民法典》，该法典包括了大量的商事规范，坚持了民商合一的立法模式。 甚至在日本这样的民商分立的代表性国家，也在大规模修改债法，意欲将“消费者”、“经营者”等概念引入债法，全面规范商行为，从而加速民商合一的进程。

（二）人格权制度在民法中的地位日益突出

19世纪的民法典基本上是以财产法为中心构建起来的，有学者将其称为财产中心主义，认为人格的内涵主要体现为对外在财富的支配。 正如星野英一教授指出，在近代民法中，法律人格是以财产权利为中心的，这是一种不完善的人格。 而随着20世纪以来社会的发展和法律的现代化，民法逐渐关注人的非财产利益，尤其是将人格利益确认为一项重要权利加以保护 ，进而提高了民法关注人、保护人的层次和水平。在第二次世界大战之后，随着人们对于战争期间对人权的严重侵犯和对尊严的践踏的深刻反思，人权的保护成为一种普遍性的趋势。例如，1994年《魁北克民法典》在许多方面被认为富有明显的时代气息，反映了当今时代“承认人的地位，连同确认和保护人的尊严作为私法关系的及时的愿望”《魁北克民法典》序言。该法典在第一编“人”中“第一题中民事权利的享有和行使”中，规定了保护人格权的一般原则；在第二题中规定了一些具体的人格权，包括人身完整、对子女权利的尊重、名誉，以及对私生活的尊重、对遗体的尊重等；在第三题中规定了姓名权等权利。2002年的《巴西民法典》被认为是法典化领域最新的、富有代表性的重要成果，在其总则部分（general part）第一编人法第二章规定了人格权（personality rights）。主要内容包括人格权的不得转让和不得放弃、身体权、禁止被强制接受治疗或其他医学措施、姓名权、禁止姓名的商业利用、名誉权、私生活不受侵犯等。 此外，有关人权保护的国际法规范相继出现，如1948年《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》等，其中包含了许多人格权的内容。2009年的《罗马尼亚民法典》在第一编第二章规定了生命权、健康权、身体和精神完整权、尊严、肖像以及隐私等人格权。《埃塞俄比亚民法典》专门在第一章第二节规定人格权，从第8条到第31条采用了24个条文规定了人格权。《秘鲁共和国新民法典》第一编（“自然人”）第二题专门规定了人格权，该题从第3条至第18条共16个条文规定了人格权，该编第三题对“姓名”作出了规定（第19—32条），两题加起来一共30个条文。除民法典外，有关保护人格权的国际公约日益增加，如《公民权利与政治权利公约》，都有大量篇章专门处理和规定各类具体的人格权。可见，人格权发展最新的趋势是从消极保护到积极确权，这不仅有利于明确各项人格权的内涵和外延，从而区分不同的具体人格权，而且有利于权利人对于自己人格权的正当行使，并提升权利行使的可预期性。

尤其需要指出的是，人格权制度发展的过程中，不仅各类具体人格权越来越丰富，而且在德国法系出现了一般人格权的概念，从而形成了具体列举之外的人格权的保护。在一些国家的立法和判例中，人格尊严和人身自由被认为是人格权法乃至民法中的重要价值，其甚至具有优越于财产权的地位。如果私人之间的合意侵害了他人的人格尊严和人身自由，将被宣告无效。

（三）侵权责任法的重要性和特殊性的不断加强

在传统的债法模式中，侵权责任法与合同法等法律共同构成债法的基本内容。在债法的架构下，侵权责任制度只是作为债的发生原因而存在，不仅内容单薄、条文简略（如1804年《法国民法典》当初仅仅规定了5个条文），类型化特征不突出，且始终未能形成自身独立的体系，尤其是因为债法主要是以合同法为中心构建起来的，因此，债法总则的内容主要适用于合同法，而无法适用于侵权责任法。

然而，现代民法发展越来越要求侵权责任法与债法相分离，自成体系，这首先是因为，现代社会是风险社会，事故频发，侵权损害赔偿之债承担着救济受害人的功能，其规则也越来越复杂，现代社会已成为风险社会。在人类生活中，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害。 因而需要借助侵权行为法遏制不法或疏忽的行为，防止各种事故的发生。现代社会还是一个信息化社会，科学技术的广泛运用和计算机的普及，在为人类生活带来更大便利的同时，也提出了对技术、智力成果、软件等进行侵权法上的保护的问题。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权行为法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转所须臾不可或缺的法律体系。还要看到，21世纪是走向权利的世纪，也是一个权利更容易遭受侵害的世纪。以救济私权利特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权法，必将发挥越来越重要的作用。侵权法在社会生活中的地位日益突出，且自身体系也在不断完善，并且已经成为民法发展中的重要的增长点。因此，近几十年颁行的民法典都大大充实了侵权法的内容，不仅表现在许多特殊侵权的规则（如产品责任、高度危险活动致害责任等）在法律上得到了确认，侵权法的一些一般规则开始形成，尤其是，侵权责任法日益彰显其重要性。即使侵权法规定在债法之中，也成为债法之中独立的、自成体系的部分。例如，《荷兰民法典》第6. 3节（第162条以下）专门规定了侵权责任，包括过错责任、危险责任、严格责任以及公平责任。其第185～193条关于产品责任的规定，同欧共体相关指令是一致的。 《路易斯安那州民法典》甚至大量采用了普通法的概念，例如比较过失、过失侵权等，确立了具有两大法系融合特点的侵权法。在法国法上，债法改革的核心内容是侵权法的改革；2005年巴黎第二大学教授卡塔拉主持起草了卡塔拉草案，内容包括债法总则、合同法总则、侵权法和时效制度。2012年，法兰西学院泰雷教授也起草了一份泰雷草案，对侵权法的改革提出了具体的条文设计。2017年，法国司法部公布了官方的侵权法改革草案。从这些草案来看，侵权法的内容都得到扩充。按照2016年2月10日法国政府所颁布的债法改革法令，债法改革将重新构建民事责任的架构，该架构一方面细化了有关合同责任与非合同责任的共同规定，另一方面分别对两种责任设立特别规定，从而实现合同责任和侵权责任制度的现代化。

侵权责任法与债法的适当分离，也导致了债法体系的变化。例如，1992年的《荷兰民法典》尝试将传统大陆法系的债法一分为三，将侵权法和合同法作为独立的一编，创建了新型的“分层式”的民法典体系。《埃塞俄比亚民法典》则把债法分为两部分：即第四编“债”（包括合同总则、非契约责任、不当得利、代理）与第五编“合同分则”，不再设立债法总则。在有关未来欧洲民法典的研究报告中，一些学者的建议稿也纷纷将侵权法和合同法作为独立的一编加以起草。由此可见，债法体系本身也在不断发生变化。

（四）合同中心主义的发展

自近代以来，合同债权逐渐成为重要的财产形式，合同法规则在债法中占据了主导地位，正如拉德布鲁赫在其《法学导论》中所指出的：“社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪社会形势是静态的，今天资本主义法律形式已完全变为动态的。债权表现的权利欲及利息欲，在今天都是经济目的。” 在现代社会，合同本身可以成为经济活动的对象，债权人可以对其所享有的合同债权进行利用，如可以将其转让、设定担保以及提供信用等。正是从这个意义上，美国法学家庞德提出了一句名言，即“在商业时代里，财富多半是由许诺组成的” 。事实上，古典民法典也极为重视合同在债法中的主导地位，“法国民法典编纂者们的哲学观解释了民法典对合同所给予的主导性地位（place prépondérante）。民法典第三编之第三分编是专门针对“合同（Contrats）”与“合意之债（Obligations convetionnelles）”的一般性规定，对应于一个“统一的一般类型的债（catégorie générale unitaire）”。反过来，第四分编“非因合意发生的债（Des engagements qui se forment sans convention）”之债，第1370条则罗列了其他性质各异的债务类型（准合同、侵权行为或准侵权行为）”。 而在现代民法中，也出现了一种所谓“合同中心主义”的趋势。

所谓合同中心主义，是指在立法上将合同制度视为债法制度的核心，并将合同的规定类推适用到其他法律行为之中。 法国新债法的修改以及瑞士债法坚持了合同的中心化。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）也采取了合同中心主义，即合同规范是其他渊源所生之债的基准规范， 法国著名学者Catala教授所提出的建议稿中，第三编的名称就叫“合同与一般契约之债（Du contrat et des obligations conventionnelles en général）”。意大利、西班牙、奥地利以及加拿大魁北克民法典，都存在着这种倾向。PICC、PECL、DCFR等示范法，事实上均采纳了合同中心主义，确保了合同法总则的完整性。有学者认为，在示范法中出现的此种趋势主要原因在于，相较于法律行为中心主义，合同中心主义更容易为不采纳法律行为概念的国家和地区所接受，因而合同中心主义在统一私法的实践中的生命力越来越强。 有学者将这种现象概括为“合同规范是其他渊源所生之债的基准规范，是债法的基准规范。”

合同中心主义的发展，还体现为合同法总则的形成和发展，合同法总则的内容在立法上也得到了进一步充实。例如，《魁北克民法典》第五编的第一题是“债的一般规定”（即债法总则），第一题的第二章规定了“合同”（即合同法总则）。《荷兰民法典》第六编规定了“债法总则”，其中第五章又规定了“合同法总则”。1871年的《阿根廷民法典》在第二卷第一编中规定了债法总则，但同时又在第三编关于合同之债中单独规定了合同法总则。而1825年的《路易斯安那州民法典》在第三编规定了债法总论，但同时又在第四编约定之债中规定了合同法总则，这实际上既设定了债法总则，又设定了合同法总则。

（五）新类型担保的产生及其对民法的影响

随着市场经济的发展，担保物权制度的重要性进一步突出。基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进资金融通方面的重要功能，各国的担保物权制度都经历了一些新的发展和变化，这些发展和变化会影响到民法典体系的构建。担保法的发展使得其特殊性不断增强、不断突破，这尤其表现在非典型担保形式的发展上。所谓非典型担保是指在物权法等有关法律规定之外的担保形式。非典型担保来自于金融实践的创新，并经由法官通过判例而得到不同程度的承认，非典型担保在类型上具有开放性，在相当程度上是对传统的物权法定原则的突破和缓和。在德国，让与担保是最为常见的非典型担保的形式，其主要包括所有权让与担保、债权让与担保与其他权利（主要是知识产权）让与担保三种类型 。在其他一些国家，非典型担保的方式也存在一些差别，而且随着经济社会的发展，非典型担保的方式将会越来越丰富。非典型担保属于担保制度的重要内容，但成本法很难对各类非典型担保方式作出全面规定 。当然，非典型担保如果没有为法律所承认，还很难说形成为一种被法律承认的物权。

一是具有担保功能的交易形态日益丰富。由于典型担保物权的固定性，商事实践往往在制定法所规定的担保类型之外，发展出具有担保功能的非典型担保交易形态，如让与担保、债务加入、以物抵债、买卖型担保、融资融券以及回购交易等。实践中，这些新型担保方式虽然是以合同的形式出现的，但却可以发挥担保的作用。上述担保物权发展的趋势，既表明担保物权随着市场经济的发展而不断发展，也表明担保物权在物权法中最为活跃，也最有活力，其与经济生活、金融创新的关联也最为密切。因此，物权法在坚持物权法定原则的同时，也应当考虑经济社会发展的现实需求，适当为担保物权的发展留下成长的必要空间。同时，由于担保物权的规则与资金融通、债权保障联系在一起，所以也具有很强的国际化特征， 在全球化的背景下，物权立法应当尽可能关注担保物权的发展趋势，将一些经实践证明的、成熟的担保物权制度纳入到我国物权法当中。

二是进入担保领域的财产日益增多。传统担保物权法固守物权法定原则，能够进行担保的财产范围相对有限，且遵循物权特定性原则，强调担保物权设立之时担保物的特定性。金融实践的发展逐渐突破这一限制：一方面，对能够提供担保的财产的范围采取了开放的态度，只要是具有交换价值且可以转让的财产，均可作为担保物，这就在一定程度上突破了物权法定原则。 例如，关于商铺租赁权能否抵押，现行立法并没有明文规定，但商铺本身具有明显的交换价值且可以转让，因此，应当承认其可以作为抵押的客体。 另一方面，担保财产的流动性在进入交易中日益重要，实践的发展进一步缓和物权特定性原则，不仅在担保物权设立之时不再要求担保物必须现实存在（只须担保物权实现之时存在即可），而且承认在担保物权存续期间内，担保物可以自由流动，且不受担保物权的效力追及。

三是司法上对于新兴担保方式的态度日益缓和。关于非典型担保的法律地位，我国裁判实践的态度明显体现为三个阶段：第一阶段，采取严格的物权法定原则，认为在法定物权之外所创设的物权，不仅不具有新型担保的物权效力，而且当事人之间所订立的创设物权的合同也是无效的。第二阶段，基于《物权法》第15条所确立的区分原则，在法定物权之外创设物权的合同虽然无法产生创设物权的效力，但当事人之间的合同是有效的。第三阶段，在具有适当公示手段的前提下，不仅承认合同的效力，甚至承认其具有创设物权的效力。 这体现司法裁判对金融创新实践发展的现实需求的尊重，与德国、日本等国家的非典型担保制度的发展轨迹大致相同。

正是因为上述原因，新近立法越来越关注担保法的特殊性。以《法国民法典》为代表，该法在2016年修订时新增了对于担保的规定，许多国家和地区都以单行法的形式规定动产担保制度，可见，担保法作为特别法的属性日益明显。

（六）民法典之外单行法的大量出现

在18至19世纪的法典化时代，立法者希望通过一部法典一劳永逸地调整所有的民事法律关系，但随着现代生活的发展，社会生活的复杂性、经济的多样性以及科技的高速发展，都决定了一部法典不可能完全解决现实中的所有的问题，这也导致在民法典之外出现了大量的民事单行法。“20世纪以来，随着社会和经济的变化，立法将许多领域自民法范围分离开并开辟了民法典以外的全新法律领域。这些领域（如房地产租赁法、雇佣法、保险法、运输契约法、垄断和竞争法、农业债券法、城市住房法）乃由特别立法来调整。” 各国都在民法典之外制定了大量的民事特别法。而来自公法方面的改革也对民法典产生了重大影响。正如维亚克尔所言，“1919年以来，德国土地法中发生的最为重要的变化都源于公法改革，抵押权制度的最大变化也来自于公法领域的立法，这些规定几乎摧毁了传统的抵押制度。” 我国台湾地区学者苏永钦也认为，“各种农业法规、工业法规、都市计划法规、文化保存法规等等，创造了不同品级、不同市场价值的所有权，让民法典的动产不动产二分法，像一幅泼墨山水画一样地远离实景” 。

应当看到，大量的补充性单行法的颁布，使得立法具有更强的针对性和现实性。但是，这些单行法在民法典之外的独立存在，无疑也对民法典带来了挑战：一方面，这些单行法本身往往各自都有其原则、解释规则等，形成所谓的“微系统”，由此，使得民法典的中心地位受到极大的挑战，导致了“去法典化（decodification）”现象的产生 ；另一方面，这些单行法游离于法典之外自成体系，相互之间可能冲突和矛盾，而且可能与民法典的规则发生冲突，这可能引发法律渊源的混乱。此外，大量单行法体现了国家对于民事生活干预的加强，突破了民法仅调整私法关系的基本理念，使得私法出现公法化的倾向。

（七）民法典的再法典化（recodification）现象

所谓再法典化，是指通过修订或重新制定民法典，从而完善民法典的内容和体系，保证民法典的时代性。“一部法典，当它按照社会所承认的作为奠基石的原则来规范社会秩序时，它就会获得成功。” 由于社会不断发展变迁，社会关系日益复杂化，民法典颁布之后必然会相继出现一些制定时没有预料和规范的问题，这就可能要求立法者在民法典之外另行制定单行法。而单行法的大量颁行，容易造成法律渊源上的混乱，给法律理解和法律适用造成困难，这就要求对单行法重新进行梳理，这个梳理活动就是再法典化，即通过法典化的手段，实现法律渊源的理性化和体系化。再法典化实际上也是民法典不断发展和完善的过程，其使得法典能够适应不断变化的社会生活所提出的新要求，保持其旺盛的生命力。

从比较法上看，再法典化有两个途径：一是重新制定民法典。有学者将19世纪至第二次世界大战以前的民法典称为第一代民法典，将二战以后重新制定的民法典称为第二代民法典。 虽然两代民法典都反映了平等、自由等民法价值理念，但不同时期的民法典所体现的立法目的存在一定的区别。例如，第二代民法典的社会化色彩更浓，对意思自治原则进行了适度限制。再法典化在拉丁美洲表现得特别明显，这与拉美地区社会体制和经济结构变动加剧有重要联系。例如，巴西于2002年制定新的《巴西民法典》，取代了1916年旧民法典。路易斯安那州在1808年颁行了《民法汇编》（The Digest of Civil Laws），1825年制定了第一部民法典，但从1987年至1991年，《路易斯安那州民法典》进行过多次修订，并形成了现行的民法典。阿根廷曾于1871年颁布《阿根廷民法典》，成为19世纪拉丁美洲最有影响力的民法典之一，该法典仅在1968年进行了部分修改，但由于法典的主要部分已经过时、社会经济变化、民法典之外的特别法的增加等原因，使该法典的功能大大减弱 ，因此，阿根廷行政当局于1995年决定任命一个“法学家委员会”起草新的民法典，法典的修改工作已经完成。 欧洲在第二次世界大战以后也有一些国家重新制定民法典，如1967年的《葡萄牙民法典》、1992年的《荷兰民法典》。较之于第一代民法典，第二代民法典在许多方面颇具特色。

再法典化的第二个途径是修改民法典。例如，法国、德国、比利时、意大利、瑞士和西班牙等国家已对其旧民法典作了部分修改和革新，其中内容涉及家庭法、财产法、个人权利等主要民事法律领域。 尤其值得注意的是，随着消费者权益保护法的发展，民法典体系中引入了“消费者”和“经营者”等非传统民法概念。例如，2002年《德国债法现代化法》的一个重要特点就是，其吸收了《上门推销买卖法》、《远程销售法》等法律中大量保护消费者权益的特别规定，特别规定了消费者、经营者的概念，使民法典中第一次出现了有关对消费者特别保护的制度，从而加强了对实质平等的关注。反映这一发展趋势的立法例还有： 1996年意大利在其民法典的合同法部分特别增加了“消费契约”一节；《荷兰民法典》分别在合同法和侵权法中增加了相关内容，并在具体合同（如买卖合同、保险合同）中增加了保护消费者的特别规定 ；《魁北克民法典》也有类似做法。

（八）经济全球化对民法典体系的影响

法律作为规范社会生活的工具，必然要反映社会实际状况，反过来说，政治、经济和文化等社会实际状况的变化必然要求法律作出相应调整。经济全球化导致资源在世界范围内优化组合和配置，国际经济贸易往来朝着更为密切、更为融合的趋势发展，这也必然引起法律的全球化进程。可以说，经济全球化是当代世界最为深刻的变化之一，该现象也对民法典的体系带来了深远的影响，主要表现为：

首先，经济全球化在相当程度上要求推进私法规则的统一和协调。“到了20世纪，特别是在欧洲，人们的关注的焦点转向支持私法的更新和国际化。这是由于不断增长的在起草新的法律条文时考虑吸收外国成果的意向所造成的。此外，在私法的许多领域，法律的统一以及协调已经开始（值得注意的是：统一发生于协调的前面）” 。第二次世界大战结束以来，世界经济一体化发展趋势日益凸显，多个国际性组织（例如联合国国际贸易法委员会）和地区性组织都主导和推动了统一的合同法规则。这些规则一方面成为各国制定和修改民法典的重要参照，例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》；另一方面，这些合同法领域的统一实体法规则在相当程度上推进了民商合一的趋势，所谓商事合同和民事合同的区分意义已经相对化，二者的规则具有相当的共通性。全球化促使国内法和国际法的互动。各国民事立法的改革不断促进世界民事立法的国际化，此种国际化的成果同时又反过来影响国内法的发展。由此，民事立法以维护和促进经济全球化为中心，在国内与国际两个层面上相互影响和互动。由于全球化的进程加快，人法更为发达，人的尊严保护更为重要。

其次，作为法律全球化进程的结果的各种“示范法”、“原则”、“标准法”等非强制性文件，对于民法典的体系也带来影响。20世纪后期以来，随着全球层面的公共治理的兴起，国家作为控制者的角色在公共治理中的淡化，在商事领域，出现了一些非政府组织推动的示范法。示范法不是由有关国家机关制定的，而通常是由某一领域的学术机构或者专家学者制定，主要是针对特定领域的一些问题而制定的一些具有较强的技术性的规范，其本身不具有法律拘束力，但一旦被国家法律采纳，也可以具有法律效力。例如，UNIDROIT（罗马统一国际私法协会）于1994年所制定的《国际商事合同通则》，以及欧洲“兰度委员会”所制定的“欧洲合同法原则”。这些文件不具有强制约束力，但是具有相当程度的示范和导向作用，它们虽然不具有法律效力，但是对世界各国国际商事仲裁以及合同领域内的有关立法与司法实践等均产生了重大影响。因此被称为所谓的“软法” 。“软法”的出现对于具有严格体系性的法典也带来影响，在相当程度上成为所谓“后法典化”流派的重要论据之一。一些学者认为，相较于民法典，“软法”更注重私人自治。因此，“软法”似乎应当替代法典的功能。Glendon认为，欧洲共同体规则的一体化、超国家的规范的发展等，都促进了民法典内容的变革。

再次，经济全球化导致了超国家立法的发展。在欧洲国家，欧洲联盟的指令、地区和次地区性一体化协定以及国际商事立法的进展（如《联合国国际货物销售合同公约》）等 ，都对当代大陆法系国家的民法典产生了重大影响，甚至直接威胁到了这些民法典的前途。 欧盟议会的各种指令都对欧盟各国有直接的约束力，如关于消费者保护的法律等，被称为“共同体法”，即直接在欧盟各国的国内法律制度中适用的规范，与民法典并驾齐驱，有时还变通民法典的规范，也使民法典的作用陷入危机。 《德国民法典》在2002年对债法进行改革，很大程度上也是受欧盟立法的影响。

最后，两大法系的融合对民法体系也产生了较大的影响。20世纪中叶以来，随着国际经济一体化的发展，出现了两大法系一些规则的融合，对民法典体系产生了重大的影响。例如，在侵权责任法领域，由于受到英美法系侵权责任法的影响，一些大陆法系国家也在尝试将侵权责任法从债法中独立出来。随着欧洲一体化进程的发展，合同法和侵权责任法都在融合，在可以预见的未来，可以在欧洲形成一体化，而合同法和侵权责任法独立之后，必将对债法体系产生重大影响。

三、民法典体系发展对我国民法典的编纂的启示

（一）民法典体系发展对我国民法典体系构建的影响

从大陆法在罗马法之后的发展来看，民法体系化既是一个不断适应社会经济条件发展而逐渐完善的过程，也是一个学术积累和提炼的长期历史过程。从近几十年民法典体系发展可以看出，民法典体系并无一成不变的固定模式，民法典体系应当是根据特定时代的需要而与时俱进的。

民法典体系的构建首先应当立足于本国的国情，符合本国的实际需要。波塔利斯指出，法典不是某一立法思想任意自生自发的产物，而是由某一民族的历史、社会、文化和经济传统所决定的。 民法典的体系一定要从本国的国情和实际需要出发来构建。孟德斯鸠早在18世纪中期就指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果某个国家法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 法为人而定，非人为法而生。每一个制度和体系安排，都要反映本国的历史文化传统，符合社会的实际需要。迄今为止，并不存在放之四海而皆准的普适的体系。任何制度体系的构建，最终都要符合社会需要。春秋战国时期的晏子曾经说过，“橘生淮南为橘，生于淮北为枳”。体系的构建不能削足适履、盲目照搬，也不能是异想天开的空中楼阁，否则这样的体系只能是镜中花、水中月，好看不好用。任何体系只要符合国情就是好的体系。例如，德国一些学者认为《法国民法典》杂乱无章，概念不精确，难以理解其体系设计。但是法国人认为其民法典符合其民众和司法的需要。而《德国民法典》在很多法国人的眼里，晦涩难懂，甚至令人生厌。但德国法官认为，其民法典符合德国的民众和司法的需要，该法典的内容和体系的构建是完全成功的。所以归根到底，法律都是社会需要的产物，体系也是基于特定生活需要和文化历史传统而形成的。因而萨维尼曾经强调，法律应当尊重民族精神，这毫无疑问是正确的。只不过萨维尼把它推向了极端，反对一切法典化，这又是不妥当的。

民法典体系的构建应当始终保持开放，不断适应社会生活发展变动的需要。由于社会生活的变动布局，成文法典往往具有局限性，为有效避免该种局限性，避免出现法典的僵化，应当注意保持法典的开放性。一方面，随着高科技的发展，人格权的内容不断出现新的增长点，只有通过独立成编的方式，才能为未来人格权的发展提供足够充分的框架。另一方面，传统债法体系虽然一直为大陆法系国家民法典独特的特征，体现了大陆法系民法典得到特色，但也要随着社会的发展而不断变化。一是由于当代民法更加注重对私权的保障，更加强调对受害人的救济，把侵权法仅仅作为债的发生原因是不合时宜的，应当注重发挥侵权法在保障私权等方面的作用，传统靠过错责任一般条款调整各类侵权行为已经不合适宜，侵权的类型应当丰富，各种侵权的责任构成要件应当明确，一些特殊侵权的责任应当具体化，这都表明，侵权责任的构成应更为做细致化，应当进一步完善侵权法的内容，完善其体系，这就要求侵权责任法与债法保持适当的分离。二是适应现代市场经济发展以及经济全球化的需要，合同中心主义的产生尤其现实上的需求。经典的大陆法系民法典以债法总则代替合同法总则也不合时宜，而应当在保留债法总则的前提下，保留合同法总则的完整性。因为合同法有自身的内在逻辑体系，其以交易为中心，以交易的发生、存续、消灭为主线展开。我国合同法总则正是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开的，这种“单向度”的规定模式也使得合同法总则的内容具有非常明显的“同质性”特点。因此，在规定债的基本概念的同时，保持合同法总则体系的完整性，也是十分必要的。

民法典的制定要处理好继承与发展的关系。我们制定民法典要从中国的实践出发，就是要反映我国社会主义市场经济下社会生活的实际需要，对已经制定的民事立法进行全面的清理，对民事司法经验和民事习惯进行系统的总结。 但是，有一些学者认为，民法文化和制度应当在借助中国的本土资源基础上自发地生长出来。自发生长论与前述萨维尼历史法学派的观点极为相似，也可以说深受萨维尼学说的影响。然而《德国民法典》的制定以及施行百年以来所获得的巨大成就，从事实上否定了萨维尼去法典化的主张。如果说德国诞生了康德、黑格尔等理性主义的巨匠并具有理性主义的传统，尤其是德国在制定民法典以前对注释法学曾有数百年的积累，却仍然实行法典化而未等待民法的自然生长，那么在中国这样一个封建的包袱过重且民法的引入不足百年历史的国家，等待民法价值自然生长的观点从历史与现实上看都是行不通的。一方面，中国根本没有民法的传统，就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的精神中并没有扎下根。甚至对私权的保护，历来也是不充分的。黄仁宇先生在讨论中国为什么没能进入资本主义社会时，曾认为中国几千年来未对私有财产权提供充分的保障是其中的主要原因。 中国历史上尽管颁布了很多法典，但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以从中国的传统习惯中很难建立一套适应社会主义市场经济需要的民法制度。另一方面，在我们实行市场经济、建立法治社会的今天，我们必须依据现实的需要大量借鉴国外民法的经验与文明成果，而不可能从历史出发来建立民法制度，更不可能等待民法的自然生长。市场必须是在法律规范下运行的市场，而不是自发的毫无规范可言的无序的活动，如果等待民法自然生长，且不说最终能否真正生长得出我们所需要的民法制度，仅从在自然生长的过程中市场将长期处于无规范的混乱状态而言，我们将会为这种混乱无序浪费多少资源、付出多大的代价！我们要尽快发展市场经济、富国强民，就必须要借鉴国外先进的民事立法经验，充分发挥后发优势，迎头赶上先进的发达国家。还要看到，自然生长论认为只有乡规民约等民间习惯才是真正“活的法律”，立法都只是外部强加的缺乏生命力的规范，这种观点更是值得商榷的。法律的正当性和强制性很大程度上还依赖于国家立法机关依照法定程序所进行的立法活动。总之，通过制定民法典而弘扬人格独立、人格平等、契约自由、自己责任等理性精神，这才是我们市场经济所真正需要的，是我们建立法治国家所真正渴求的！

法典体系的构建需要从我国的国情出发，同时要借鉴两大法系特别是大陆法系国家的经验。民法典体系虽然有其本土性色彩，但又有其共同的特点，尤其就体系的实质层面而言，民法典都要体现一些共同的价值，例如，私法自治是法律的基本原则，也是民法典贯彻的基本理念，尤其是在我国市场经济体系的构建中更应当提倡这样的理念。另外，维护人格尊严和促进人的全面发展是现代法学的重要内容，也应当成为我国民法典的基本精神之一。Maillet指出，法典中编排体例并非是编纂法典时不可触动的金科玉律。 这主要是就形式层面中的编纂体例而言的。但是就价值层面、制度层面而言，则有必要考虑法典的共通性的问题，从而需要运用比较法的方法，把握大陆法系国家的法典编纂的共同经验。需要指出的是，就体系化的形式层面而言，我们主要还是应当借鉴大陆法特别是德国法的经验。但是，在此基础上我们应当有所发展和创新。在借鉴国外民法法典化的经验的同时，我们必须坚持“大陆法为体，英美法为用”的原则。虽然“混合法系”具有一定的合理性，但是，从法典体系角度来看，“混合法系”并不完全适合于中国的实际情况。无论是《魁北克民法典》还是《路易斯安那州民法典》，它们都是在普通法的影响和包围之下的特定环境所产生的。从我国实践来看，在具体的制度和规则方面，可以也应当考虑适当吸收英美法的内容，但是，就体系化的方法和形式而言，应当借鉴大陆法系经验。以侵权法为例，虽然我们极力主张侵权法应当独立成编，但侵权法独立成编也并未割断侵权法与债法的联系，更没有否定其与民法典总则的关系。但在这一点上与英美法显然不同，在英美法并不存在着债法体系的概念，甚至没有大陆法系意义上的“民法”概念。所以，不能认为主张侵权法独立成编，就是完全沿袭英美法的经验。

（二）再法典化对我国民法典编纂的启示

再法典化是在已有民法典的国家中产生的现象。伊尔蒂认为，欧洲处在后法典时代，而中国处在前法典时代。 似乎再法典化与中国关联性不大，但再法典化作为世界民事立法中的重要事件，其对我国民法典的制定具有重要的启示意义，具体而言：

第一，再法典化仍然强调民法典的中心地位。再法典化说明了法典不可能存在着某种终极性的模式，而是不断发展和变化的，法典本身需要不断吸收社会发展的新内容。一部民法典正是通过再法典化过程得以补充和完善的，进而保持其旺盛的生命力。即便如此，再法典化首先肯定了法典化的价值和功能，强调了民法典的中心地位。如果民法典的中心地位不复存在，那么，再法典化就似乎变得没有必要。就实质而言，再法典化只是对法典的修改和完善过程，没有从根本上否定法典化的功能。法律的滞后性决定了法典应当随着社会的发展而不断改变，再法典化正是这一要求的集中体现，其为民法典带来了新的活力，从而一定程度上克服了民法典滞后于社会生活的缺陷。此外，再法典化也推动了新一轮民法典起草的浪潮，一些国家所制定的新的民法典在一定程度上反映了新时期社会生产和生活的要求，吸收了判例、民事习惯所形成的成果。注重满足调整社会生活的需要，适时总结和增加一些民法典的原则和价值，使用一般条款等使民法典保持其开放性。 这些都使民法典进一步地现代化。

第二，再法典化需要根据实际国情选择合理的模式。皮卡佐（Diez-Picazo）认为，再法典化除了通过重新制定法典来实现之外，在能动司法的法律体系中，还可以通过法律解释、法官造法等方式来填补法律漏洞，通过对民法典的部分改革成功地实现民法典的再法典化。 在德国，立法机构选择了“大刀阔斧”的解决方式：全面修改调整买卖契约的相关法律，进而大幅度修改债法一般法，以此保证与欧盟《消费品买卖指令》相一致。 而在意大利、荷兰和魁北克通过颁布第二代、第三代民法典实现了民法典的再法典化。有学者指出，启蒙时代法典的起草人或高度抽象的《德国民法典》的起草人更加注重抽象思维，而现代立法者在再法典化过程中更注重实效。 这说明了各国再法典化工作，密切联系实际国情和状况，更注重法典适应社会现实的需求。

第三，再法典化需要协调好民法典与单行法的关系。正如美国学者梅利曼（John Henry Merryman）指出，19世纪早期制定的民法典在20世纪出现了不同程度的过时现象，这引发了民法典部分和全部改革的浪潮。 其中一个重要原因在于，单行法在某些方面已经变更了法典的部分规范。再法典化的一个重要问题在于解决法典与单行法的关系，其主要任务在于消除大量单行法与民法典之间产生的非体系化现象，这就通常意味着将分散甚至凌乱的单行法整合成一部新的民法典，进而构建一个新的逻辑体系。不过，再法典化并非将所有民事单行法都纳入到民法典中，而是将属于民法典体系范围内但游离于民法典之外的单行法统一到民法典之中。再法典化也不是简单地将各民事单行法直接编入民法典之中，而需要在民事法律规范的重新整合过程中，深入考察社会的多样化和各种现实状况 ，将单行法中最为合理的规范有序地纳入民法典之中。而对于单行法中一些已经不符合社会实际生活状况的法律规范，应当先修改后再纳入民法典。

第四，再法典化过程中更注重对人的保护。在再法典化过程中，许多国家民法进一步突出了对人的保护。例如，《魁北克民法典》等都增加了人格权的内容。正如有学者指出，20世纪的民法再法典化力求反映保障经济、社会、文化和精神上的人权等内容。 也有学者认为，这一趋势强化了民法典的从个人和社会双重角度来发展保障人权的重要意义。 因此，21世纪的民法典更应当注重人本主义思想的贯彻，更加注重对人的保护。

第五，再法典化过程启示我们应注重参考国外先进立法经验。再法典化之际，立法者首先关注其本国社会、经济、文化等环境的变化，但同时也广泛借鉴了比较法上的先进经验。在近代法典化运动时期，民法典的编纂没有先例和可借鉴的经验，其基础主要是法学家的理论和学说。与此不同的是，再法典化是在大量民法典出现之后发生的，其必然需要参考其他国家的法典以及有关立法。例如，在《荷兰民法典》和《魁北克民法典》的再法典化过程中，起草人不仅参考了多部欧洲大陆的民法典，而且借鉴了大量普通法和国际惯例。 再如，1852年《秘鲁民法典》的首要目标是巩固独立，其主要的法律渊源就是《法国民法典》。1922年，在经历了长期的争论之后，秘鲁国会决定对民法典进行全面改革 ，并于1936年颁布了新的秘鲁民法典。其中引进了大量德国、阿根廷、巴西等国家的民法典的先进经验和其他20世纪早期社会经济变迁影响下的现代制度。 从这个意义上讲，民法法典化国家、欧盟等超国家组织之间交流民法法典化思想的作用将进一步凸显。

总之，再法典化并未从根本上否定法典化的意义，而只是表明，法典即使是在制定以后，仍然会面临过时的危险，需要不断地加以发展和完善。在我国制定民法典过程中，我们需要认真总结和借鉴再法典化中产生的一些经验，从而使我国的民法典具有更强的合理性和时代性。

法典化是大陆法系自19世纪以来所发展起来的独一无二的社会现象。但是，随着社会的发展，又出现了许多新事物、新现象。我国民法典起草中应当积极应对这些新问题。我们的民法典制定，既要立足中国的现实，又要把握民法典发展的总体趋势，面对21世纪的时代变革，而完成民法典应当承担的时代使命。我国民法典体系构建，只有从中国实际出发，忠实于我们的历史传统、现实生活的经验，广泛吸纳两大法系的先进经验，吸收专家学者的智力成果，才能形成科学合理的体系。我们的民法典才会成为一部有长久生命力的民法典，并在世界民法之林拥有一席之地，为世界民法的发展作出我们应有的贡献。 4v7WP3zweNkbmPJ8Y26ApI9qWbIYes5KQcnQ9ZZseeUD0hyPE05lKandyHymg0um