论违约责任中的精神损害赔偿

引言

美国学者Tuohey指出，“精神损害是否值得违约保障的探讨已经困扰司法界六百多年”， 所谓精神损害，是指自然人因遭受外界刺激所产生的精神痛苦和不良情绪， 精神损害赔偿则是针对自然人因人格权益遭受侵害而产生的精神损害所提供的补救，因而其主要适用于侵权的情形。从比较法上来看，精神损害赔偿是否可以基于违约而请求，历来存在不同的做法。绝大多数国家将精神损害赔偿限于侵权领域，但有些国家也允许在例外情况下基于违约请求。 依据我国《侵权责任法》第22条的规定，精神损害赔偿属于侵权救济的范畴，只能适用于侵权责任，而不应适用于违约责任。但是在出现了一种行为同时构成侵权与违约时，可否依据违约主张精神损害赔偿？在民法典人格权编制定过程中，对此存在争议，本文拟就此谈一点看法。

一、比较法上通常不支持违约精神损害赔偿

从比较法来看，各国合同法大都确认，违约责任原则上不应对精神损害予以补救，只有在例外情况下，才存在允许基于违约责任而赔偿受害人精神损害的可能。尤其是在大陆法系，从传统债法原理和立法例来看，绝大多数国家和地区原则上都将精神损害赔偿限于侵权领域。但伴随着司法实践和民法理论的发展，越来越多的立法例开始承认，在例外情形下基于违约也可以请求精神损害赔偿。

（一）法国法

在法国民法中，当事人主张违约责任时，原则上不适用精神损害赔偿（domage moral，préjudice moral），但在司法实践中，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿。例如，雇主因为违反雇佣合同致雇员在工作中受到精神损害，也要承担赔偿责任。 在诸如屠夫冒犯顾客的宗教信仰，葬礼承办人造成死者家属的精神痛苦等场合，法院均支持了精神损害赔偿。甚至在原告与被告订立照顾马匹的合同中，由于被告的疏忽致使马匹死亡，原告的精神损害赔偿也被支持。 尽管在这一系列案件中，既可以依据合同也可以依据侵权请求赔偿，但法院认为，精神损害原则上不适用于违约责任，当然，从《法国民法典》的规定来看，其并没有将合同中的损害赔偿仅仅局限于物质损害。从这些案例可以看出，法国法院在责任竞合的情形下，有时不考虑合同目的而承认精神损害赔偿，或者依据违约责任对精神损害予以救济。 目前，法国的通说仍然认为，违约责任原则上不赔偿精神损害，甚至在2011年的《泰雷责任法草案》中，虽然扩张了精神损害赔偿的范围，但仍然将其限于侵权之内。

（二）德国法

《德国民法典》第253条规定：“非财产损害，除法律另有规定外，始得以金钱赔偿之。”《德国民法典》第847条侵权行为项下规定：“侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。”依据前述规定作体系解释，可知立法将精神损害赔偿主要限于侵权行为，尤其是侵害身体等，而并未承认违约中的精神损害赔偿。尽管该法典第847条规定了身体遭受损害的损害赔偿（该条现已被删除），但是普遍观点仍然认为，这只适用于侵权而不适用于合同，如果出现违约责任与侵权责任的竞合，精神损害赔偿仍应适用于侵权。这一规则导致合同中的精神损害赔偿被限缩在非常小的范围内。 当然，在德国司法实践中，确实存在着可以赔偿精神损害的例外情形，其中最典型的是著名的“海上旅行案”，在该案中，一对夫妇在海上旅行时，因被告未能将其行李箱按时送达，原告夫妇在途中无法正常地更换衣物。原告向法院主张被告赔偿其由此遭受的损害，法院认为，该违约行为损害了原告的旅行休憩利益，因而判决被告支付相应的赔偿 。在“骑士案”中，被告是一家制造壮阳药的企业，其在为某种壮阳药做广告时，擅自使用了原告的照片，法院认为，原告的人格权属于民法典第823条中的“其他权利”，在人格权遭受侵害的情形下，受害人可以依据第847条关于非财产损害赔偿的规则主张赔偿。

但是在2002年《德国民法典》债法改革之后，原第253条变为第253条第1 款，新增加第2款规定：“因侵害身体、健康、自由和性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”由于该规定以前位于第847条（不法行为），适用于侵权责任，而在经过债法现代化改革后，该条位置提前，进入损害赔偿一般规定，而不限于侵权，因此，这就意味着其适用范围也扩张至整个损害赔偿法。 据此，有学者认为，精神损害赔偿（德国法称之为公平的金钱赔偿）也可适用于合同责任。 德国债法理论的发展也推动了违约精神损害赔偿的发展。传统民法理论将债的内容限缩于财产性的给付，而现代理论则区分了狭义之债和广义之债。在包含了附随义务的广义之债中，合同关系就可能含有保护债权人人格利益的内容。

（三）意大利法

《意大利民法典》第2 059条规定：“只有在法律特别规定的情况下才可以要求精神损害赔偿。”由于债法中并没有对违约精神损害赔偿作出特别规定，因此一般认为，违约中不存在精神损害赔偿。学界大多认为，合同中的给付仅具有财产属性，因而在订立合同的过程中，财产性的利益才是被考虑的内容，对于精神损害的赔偿超出了这一范围。 然而，关于违约中是否可以请求精神损害赔偿，对此学界曾有激烈的争论。有一种观点认为，合同不仅是满足财产交易的需要，也可以满足精神利益的需要，合同也可以成为创造精神财富、满足精神需求和实现人的价值的工具。因此，在出现违反精神利益需求的合同中，非违约方也可以请求精神损害的赔偿。 此种理论也为立法确认例外情形下的违约精神损害赔偿提供了依据。例如，意大利于1995年3月17日颁布的第111号法律第15条规定：“旅游组织者应当对在包价旅游中因其部分或者全部没有履行义务而给旅游者造成的任何损失承担赔偿责任。”该条所规定的赔偿责任中就包括了精神损害赔偿。

（四）我国台湾地区法律

台湾地区1999年“民法”债编修正后，增加了债务不履行中对非财产损害的赔偿规定。台湾地区“民法”第227条之一规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定，负损害赔偿责任。”依据该条规定，因债务人不履行债务导致债权人之人格权受侵害的，适用关于侵害人格权法益的非财产上损害的金钱赔偿。从该条规定来看，台湾“民法”主要是将违约精神损害赔偿适用于责任竞合的情形。有学者认为，这是侵权请求权与合同请求权的竞合由法条竞合变为请求权竞合说后，进一步发展的创设性规定，从而扩大了合同责任的适用范围。

此外，台湾地区“民法”第514条之八规定，因可归责于旅游营业的事由，导致旅游不能依约定旅程进行的，旅客可以就时间的浪费，按日请求赔偿，但不得超过旅行社日均费用。由于该规定实际上可适用于违约，因此可以看作是违约损害赔偿的例外规定。但这仅仅是一项突破性的例外规定，而不得类推适用。在诸如承揽人因定做结婚礼服延迟的情况下，定作人仍然不能就其精神痛苦请求赔偿相当金额。

（二）英美法系

英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害（injured feelings）的赔偿问题。早在1909年Addis v. Gramphone Co.一案中，一位雇员因“尖锐且侮辱”地被解雇而起诉请求精神损害赔偿，法院在此确认了如下规则，即精神损害不得依据合同请求赔偿（pain and suffering is not compensable for breach of contract.）。 但英美法在以后的发展中逐渐开始承认例外情形下的违约精神损害赔偿。在1848年的Robinson v. Harman一案中，法官Parke认为，违约损害赔偿中，“合同目的”是请求精神需求的基础，精神需求也属于期待利益的保护范围。赔偿精神损失是使当事人处于合同正常履行后所处的状况。 但是，该案并没有明确针对以实现精神利益为目的的合同可以适用精神损害赔偿。

英国法中，针对以精神上满足为目的的合同适用精神损害赔偿，最早源于丹宁勋爵在贾维斯诉天鹅旅游有限公司案（Jarvis v. Swans Tours Ltd）。在该案中，法院支持了原告就被告违反旅游合同的承诺所造成的精神损害予以赔偿的请求，打破了以往的精神损害因难以确定而不予赔偿的先例。在该案中，原告与被告订立了旅游合同，约定由被告提供具有“家庭聚会”式的度假和丰富的节目表演的内容，但是在原告进行度假后，却发现第二周旅馆就只剩下他一个人，根本没有什么“家庭聚会”式的享受，表演和饮食也与合同中的约定明显不同，原告诉至法院请求退还部分价款，并对精神损害进行赔偿。丹宁勋爵认为，既然在侵权中所遭受的震惊可以获得赔偿，那么违约中遭受的精神痛苦应当同样可以进行赔偿。 在1991年的Watts v. Morrow案中， 原告听信了被告的房屋质量检测报告而购买了房屋，但是在购买后才发现房屋需要进行大修才能入住，遂向法院提起诉讼请求精神损害的赔偿。法官Bingham在该案的判决中，提出了违约中获得精神损害赔偿的两个标准：一是合同本身以给予当事人令人愉悦的体验或精神上的安宁为目的，二是的确存在精神上的损害，且精神上的损害必须由身体不适引发或者带来身体上的不适。在以后的相关案例中，英国法针对如酒店住宿、假期旅行和婚礼、葬礼等精神上满足为目的的合同（此类案件通常被称为“假日案”），适用精神损害赔偿。

在美国法中，对于违约精神损害赔偿一直采取严格限制的态度。《美国合同法重述》（第二版）第353条（因精神损害带来的损失）规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”一般认为，该条实际上只是允许在例外情形下在违约责任中适用精神损害赔偿责任。 上述损害虽然主要发生在侵权中，但普通法原则上从损害的角度出发，确定是否适用精神损害赔偿，而不考虑其究竟是由合同抑或侵权所引发。因此，如果某人所购买的货物具有瑕疵，致使其遭受了同样的损害，即使出卖人不会承担侵权责任，出卖人也必须进行赔偿。 例如，在Heywood v. Wellers案中， 原告聘请的律师因其疏忽，没有依约定履行义务，导致原告仍然遭受某人的不断骚扰。法官Bridge LJ认为：“精神损失有两种可能的原因，一种是因为违约行为导致偶然发生的或者是附属发生的结果，另一种是违约行为导致的直接的、不可避免的损失，那么第二种显然属于赔偿的范围。”

（三）相关示范法

一些示范法也确认了在例外情形下的精神损害赔偿，例如，1996年的《欧洲合同法原则（Principles of European Contract Law）》第9. 501条规定，由于对方不履行，非违约方可获得的损害赔偿包括：（1）非金钱损害和（2）合理的将会发生的未来损害，由此可见该示范法实际上承认了违约中的精神损害赔偿。具有较大影响的《欧洲示范民法典草案》第III-3： 701条规定了违约的损害赔偿，其明确规定“损失”包括经济损失与非经济损失。“非经济损失”包括痛苦与创伤以及对生活品质的损害。从这些规定来看，精神损害赔偿原则上不适用于违约领域，但如果因违约造成他人人格权损害，并因此造成受害人精神痛苦的，则受害人应当有权主张精神损害赔偿责任。但由Koziol教授等起草的《欧洲侵权法原则》第4条规定，“合同不履行所引发的损害赔偿，仅得依据合同法有关的规则。”这就是说，原则上禁止责任竞合和当事人选择请求权。如果发生人身伤害和精神损害，原则上必须适用侵权法。

当然，应当看到，示范法彼此之间仍然存在不协调的问题。2009年的《欧盟法原则》（Acquis Principle）第8： 402条规定，“仅当债务承担的目的中包含了对非财产性利益的满足和保护”时，才有违约精神损害赔偿适用的余地。可见该原则实际上将精神损害赔偿限于责任竞合的情形。可以说，该条比较准确地概括了欧洲对于这一问题的态度，即原则上仍将精神损害赔偿适用于侵权，但在出现请求权竞合或在以精神利益满足为内容的合同中，可以请求违约精神损害赔偿。

从比较法分析可见，各国关于违约赔偿的范围虽然规定不同，但大多数国家基本上都认为违约原则上不对精神损害提供救济，而仅在特殊情形下承认违约中的精神损害赔偿。这一经验反映了违约和侵权界分的结果，但是，从现代合同法发展的趋势来看，违约责任中的精神损害赔偿确实有不断扩张的趋势，从中可以看出，各国普遍承认的是两种情形下的违约精神损害赔偿，一是在违约与侵权责任竞合时的精神损害赔偿；二是在以精神利益满足为内容的合同中的违约精神损害赔偿。

二、违约责任原则上不宜适用精神损害赔偿

在我国，精神损害赔偿是侵权法中的一种责任方式，也是主要针对人格权侵害的救济方式，确切而言，它是针对侵害人格权的精神损害的救济方式。

早在1986年，《民法通则》第120条第1款便明确规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条所规定的“赔偿损失”实际上就是指精神损害赔偿。但从该规定来看，精神损害赔偿适用于侵权。自《民法通则》颁行后，最高人民法院于2001年颁行了《精神损害赔偿司法解释》，对精神损害赔偿责任作出了细化规定，该解释第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从该条规定来看，精神损害赔偿仅适用于侵权责任，这实际上是排斥了精神损害赔偿在违约情况下的适用。我国《侵权责任法》第22条对精神损害赔偿责任作出规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。该条采用“侵害他人人身权益”的表述，表明只有侵权法才能提供对精神损害的补救，而合同法对因违约行为而造成的精神损害，一般是不提供补救的。因此，从该规定来看，精神损害赔偿责任仅适用于侵权责任。

因此，依据我国现行立法和司法解释，精神损害赔偿仅适用于侵权，而不适用于违约。当然，在例外情况下，如果合同的履行与人格利益的实现具有密切的联系，尤其是在订约即是为了实现某种人格利益时，此时由于一方违约而导致另一方精神损害，是否可以适用精神损害赔偿，对此，学界存在两种不同的观点。

1.否定说。此种观点认为，违约责任不能适用精神损害赔偿，其主要理由是，精神损害是合同当事人在订约时难以预见的，因此不能基于合同之诉请求赔偿，如果确因一方的违约给另一方造成人身权益的损害，可产生违约和侵权责任的竞合。 该种观点认为，违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权作为两种不同的请求权基础，其重要的区别就在于是否能够涵盖精神损害的赔偿范围。如果在违约中同样允许精神损害赔偿，那么就会导致违约与侵权的界限模糊。且在违约中出现的精神损害赔偿可能超过了当事人的可预见范围。一旦允许在违约中对精神损害予以赔偿，甚至可能导致人格被商品化，当事人也会对其权利进行滥用。 在赔偿数额的确定上，精神损害赔偿难以估量，如果肯定违约中的精神损害赔偿，则会导致法官的自由裁量权过大，也不适宜法律的统一适用。如果要求违约损害赔偿局限于发生违约与侵权竞合的场合，那么完全可以通过侵权之诉获得精神损害赔偿，而不必在违约中承认精神损害赔偿。

2.肯定说。此种观点认为，违约责任中应适用精神损害赔偿，理由主要在于，一是在以实现或维持精神利益为主要履行利益的合同（如旅游合同等）中，违约导致精神损害赔偿是订立合同时当事人所能够预见的 。二是违约责任中适用精神损害赔偿也不会产生不当得利，因为判处违约方承担财产损害赔偿与精神损害赔偿，受害人弥补了财产损失之后，非财产损失也得到补偿，并未得到双重赔偿。 三是既然违约与侵权均为责任形式，均可体现为损害赔偿，而损害赔偿以不损害为目的，那么无论是基于违约还是基于侵权，只要发生了精神损害，则法律不应进行区别对待，而应一并准许赔偿。 守约方有时选择违约的精神损害赔偿，较之基于侵权责任主张精神损害赔偿，更为有利。 四是承认违约中的精神损害赔偿责任，也并不当然违反可预见性规则。在因违约造成对方精神损害的情形下，对方当事人的精神损害往往也是违约方可以预见的。

笔者认为，我国《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿责任的适用范围限于侵权，这一立法经验应当予以保留，目前并没有充分的理由改变这一基本规则。能否对精神损害提供补救，也是违约责任和侵权责任的重要区别之一。依据现行法律规定，违约损害赔偿的范围主要包括赔偿财产损失，而不包括非财产损失，特别是精神损害。有学者认为，我国《侵权责任法》第二条将侵权责任的保护范围确定为民事权益，但民事权益中是否可以解释为债权？如果可以解释为债权，那么违约也可以构成侵权。笔者认为，从《侵权责任法》第2条列举的18项权利来看，基本上都是绝对权，唯独缺乏对债权的列举，因而可见其保护的对象不包括债权。虽然在特定情况下，债权可以作为一种民事利益被加以保护，但是这并不能解释出，违约行为构成对侵权责任法中权益的侵害，从而适用精神损害赔偿。

我国民法典之所以应当保持《侵权责任法》所确立的上述原则，主要原因在于：

第一，从救济对象来看，违约责任主要救济合同债权，而侵权责任的救济对象主要是物权、人身权等绝对权。违约责任具有替代原合同履行的作用，即通过违约损害赔偿可以填补非违约方因信赖合同有效履行而遭受的损害。在一般情况下，违约损害赔偿原则上应当仅包括财产损失，而不包括非财产损失，特别是精神损害。至于因瑕疵履行造成人身伤害时，也仅赔偿因人身伤害所致的各种财产损失。 而对于侵权损害赔偿来说，不仅应赔偿财产损失，而且在侵害人格权情形下，也应当赔偿非财产损失，对于受害人因侵权遭受的精神损害，可通过侵权之诉获得救济。所以侵权损害赔偿所称的“损害”，作为对权利和利益的侵害后果，包括了财产损失和精神损害等非财产损失，而违约损害赔偿所称的损害限于财产损失，仅指财产的减少或丧失。精神损害赔偿是对人格利益进行直接保护的救济方式。对于财产权和合同权利的侵害，通常不会导致对个人人格利益的直接侵害，由此引发的精神损害通常也不会得到赔偿，除非此种损害严重侵害了人的尊严或人的身体完整性。

第二，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。损害赔偿在本质上是交易的一种特殊形态，仍然反映交易的需要，而精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益，这就违背了交易的基本原则，与等价交换的精神相违背。例如，甲乙之间订立了借款500万元的民间借贷合同，约定一年后偿还，但债务人到期后并未清偿债务，致使甲因急需钱用而寝食难安，十分焦虑，后来甲诉至法院起诉请求支付本息外，还额外请求50万元的精神损害赔偿。对于该精神损害赔偿能否予以支持？笔者认为不能，因为允许该笔费用的赔偿，实际上是在交易之外，额外增加了对方当事人的负担，并使非违约方获得了交易之外的利益。

第三，在违约责任中适用精神损害赔偿责任，并不符合违约责任中的可预见性规则。所谓可预见性规则，是指违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约造成的损失。《合同法》第113条也规定，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，可预见性规则是对违约方所承担的损害赔偿范围的限制，任何损害只要可以由合同法予以补救，就应当适用可预见性规则。如果将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见性规则。但通常情形下，非违约方因违约而遭受精神损害，是违约方在缔约时无法预见的，其不应当对此承担责任。例如，一方在借款到期之后恶意多次拖欠还款，导致债权人遭受精神痛苦，因为借款不还是实践中经常发生的，对此，债务人可能无法预见债权人会因此遭受多大的精神痛苦，并应当承担多大的精神损害赔偿责任。如果对违约方订约时无法预见的精神损害，都要求其承担赔偿责任，则可能造成交易成本显著提升，甚至等价交易的规则遭到破坏，严重妨害交易和市场经济的发展。

第四，如果允许合同责任中赔偿精神损害，则当事人应当可以就精神损害赔偿约定违约金，且数额较大，由于精神损害缺乏客观的认定标准，难以准确确定，允许当事人就精神损害赔偿约定此类违约金，则可能使违约金具有一定的赌博性质，也将会违反等价交换的法则。同时，允许当事人在违约责任中主张精神损害赔偿责任，也可以赋予法官过大的自由裁量权，难以保障法官准确、公正地确定赔偿数额。此外，允许当事人在违约责任中主张精神损害赔偿责任，可能使违约责任与侵权责任在救济范围上存在重叠和交叉，这也会人为造成违约责任与侵权责任的竞合。

我国司法实践依据法律规定，也一般否定了违约责任中的精神损害赔偿责任。例如，在“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”中，原告夫妻二人在医院进行人工辅助生殖。人工辅助生殖有IVF和ICSI两种技术手段，原告按照技术ICSI进行缴费，但是医院却在后来的治疗中使用了IVF技术，且最后治疗未获成功。原告二人以医院违反医疗服务合同为由，请求医院赔偿精神损害。法院在审理中明确拒绝了原告的精神损害赔偿的请求，法院认为，本案为违约之诉，依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，但不包括精神损害，因而对于原告的精神损害赔偿请求未予支持。

总之，民法典侵权责任编应当保持《侵权责任法》第22条的立法经验，将精神损害赔偿责任的适用范围限于侵权，合同法仍然要坚持从传统意思自治出发，违约赔偿损失的范围要受到“可预见性规则”的限制，限于履行利益或信赖利益的损失。至于对其他方面的利益，尤其是精神损失的补救，主要应由侵权法予以实现。

三、精神损害赔偿在例外情形下可适用于违约

在我国，精神损害赔偿虽然是侵权法中的一种责任方式，也是主要针对人格权侵害的救济方式，确切而言，它是针对侵害人格权的精神损害的救济方式；但并不意味着绝对排斥违约中的精神损害赔偿。有学者收集了裁判文书网上的八百余个涉及违约精神损害赔偿的案例， 由此可见，在我国司法实践中，在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害，其目的在于更好地保护受害人的合法权益。尤其应当看到，精神损害难以通过金钱进行计算，其数额难以进行精确计算，而只能由法官根据具体情况予以确定。由于在违约责任中适用精神损害赔偿责任毕竟只是例外情形，应当对其进行必要的限制。从实践来看，违约精神损害赔偿主要包括如下两类：

（一）违约精神损害赔偿主要适用于责任竞合的场合

所谓竞合，是指一种行为侵害了受害人的人格权和财产权，既符合违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件，受害人有权选择违约或侵权请求权。从产生的基础来看，侵权损害赔偿的发生根据是侵权行为人因过错使受害人的人身、财产遭受损害。在侵权行为发生时，当事人之间常常没有合同关系存在，即使存在合同关系也不是损害赔偿发生的基础。但违约损害赔偿则是以当事人不履行合同为前提的。在违约发生时，当事人之间存在着合同关系，正是因为一方违反了合同义务且造成了另一方的损害，才应当承担违约损害赔偿责任。当然，在特殊情况下，因侵权行为直接导致违约后果，从而产生责任竞合。

在涉及违约和侵权竞合的情形中，我国司法实践大多否认了受害人可以依据违约请求精神损害赔偿。例如，在前述“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”中，在违约责任与侵权责任竞合的情形下，法院就否定了违约责任中的精神损害赔偿责任。但是在《民法通则》颁布之后，针对责任竞合的问题，由于法律并没有禁止法院在责任竞合的情形下适用精神损害赔偿责任，因而，法院也在一些竞合案件中承认了精神损害赔偿责任。最早承认竞合情形下精神损害赔偿责任的案件是1995年的“贾国宇案”，在该案中，受害人贾国宇在就餐时，餐馆煤气爆炸导致其容貌被毁，手指变形，留下残疾，后受害人向法院提起诉讼，请求饭店赔偿其精神损失。在审判中，法院依据《消费者权益保护法》，通过残疾人生活补助费的方式实际上赔偿了受害人的精神损害。 这实际上是在责任竞合情形下允许受害人主张精神损害赔偿。

即使在《合同法》颁布之后，针对一些责任竞合的情形，有的法院判决也支持了原告的违约精神损害赔偿的请求。例如，在“吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”中，原告与被告旅行社订立了两日的自驾游旅行合同，前往牛姆林进行旅行。在进入景区后，天气突变，导游仍坚持带领原告进入森林，导致原告被狂风暴雨中倾倒的大树砸中，医治无效身亡。原告以侵权起诉至法院。法院认为导游在天气预报有雨的情况下，坚持带游客冒险进入林区，其行为具有明显过错，原告请求在死亡赔偿金以外给付精神损害抚慰金合法，并判决被告支付精神损害抚慰金。 再如，在“朱玉梅诉驻马店市汽车运输总公司等公路旅客运输合同纠纷案”中，原告乘坐被告公司的长途汽车途中，因客车过于颠簸，原告胸12椎体压缩性骨折，并入院手术治疗。原告诉至法院请求赔偿损失并支付精神损害抚慰金。法院认为：“世间最宝贵的莫过于人的生命与健康，原告朱玉梅因乘坐车辆身体受到伤害，且构成伤残，对其精神上的打击是长久和深远的，虽然健康不能用金钱来衡量，但至少能体现出和谐社会法律的温暖和人性的仁爱，给原告以后的生活带来一丝安慰。但鉴于被告杨方生车辆造成原告伤害无重大过失，据此，本院酌定精神损害赔偿金为3000元。” 由此可见，法院对此处于一种矛盾的状态，这也在一定程度上表明对《合同法》第122条关于责任竞合的情况下能否适用精神损害赔偿责任，仍存在不同的理解和解释。但笔者认为，在责任竞合的情形下，违约方承担精神损害赔偿，也是其应承担责任。

（二）违反以精神利益实现为内容的合同

我国司法实践也承认以实现某种精神利益为订约目的的合同，但对于此类合同中一方违约是否可以赔偿精神损害确实存在两种不同的观点。一种观点认为，依据我国《侵权责任法》第22条规定，精神损害赔偿只限于侵权而不适用于违约。违约精神损害赔偿于法无据。例如，在“吴敏与章贡区伊轩女子专业美容美体会所服务合同纠纷上诉案”中，原告以储值的方式到被告美容美体会所进行消费，并与该美容美体会所订立了服务合同，原告在没有消费完余额时，诉至法院请求退还其已经支付的费用，并赔偿精神损害。法院认为，本案系服务合同纠纷，而精神损害赔偿是指权利主体在人身权或者法律规定的特定财产权利受到不法侵害而遭受精神痛苦或精神损害时要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，故上诉人吴敏主张被上诉人赔偿其精神损失缺乏依据。 再如，在“吕培果与上海途牛国际旅行社有限公司旅游合同纠纷上诉案”中，原告使用手机APP与被告公司签订了旅游合同，但是在姓名栏中将姓名写作“吕小姐”而并未使用其真实姓名。后被告公司在未与原告确认的情形下，使用“吕小姐”作为姓名向航空公司订票，导致订票失败，原告无法按照合同约定前往三亚旅游。原告诉至法院要求被告退还其所支付的费用并赔偿其精神损害。法院审理认为，“鉴于本案为合同之诉，故只能主张因合同违约产生的损失，精神损害抚慰金不属于合同违约产生的损失，双方签订的合同中亦无相关约定，故不予支持。” 另一种观点认为，虽然法律上并未承认违约精神损害赔偿，但是对于旅游、医疗服务等以精神利益实现为目的的合同，在一方违约的情况下，可以对原告进行精神损害的赔偿。

在司法实践中，有的法院确实突破了现行法律关于精神损害赔偿仅适用于侵权的规则，在特殊情形下对违反以精神利益的实现为目的的合同也适用精神损害赔偿责任。

1.违反旅游合同

旅游服务合同是指旅行社等旅游经营者提供一定的旅游服务、旅游者支付相应费用的合同，以及为实现旅游服务的目的而由旅行社与其他服务业经营者签订的有关运送、住宿等服务合同。 在旅游服务合同中，旅游者订立合同的目的并不是为了获得物质上的回报，而是为了获取审美和愉悦等精神利益，使自身休闲娱乐、游览名胜、观赏风景，获得精神上的愉悦和享受。因此，在旅游服务提供者违反旅游服务合同的情形下，旅游者也会遭受一定的精神损害，但现行法律并没有规定旅游者能否主张精神损害赔偿。在“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案”中，原告与被告旅行社签订了旅游合同，约定由被告提供赴东南亚多国进行旅游的服务。但原告乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故车辆侧翻，致使原告等多人受伤，法院判决被告旅行社应当支付原告医药费和精神损害赔偿金。

2.违反婚礼服务合同

所谓婚礼服务合同，是指一方按照约定提供婚礼策划、婚礼现场布置、婚礼主持、提供婚礼过程摄影摄像并提供摄像资料等服务，另一方支付报酬的合同。例如，在“李晓峰等诉遵义市天赐良缘文化传媒有限公司服务合同纠纷案”中，原告与被告订立了婚庆服务合同，但被告将婚礼现场安排混乱，且后来提供的摄影和摄像资料中完全没有出现新娘和婚礼现场的画面。原告遂请求被告退还其支付的合同费用，并对其进行精神损害的赔偿。法院审理认为，婚礼录像记录的是人生重大活动，具有永久纪念意义，当时的场景、人物和神态具有时间性、珍贵性和不可再现性，是无法补救、不可替代的特定纪念物品，其承载的人格和精神利益要远大于其本身的价值。被告的违约行为导致二原告的婚礼视频缺少重要内容，丧失了原本应有的价值和意义，造成了无法弥补和挽回的损失，给原告造成了极大的精神损害，因此被告应适当赔偿原告精神抚慰金。

3.违反医疗服务合同

所谓医疗服务合同，是指医疗机构与患者之间订立的，一方提供诊疗服务，另一方支付医疗费用的合同。医疗机构违反医疗服务，不仅无法实现约定的诊疗目的，而且可能导致另一方额外的人身和精神损害。例如，在“邵坚与华美医学整形美容门诊部损害赔偿纠纷上诉案”中，原告听信被告的广告内容，在被告进行了鼻局部整形和脸部光子美白祛斑等美容整形服务，但是由于被告在整形美容中操作不当，造成了原告脸部浅表层灼伤和色素沉积。造成原告心理上精神负担的加重。在判决中，法院认为被告没有履行告知义务，因而依据《民法通则》第106条第2款判决精神损害赔偿，支持了原告的诉讼请求。

4.违反骨灰等人格物的保管合同

人格物是指人格物是有形的实体但附着一定的精神利益的物，或者该物寄托了个人的特殊感情。 例如，在“张海兰、魏超与某县殡葬管理所保管合同纠纷案”中，死者系原告的丈夫，原告与被告签订了火化服务和骨灰保管合同，约定由被告保管骨灰一年。但是在死者尸体火化过程中，原告前往他处冲洗死者照片。死者的父母前来被告处领取了死者的骨灰，原告冲洗照片后返回至被告处，发现骨灰已被取走。原告遂起诉至法院请求赔偿其精神损害。法院审理认为，被告的违约行为致使原告无法获得死者的骨灰进行寄托哀思和悼念，法院判决被告向原告支付精神抚慰金15 000元。

5.违反其他合同所致的精神损害赔偿

在“朱某诉长阔出租汽车公司、付某赔偿纠纷案”中，被告付某在履行运输职责时，对突发癫痫病的原告朱某不仅不尽救助的法定义务，反而中途停车，将昏睡中的朱某弃于路旁，使朱某处于危险状态下。付某的行为虽未危及朱某的生命、健康，但对朱某的精神造成了一定刺激，侵犯了朱某作为旅客应当享有的合法权利。法院认为，原告应享有精神损害赔偿请求权。

综上所述，在实践中，有的法院确实已经突破了《侵权责任法》第22条的界限，在一些案件中认可了违约中的精神损害赔偿。作出此种突破不无道理，从客观效果来看，确实有利于对受害人进行救济。因为在某些特殊情形下，受害人如果确实因违约遭受严重精神痛苦，基于侵权又难以提供充分的救济，此时，完全不考虑受害人的精神损害，并不合理，尤其是在旅游服务合同、医疗服务合同等合同纠纷中，一方违约会使对方遭受严重精神痛苦，是违约方在订约时可以合理预见的，此时，适用精神损害赔偿责任并不会不当加重其负担。但是，司法判例的承认也带来了法律上的问题，即司法裁判的不统一问题。从上述分析可见，对于违约中的精神损害赔偿，即使有的法院在例外情形下予以承认，也有法院以缺乏明确法律的依据为由拒绝，存在两种不同的观点。由此形成的不统一的司法实践状态，使得当事人缺乏合理的预期，而完全将此问题委诸法官，也会赋予法官过大的自由裁量权力，造成了司法极不统一。因而，在我国未来立法中，应当着力于解决这一问题。

四、我国民法典人格权编中的违约精神损害赔偿

（一）人格权编应当承认在竞合情形下的违约精神损害赔偿

如前述，在违约责任与侵权责任竞合情形下，是否允许精神损害赔偿，对此我国司法实践的做法极不一致。从立法上看，《合同法》第122条承认了竞合。该条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”有观点认为，该条既然承认了责任的竞合，则意味着其允许在竞合情形下依据违约责任请求侵权责任的全部赔偿，当然包括精神损害赔偿。笔者认为，此种观点是值得商榷的。事实上，从该条规定来看，其只是规定在出现竞合的情形下，当事人只能选择一种请求权进行请求，但并没有具体规定可以请求的内容，更没有允许在违约的情形下可请求精神损害赔偿。由于《侵权责任法》严格限定了精神损害赔偿的适用范围，因此，如果当事人选择了侵权请求权，则毫无疑问可以主张精神损害赔偿，但是如果当事人只是选择了违约请求权，不一定当然可以获得精神损害赔偿。正是因为这一原因，不少法院认为，即便在责任竞合的情形下，原告也不能基于违约主张精神损害赔偿。

从最高人民法院的观点来看，相关司法解释认为，即使在责任竞合的情形下，受害人也不能基于违约主张精神损害赔偿。例如，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”该条实际上明确拒绝了当事人依据违约请求权提起的精神损害赔偿，而仅肯定依据侵权请求权要求精神损害赔偿。因此，依据该条规定，前述旅游合同中依据违约提起的精神损害赔偿是不能够获得支持的。该规则也再次说明了，在责任竞合的情形，只援引《合同法》第122条是不能证明当事人可以在违约中主张精神损害赔偿的。

因此，在《合同法》确认了责任竞合的规则之后，并没有当然解决受害人是否可以基于违约主张精神损害赔偿的问题。为了统一裁判规则，我国正在制定的民法典有必要针对责任竞合时受害人能否基于违约主张精神损害赔偿作出规定，使法院在裁判中支持原告的违约精神损害赔偿于法有据。如前所述，从比较法上来看，各国普遍承认了在侵权与违约竞合的情形下，可以适用精神损害赔偿。从民法上看，这种观点显然是具有正当性的。因为，如果一种行为既构成侵权并造成他人精神损害，同时也构成违约并造成了他人的重大精神损害，则基于侵权赔偿精神损害和基于违约赔偿精神损害，都是违约人应承担的责任，并非使非违约方获得不当得利。虽然合同原则上主要保护财产利益，而不保护精神利益，但是违约救济的根本目的还是要使受害人处于合同如同没有被违反时的状态。正如Tony Weir所指出的，“侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。换言之，侵权人之所以承担责任是因为其使事情变得更糟，而合同当事人承担责任是因为其没有把事情变得更好（making things better）。” 违约的救济同样如此，其应当使受害人通过救济达到如同合同已经被履行的状态，而不是比合同订立前更糟的状态。国际统一私法协会《商事合同通则》第7. 4. 2条（赔偿）规定：“（1）受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何利益，但应当考虑到受损方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦。”因而，在出现责任竞合的情形下，通过违约责任补救精神损害，以达到合同如同已经被履行的状态，也是合理的。

基于上述原因，民法典分编草案第782条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”该条实际上是对精神损害赔偿的特殊规定。表面上看，该规定似乎是与《侵权责任法》第22条不相符合，但二者本质上是一致的。从该规定来看，在因为一方的违约行为导致对方人格权遭受重大损害，此时已经出现了责任竞合，行为人的违约行为已经产生了侵害人格权的后果，并且遭受了受害人精神损害，在此情形下，毫无疑问，受害人可以根据《侵权责任法》第22条主张精神损害赔偿责任，但因为该后果也是因为违约行为引发的，所以，该草案在借鉴立法和司法实践经验的基础上，也允许受害人可以基于违约责任主张精神损害赔偿。该草案规定对违约情形下的精神损害赔偿责任也作了严格限制，要求必须是一方的违约行为损害对方人格权并造成严重精神损害。如果仅造成受害人轻微的精神痛苦，则可以通过财产损害的方式对受害人提供救济，而不需要借助精神损害赔偿责任。同时，如果对轻微的精神损害也进行救济，可能导致诉讼的泛滥。可以说，该规则在一定程度上弥补了我国民法对人格权保护的缺陷。主要原因在于：

第一，民法典人格权编所确立的规则实际上确定了责任竞合情形下的违约精神损害赔偿的请求权基础。在现有的法律框架下，针对责任竞合下的违约精神损害赔偿，无论是侵权法还是合同法都未明确提供请求权基础。在立法上，当然可以通过选择修改合同法或侵权法的方式来完善相关规则，但是这种方案也存有一定困难。如果修改侵权法，则会将精神损害赔偿限定侵权之内；而如果在合同法中进行修订，也面临着究竟何种合同中可以适用精神损害赔偿的难题。因而在人格权编对该问题进行规定应当是更合理的方式。

第二，确立了责任竞合情况下，受害人选择违约请求权，可以就精神损害获得救济。《合同法》第122条对违约责任与侵权责任的竞合规则作出了规定，但该条规定较为笼统，不少学者认为，该条实际上是否定了违约情形下的精神损害赔偿责任。例如，有观点认为，既然允许违约责任与侵权责任的竞合，则意味着，当事人如果选择违约责任，就不得主张精神损害赔偿，而只有选择侵权责任才可以主张精神损害赔偿，所以该条并不能为违约精神损害赔偿提供基础。按照此种观点，在责任竞合的情形下，受害人将无法基于违约责任主张精神损害赔偿。应当看到，民事责任的根本目的主要在于充分救济受害人，在责任竞合的情形下，如果受害人选择主张违约责任就无法主张精神损害赔偿，则难以对受害人提供充分的救济。因此，我国民法典各分编草案在例外情况下允许受害人在违约责任中主张精神损害赔偿责任，一定程度上有利于弥补上述缺陷。

第三，为法院提供了以违约之诉请求精神损害赔偿的裁判依据，解决了司法实践的长期困惑。这有利于规则的统一适用和裁判结果的公平合理。如前述，由于在责任竞合的情形下，是否需要赔偿精神损害，在司法实践中存在不同做法，导致裁判的不统一，因而，上述规定有利于强化对受害人救济并统一裁判规则。

此外，这一规则与人格权的商业化利用规则相一致。人格权的商业化利用往往以订立合同的方式进行，此时就可能出现违约的情形。在此类合同中，精神利益的追求就是其重要目的，如果合同义务被违反，则会引发侵权的后果，导致精神利益被损害，如果不能通过违约予以请求，就可能导致此类合同中的精神损害无法获得救济。例如，某明星与某公司签订了肖像许可合同，合同明确约定只用于该公司的减肥保健品的推销，后该明星发现其肖像被用于治疗性病的药品之上。因为该公司的违约导致了该明星的名誉受损，在此情形下，应当允许该明星就其所遭受的精神损害请求损害赔偿。

然而，在合同当中当事人已经约定了违约金的场合，当事人能否在主张违约金的同时又主张精神损害赔偿呢？有观点认为，应当允许当事人同时主张精神损害的赔偿。 笔者认为，在当事人已经约定违约金条款的情形下，原则上不宜承认非违约方关于同时支付违约金与精神损害赔偿责任的请求。因为双方约定的违约金已经是对合同中因违约行为所造成的所有可能的损害的预估。通过支付违约金已经使非违约方遭受的损失得到了补救，在此情形下，非违约方不能再要求违约方就其精神损害进行赔偿，否则会导致非违约方通过违约金和精神损害赔偿获得了双倍的赔偿，这与损害赔偿中的完全赔偿和禁止重复赔偿的价值相矛盾。除非在双方当事人约定的违约金明定为只是对财产损害的赔偿，且其精神损害的赔偿符合法律关于违约精神损害赔偿的要件时，才能例外地认可当事人同时请求精神损害赔偿与违约金。

（二）民法典应否承认违反以精神利益实现为内容的合同的精神损害赔偿

如前所述，对于一方违反以精神利益实现为内容的合同时，另一方是否可以赔偿精神损害，学界一直存有争议。一种观点认为，就这些以精神利益实现为内容的合同而言，精神利益的实现是当事人的订约目的，如果因一方的违约行为致使另一方当事人遭受精神损害，订约目的不能实现，因此，对于以精神利益实现为内容的合同，可以通过对既有的违约责任内容进行扩大解释，违约中的损失可以包括精神损害的赔偿。例如，在旅游合同签订时，旅游营业人就已经默认承担确保旅游者充分享受假期愉悦的合同义务，对这一约定的违反当然构成合同违约，承担相应的赔偿责任。 另一种观点认为，合同本身是一种交易，违约所保护的仍然是当事人的财产利益，因而即便是在以精神利益实现为内容的合同中，也不应对当事人的精神损害进行赔偿。

从比较法上来看，对以精神利益为内容的合同是否都可以适用精神损害赔偿，以及是否存在着精神目的的合同，在理论上都是存有争议的。笔者认为，在我国正在制定的民法典分编中，不宜泛泛地承认以精神利益实现为目的的合同，并承认违反此类合同导致精神损害赔偿。

第一，以实现精神利益为目的的合同内涵很难确定。从学理上看，大多将该种合同认定为包括旅游合同、婚礼葬礼服务合同等，但是实际上，这类合同的内涵和外延都并不十分清晰。《美国合同法重述》之所以对确立违反此类合同的精神损害赔偿举棋不定，其原因很大程度上在于：一是以精神利益作为目的应当以何种标准进行确定；二是此类合同的主要内容是精神性的，还是只要涉及精神性的内容就可以认定为以实现精神利益为目的的合同，往往很难确定。 如果在合同法中规定以精神利益为目的的合同，就必须要划定此类合同的范围，以明确究竟在何种合同中可以适用精神损害赔偿。然而，由于许多合同都可能在不同程度上涉及精神损害的问题，要在合同法中明确哪些合同可以适用精神损害赔偿责任，哪些不能适用，确实存在困难。

第二，以实现精神利益为目的的合同的边界难以判断，其原因还在于，究竟是主要内容涉及精神利益还是次要内容涉及精神利益即可获得精神损害赔偿，这在法律上难以明确。有观点认为，可以将违约所带来的精神损害区分为两种，即直接精神损害和间接精神损害。例如，在旅游合同、保险合同、美容合同等中，合同的内容就是为当事人提供一定的精神享受或人身利益，在这种情形下，违约会直接导致本应因合同履行而获得的精神利益落空，因而会导致直接精神损害，而在其他合同的违反中，主要涉及间接精神损害。对于前者而言，精神损害的赔偿可能应当明显高于后者。 笔者认为，这一观点是值得商榷的，因为即使就旅游服务合同而言，有的当事人因为对方违约而无法按照计划参与旅游活动，不同的主体的主观感受不同，不宜一概认定所有的非违约方均会遭受精神损害。而对借款等合同而言，如果债务人长期不还款，则可能使非违约方遭受精神损害。因此，仅通过合同类型进行分类，可能并不妥当。即使在以实现精神利益为目的的合同，当事人对于精神上的满足为“主要”、“唯一”目的，很难作出明确的界定，这导致实践中难以确定精神损失赔偿的范围。 如果此类合同难以准确界定，就泛泛地承认违反此类合同会承担精神损害赔偿的责任，将不当地扩大了违约当中的损害赔偿范围，可能损害交易的可预期性，并增加交易成本和负担。在大量的交易中，当事人的违约行为均可能导致交易当事人精神上的不悦或焦虑，例如，在借款合同中，债务人不及时还款，可能导致债权人的紧张和焦虑，此时显然不能要求债务人赔偿债权人的精神损害。如果法律上泛泛地承认此类合同的精神损害，且界限不清，则可能导致法官不当使用该条款，不当扩大违约精神损害赔偿的适用范围。

第三，即便存在着以精神利益实现为目的的合同，在判断精神损害是否是因为违约行为而造成时，也是比较复杂的。但在出现责任竞合的情形下，是比较容易判断的，因为一方的违约导致另一方遭受了人身伤亡的后果，按照社会一般人的看法，在此情况下，也会伴随精神损害。例如，在前述“贾国宇案”中，因为一方的违约导致对方遭受面部受伤的后果，则一般可以推定受害人精神上遭受了精神痛苦，此时，赔偿精神损害是合理的。但如果仅仅只是违反提供精神利益的合同，就主张精神损害赔偿，往往难以判断，因为同一违约行为对不同的人的影响是不同的，有的人感到失望，有的人感到愤怒，有的人则能够泰然处之，不宜一概认定受害人遭受了严重的精神痛苦。因此，即便对以实现精神利益为目的的合同而言，能否适用精神损害赔偿责任，也应当根据个案具体判断。

第四，如果合同的确是以精神利益的实现为目的，可以在有名合同中予以特别的规定，而不宜作为违约损害赔偿的一般规定。例如，合同编分则部分可以在诸如旅游合同中，规定因违约行为所造成精神损害的可以请求精神损害赔偿。有学者认为，《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定存在解释空间，如其中所说的损失的概念能否包括精神损害？笔者认为，合同本质上还是一种财产性质的交易，违约所造成的损失主要还是体现为财产上的损失，以物质层面的损失为主。此处所说的“损失”应当被局限于财产上的损失。另一方面，从体系解释来看，民法上在使用“损害”的概念时，通常包括财产损害与精神损害，而在适用“损失”时通常是指财产损失而不应包括精神损害。因此，也不能通过扩大解释第113条中的“损失”使得违约精神损害赔偿的范围扩大。

那么，在现行立法并未对以精神利益实现为目的的合同中的违约精神损害赔偿作出规定的情形下，能否认为现行立法出现了漏洞？笔者认为，立法之所以未规定违约精神损害赔偿责任规则，并不属于立法者考虑的不周延，而是形成了立法者有意的沉默，也就是说，立法者以沉默的方式表明了其拒绝在违约责任中承认精神损害赔偿的态度。由于此种立法者有意的沉默并不属于法律漏洞，因此，法官不能通过填补漏洞的方法承认违约精神损害赔偿。

从根本上说，精神损害赔偿其实并非一般意义上的损失赔偿，德国法、日本法等将其称为“抚慰金”，说明其是一种货币化的补偿或精神安慰，主要是基于人格权受损害造成精神痛苦，而对受害人所作的抚慰。这种赔偿其实很难依据明确的市场价格进行计算，也缺乏明确的计量标准，这给予法官确认赔偿数额的极大的自由裁量权。因而，在法律上必须慎用精神损害赔偿。尤其在合同中，由于其本质上是财产的交易，过度适用精神损害赔偿将会对财产交易带来威胁甚至造成危害。基于这一原因，笔者认为，民法典分编草案不宜一般性地承认在以精神利益实现为目的的合同中的违约精神损害赔偿，而可以考虑在有名合同中，针对诸如旅游合同等的违反，规定精神损害赔偿的责任。对其他一些涉及精神利益的合同，可以通过特别立法、辅之以司法解释，以准确适用精神损害赔偿责任。 zMcoQFMxfwH+JdAPoft+HEmktL3lr5Hz0yWCb6PYDwTTBoBktyYTZLw+CA9+kM7V